La configuración de la cadena de custodia tecnológica en el ordenamiento jurídico español

lEGAL CONSTRUCTION OF THE DIGITAL CHAIN OF CUSTODY IN THE SPANISH SYSTEM

Andrea Jamardo Lorenzo[*]

Universidad de León

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I. Introducción: origen y desarrollo de la figura de la cadena de custodia en el ordenamiento jurídico español

La configuración de la cadena de custodia en el ordenamiento jurídico español se encuentra, con toda probabilidad, en un contexto de tránsito. Aun cuando son diversos los indicios que sostienen la afirmación anterior, debemos poner el acento muy especialmente en la evolución que esta figura ha experimentado a lo largo de los años. Evolución que se inició en la década de los años noventa[1], continuando incansablemente hasta la actualidad y a lo largo de tres etapas diferenciadas, que canalizan la evolución jurisprudencial y la construcción jurídica de esta figura en nuestro ordenamiento jurídico: la primera, concerniente al origen de la cadena de custodia en nuestro ordenamiento jurídico; la segunda, en la que se profundiza en la materia mediante el avance en algunos puntos específicos; y, por último, la tercera y actual etapa, que se constituye con ocasión de la consolidación de los elementos que ahora conocemos como esenciales en materia de cadena de custodia (Jamardo Lorenzo, 2024a, 19 y ss.). Asimismo, debemos destacar que, en el marco de la etapa actual, se producen una serie de hechos que además nos ofrecen una perspectiva de futuro sumamente prometedora. Y es que, si bien en la actualidad todavía no existe en el ordenamiento jurídico español una regulación procesal expresa y unitaria de la cadena de custodia, surgen las primeras muestras de voluntad legislativa en la materia. Me estoy refiriendo, en concreto, a los dos intentos –ahora frustrados– de incorporar en la Ley de Enjuiciamiento Criminal[2] (en adelante LECrim) la tan esperada regulación procesal expresa. Sucedía esto con los Anteproyectos de LECrim (en adelante ALECrim) de 2011 y 2020. Aunque no han aportado todavía el éxito legislativo que merece esta figura, estos dos hitos reflejan una realidad innegable: la cadena de custodia está presente en los intereses legislativos contemporáneos. Volviendo sobre nuestra afirmación inicial, en este contexto de tránsito, nos encontramos, precisamente, a la espera del nacimiento de una nueva etapa, hecho que –naturalmente– se producirá con la aprobación de una regulación expresa y unitaria de la figura de la cadena de custodia (Jamardo Lorenzo, 2024a, 207 y ss.).

No debemos olvidar, volviendo sobre la situación normativa en materia de cadena de custodia, que la doctrina lleva años acusando la ausencia de una regulación procesal de carácter expreso y unitario. Y es que en esta época de cambio también ostenta un papel fundamental la ciencia procesalista[3], al menos a fin de subrayar las preocupaciones e inconvenientes que surgen ante un escenario como el actual y que convenientemente ha de ser resulto con prontitud, de cara a suplir la orfandad legal que hoy en día la caracteriza. Con todo, no puede afirmarse una orfandad legal absoluta, por cuanto en nuestra LECrim es posible localizar ciertos preceptos que configuran una regulación indirecta de la cadena de custodia[4]. Es por ello que identificamos esta regulación por su carácter fragmentario –el cual deriva directamente de esta ausencia de regulación expresa y se manifiesta en atención a las diversas referencias indirectas y sectoriales que contiene nuestra LECrim– y heterogéneo –en este caso, emana de la pluralidad de textos normativos que regulan aspectos de la cadena de custodia, haciendo hincapié en que esto se produce no sólo desde el plano legal (donde las referencias son, en efecto, escasas) sino y fundamentalmente desde la perspectiva reglamentaria e institucional[5]–. Lo cierto es que son muchos los instrumentos que integran el marco normativo de la cadena de custodia bajo el prisma reglamentario y muy difícilmente pueden ser reseñados en su totalidad en unas pocas líneas. Se trata de una pluralidad de protocolos, manuales[6] o guías de actuación que constituyen la normativización de la cadena de custodia a través de normas de carácter procedimental[7] que componen –a fin de cuentas– un procedimiento de manipulación de las evidencias afectante a su condición práctica y técnica. Al hilo de lo anterior, sostiene la doctrina que justamente son las ciencias forenses las que mayor influencia tienen sobre «el desarrollo normativo sectorial de las técnicas de recogida, custodia y análisis» (Gutiérrez Sanz, 2016, 43), lo que –añado– implica el enfoque material de esta figura procesal.

En este escenario de insuficiencia normativa, además, surge una dificultad añadida a consecuencia del auge de las nuevas tecnologías. Y es que el contexto tecnológico nos pone en jaque ante situaciones menos comunes y más desconocidas. Justamente, el objetivo central de este trabajo es examinar la configuración de la cadena de custodia tecnológica, sin embargo, es imprescindible delimitar (como paso previo al abordaje de la cadena de custodia desde su vertiente tecnológica) la base dogmática de la cadena de custodia per se, esto es, en su vertiente más tradicional, para abordar el estudio de la problemática específica de la cadena de custodia tecnológica. De este modo, oportuno es exponer la noción de cadena de custodia sobre la que se desarrollará el presente trabajo. En tal sentido, entendemos la cadena de custodia como una garantía del derecho a la prueba que, desde su vertiente formal, constituye la garantía de la mismidad de la prueba, cuya acreditación se alcanza mediante la corrección de la cadena de custodia; y desde su vertiente material, constituye el conjunto de actos que se inician con la obtención de la fuente de prueba material y finalizan con su introducción en el juicio oral a través del medio de prueba oportuno (Jamardo Lorenzo, 2024b, 331-332).

II. La construcción de la cadena de custodia tecnológica en nuestro ordenamiento jurídico

2.1. La configuración de las vertientes formal y material de la cadena de custodia tecnológica

Se ha dicho anteriormente que la cadena de custodia está integrada por dos vertientes: por un lado, la vertiente formal –o procesal–; y, por otro, la material.

El reconocimiento de la cadena de custodia como garantía inherente a la prueba (y, en particular, como garantía de la mismidad) le confiere un estatus decisivo en pro de la verosimilitud de la prueba y, por tanto, determinante en su valoración. Es por ello que la vertiente formal de la cadena de custodia la integran los siguientes elementos: la mismidad de la prueba; los escenarios procesales emergentes (por un lado, la llamada corrección de la cadena de custodia; por otro, la presencia de eventuales contingencias en su desarrollo) y sus consecuencias jurídicas; la impugnación de la cadena de custodia; y la valoración de la prueba. En virtud de la configuración de la vertiente formal de la cadena de custodia, ocurre que los elementos que la conforman son invariables e inmutables, en tanto que son únicos para todas las fuentes de prueba. Esto se produce debido a que estos elementos se identifican con aquellos escenarios procesales que se desprenden, en efecto, de la naturaleza procesal de la cadena de custodia como figura autónoma. En virtud de lo anterior, la vertiente formal se materializa como una vertiente estática.

En el marco de la vertiente formal, es preciso exponer qué entendemos por mismidad de la prueba, por un lado, y por corrección de la cadena de custodia, por otro. El primer de ello −la mismidad de la prueba− es un término asentado y consolidado por el Tribunal Supremo (en adelante TS) y que hace referencia a la garantía de la incolumidad de la prueba, esto es, la garantía de que la prueba no ha sufrido daños ni alteraciones, que se mantiene incólume desde su obtención, lo que se traduce en que la prueba es lo mismo desde su obtención y hasta su posterior análisis e introducción en juicio. La constante de ser lo mismo es, precisamente, lo que jurisprudencialmente se ha venido denominando como mismidad de la prueba[8]. Hoy en día, la mismidad de la prueba ha alcanzado una extraordinaria significación en materia de cadena de custodia, al ser el eje central de su planteamiento en el plano jurisprudencial. De ahí que el concepto aportado en este trabajo proyecte la cadena de custodia como la garantía de la mismidad de la prueba[9]. Ahora bien, la mismidad de la prueba no puede entenderse si no en torno a un significado jurídico y, en particular, vinculado con la finalidad de la cadena de custodia. Por ende, si partimos de la premisa de que la cadena de custodia busca acreditar la equivalencia procesal entre las fuentes de prueba material obtenidas en la investigación criminal y los medios de prueba aportados al juicio oral en su virtud, es preciso matizar que analizamos esta equivalencia exclusivamente a efectos procesales. Esto se traduce en que resulta indiferente si el concreto objeto que va a ser introducido al juicio oral a través del oportuno medio de prueba ha mutado a lo largo del proceso (ya sea su aspecto, su peso, el estado en el que se encontraba, etc.), siempre que se haya garantizado que –a pesar de las modificaciones o alteraciones sufridas por el devenir de las actuaciones procesales pertinentes– el medio de prueba se corresponde con la fuente obtenida durante la investigación criminal[10]. Dicho de otro modo, la fuente de prueba no debe forzosamente mantenerse invariable e idéntica en el tiempo, pues ésta no es la finalidad de la actividad probatoria, en términos generales, ni de la cadena de custodia, en particular. En suma, es irrelevante que la fuente de prueba haya sufrido alteraciones materiales por causa de las actuaciones procesales a las que haya sido sometida, cuando su mismidad ha quedado acreditada a través de la corrección de la cadena de custodia[11]. Implica, en consecuencia, la contraposición entre la mismidad material y la mismidad formal de la prueba.

Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la expresión corrección de la cadena de custodia, como su propia literalidad indica, hace referencia al correcto desarrollo de la cadena de custodia[12]. A nivel jurídico significa que no ha habido problemas procesales en su desarrollo y, por tanto, se ha garantizado la mismidad de la prueba. La apreciación de este escenario procesal implica, en suma, que la prueba ha alcanzado un grado de fiabilidad adecuado que tendrá su reflejo en sede de valoración. Éste es el escenario procesal idílico, al menos, desde el punto de vista de la Administración de Justicia, pues implica que la investigación ha transcurrido con normalidad. Hay que destacar que, basándonos en la presunción iuris tantum de veracidad que afecta a la cadena de custodia, oportuno es destacar que acreditar su corrección es, en principio, innecesario para las partes procesales (Álvarez de Neyra Kappler, 2015, 83). De modo que la dificultad se encuentra en acreditar, en su caso, la ruptura de la cadena de custodia como método para cuestionar la fiabilidad de la prueba y, en consecuencia, afectar a su valoración. Distinto escenario se produce ante la impugnación de la misma, sobre motivos fundados, pues ante esta situación sí resulta conveniente –para la parte interesada– concentrar sus esfuerzos en acreditar su corrección. En definitiva, el cumplimiento de la corrección de la cadena de custodia implica la acreditación de la mismidad de la prueba, esto es, la identidad procesal entre fuente y medio de prueba (que, en efecto, se traduce en la ausencia de alteraciones –o justificación de las mismas– en la prueba analizada, en línea con lo expuesto en las líneas precedentes).

Al contrario de lo que ocurre con la vertiente formal de la cadena de custodia, su vertiente material es dinámica. Este dinamismo emana de la amplitud de posibilidades en cuanto a fuentes de prueba se refiere y ello a consecuencia de su naturaleza extrajurídica. De ahí que los actos que integran la vertiente material puedan sufrir variaciones o, incluso, surgir actos diferenciados en función de la concreta fuente de prueba objeto de análisis. Es por ello que, en este punto, nos referiremos a los actos generales que integran esta vertiente material y no a los actos específicos de cada fuente de prueba concreta (que, no obstante, podrán ser encuadrados en alguno de los actos generales). En concreto, esto actos generales e integrantes de la vertiente material de la cadena de custodia son los siguientes: primero, el hallazgo y obtención de las evidencias; segundo, el aseguramiento y la conservación de la fuente de prueba; tercero, el análisis –en su caso– de las muestras; y cuarto, la incorporación de la prueba al juicio oral mediante el oportuno medio probatorio[13].

Siguiendo el esquema anterior, el primer acto material de la cadena de custodia –hallazgo y obtención de las evidencias– alude a la localización y obtención de las fuentes de prueba de carácter material y, en este caso, tecnológicas que, en un futuro, podrán ser incorporadas al proceso como medio de prueba. Obtenida la fuente de prueba material, se inicia la cadena de custodia y, en consecuencia, deben respetarse las actuaciones necesarias para garantizar el aseguramiento de las pruebas materiales. Es importante señalar que, una vez iniciada la cadena de custodia, también se inicia el deber de documentarla.

Obtenidas las evidencias, la segunda fase de la cadena de custodia hace referencia, ya específicamente, al aseguramiento y conservación de la fuente de prueba material tecnológica, esto es, se refiere a los actos de vigilancia y cuidado de las muestras, desde el momento de su recogida, transporte, pasando por un posible análisis científico de las evidencias, y hasta que se pongan a disposición judicial. Del mismo modo que ocurría en el anterior acto, el deber de documentar la cadena de custodia debe mantenerse también en este punto. La fuente de prueba habrá de ser asegurada y conservada en las condiciones que exija su propia naturaleza para evitar posibles alteraciones indeseadas; que, en el caso de la prueba tecnológica, las posibilidades se incrementan notablemente, pues no debemos olvidar que el objeto de la conservación hace alusión a los datos que pueda contener los dispositivos informáticos −pues éstos serán el objeto de la cadena de custodia en su vertiente tecnológica−.

En caso de que la fuente de prueba deba pasar un examen pericial (lo cual ocurre con frecuencia en el supuesto de cadena de custodia tecnológica, en relación, en concreto, con el informe pericial informático), se inicia el tercer acto: el análisis de las muestras obtenidas. En este punto se produce la recepción por parte de los expertos que van a proceder al análisis de las mismas. Se exige que lo primero que se debe evaluar y documentar por parte de los expertos sea el estado en que se reciben las muestras (así como el aspecto del embalaje), debiendo reflejarlo detalladamente en el documento de recepción. Asimismo, tendrán que ser identificadas las personas que entrarán en contacto con las muestras. Una vez finalizados los análisis de las muestras, es necesario documentar su estado final, señalando los cambios que se hayan producido, en su caso, y justificándolos. En este punto, los procedimientos estarán excesivamente diferenciados en función de las concretas fuentes de prueba que acceden a los análisis, puesto que no será lo mismo efectuar un análisis sobre muestras de ADN[14] que un análisis sobre sustancias estupefacientes –e, incluso aquí, se pueden localizar distinciones en función del tipo de sustancia de que se trate–.

El último acto de la vertiente material es la incorporación de la prueba al juicio oral en virtud del oportuno medio probatorio (art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil[15]). Ello teniendo en cuenta que, para acceder a la fase de juicio oral deberá cumplir con los criterios de admisibilidad: licitud, pertinencia y utilidad y, aunque la cadena de custodia no se valora en admisión, las partes podrán alegar irregularidades en la misma en ese momento. En este punto, es importante recordar que el acceso de la prueba tecnológica al proceso encuentra mayores trabas −a casusa de los caracteres que le son propios−, debiendo superar ésta el denominado «test de admisibilidad» en relación con la acreditación de su autenticidad e integridad, así como de su licitud (Martín Ríos, 2020). En definitiva, la admisión de la prueba supone el final del trayecto de la fuente de prueba en su vertiente material y, por ende, la cadena de custodia concluye con este acto. A partir de este momento, es la autoridad judicial la encargada de custodiar la fuente de prueba hasta su valoración en sentencia.

2.2. Especificidades que conforman la problemática habida en la cadena de custodia tecnológica

2.2.1. En relación con la investigación tecnológica en el proceso penal

Plantear la temática de la investigación tecnológica en nuestro ordenamiento jurídico fuerza la necesidad de mencionar la Ley Orgánica (en adelante LO) 13/2015[16], de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica como punto de referencia. La promulgación de la citada LO a finales del año 2015, situó España a la «vanguardia legislativa» (Bueno de Mata, 2019, 17). Hasta aquel entonces, nuestro ordenamiento jurídico destacaba por la insuficiencia normativa en materia de investigación tecnológica (Fuentes Soriano, 2016, 261-262), contando únicamente con un precepto al respecto en toda la LECrim. Sin embargo, como paso previo, la firma del Convenio de Budapest[17] por España supuso un primer hito en materia de investigación y obtención de prueba tecnológica en nuestro país. Uno de los grandes objetivos del Convenio era, en efecto, la implementación de una serie de medidas procesales de cara a avanzar en la lucha contra la ciberdelincuencia y, en particular, en relación con la investigación y la prueba tecnológica (Ortiz Padrillo, 2013, 76-80; Cuadrado Salinas, 2020, 519 y ss.). Siendo tal la conexión entre ambos instrumentos que, precisamente, el propio preámbulo de la LO 13/2015 apela al Convenio como referente en la implementación de la orden de conservación de datos como medida de aseguramiento, en aras a garantizar la preservación de los datos e informaciones que se contengan en un dispositivo electrónico, lo que nos evoca directamente al fin en sí mismo de la cadena de custodia tecnológica. En conexión con la temática que aquí nos ocupa, es importante señalar que la mejora del marco normativo en materia de investigación tecnológica también provocó cierta repercusión en materia de cadena de custodia tecnológica (Richard González, 2017).

Con todo, el impacto que la regulación concreta de la investigación tecnológica generó en materia de cadena de custodia se circunscribe también al respeto de los principios rectores de la investigación tecnológica. Estos principios se introducen en nuestro ordenamiento procesal con ocasión de la mencionada LO 13/2015, y, en concreto, son los siguientes: especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad (art. 588 bis a LECrim)[18]. En primer lugar, la LECrim establece el principio de especialidad (art. 588 bis a 2 LECrim) con arreglo a un aspecto positivo (en virtud del cual se exige que la medida se encuentre relacionada con la investigación de un delito concreto) y uno negativo (que implica, en cambio, la imposibilidad de autorizar medidas de investigación tecnológica tendentes a la prevención o el descubrimiento de delitos). Dicho de otro modo, prohíbe las investigaciones de carácter prospectivo. En segundo lugar, el principio de idoneidad, de acuerdo con el art. 588 bis a 3 LECrim, sirve para delimitar los ámbitos objetivo y subjetivo y la duración de la medida por razón de su utilidad[19]. En tercer lugar, en cuanto a los principios de excepcionalidad y necesidad el legislador los reúne en el mismo precepto, el art. 588 bis a 4, en virtud del cual la media únicamente podrá adoptarse cuando no exista la posibilidad de adoptar medidas menos gravosas (apartado a, art. 588 bis a 4 LECrim) o cuando el fin perseguido por la medida no pueda alcanzarse mediante la adopción de otra medida distinta (apartado b, art. 588 bis a 4 LECrim)[20]. Finalmente, el principio de proporcionalidad se regula en el art. 588 bis a 5 LECrim y se cumple cuando la injerencia en derechos fundamentales (en adelante DDFF) es menor que el beneficio que aporta la medida al proceso penal. De cara a valorar si se cumple o no el principio de proporcionalidad se habrán de examinar los siguientes aspectos: primero, la gravedad del hecho; segundo, la trascendencia social; tercero, el ámbito tecnológico de producción; cuarto, la intensidad de los indicios existentes; y, finalmente, la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho (Bueno de Mata, 2019, 37-38)[21]. En definitiva, se trata de ponderar una vez más el respeto a los DDFF del investigado frente al correcto desarrollo de la investigación, todo ello desde la perspectiva de menor lesividad a los derechos del encausado.

Todo lo anterior hace referencia a especificidades que condicionan el desarrollo de la vertiente material de la cadena de custodia tecnológica, en tanto que implica que las investigaciones en estos casos han de desarrollarse con especial atención a los principios señalados anteriormente.

2.2.2. En relación con la protección de derechos fundamentales

Quizá uno de los principales retos de la digitalización de la justicia es mantener la salvaguarda de los DDFF y principios del proceso, máxime teniendo en cuenta el uso generalizado de los medios informáticos y tecnológicos en el ámbito de la vida privada, por lo que suele ocurrir que el contenido de estos dispositivos se vincule directamente con los DDFF de las personas. Ésa es la razón por la que la protección de ciertos DDFF cobra una relevancia significativa en materia de cadena de custodia tecnológica. Ahora bien, es importante distinguir entre aquellos DDFF que guardan relación con la configuración de la cadena de custodia en sí misma (y, por tanto, mantienen una vinculación más directa); respecto de aquellos que adquieren una posición sensiblemente más vulnerable en el contexto de la cadena de custodia tecnológica. Estos últimos son el derecho a la protección de datos personales del art. 18.4 de la Constitución Española[22] (en adelante CE); el derecho a la intimidad personal del art. 18.1 CE; y el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.2 CE (Mestre Delgado, 2015, 50). Sin embargo, la especial trascendencia de estos DDFF en materia de cadena de custodia tecnológica se vincula con su vertiente material y, en particular, en relación con la posibilidad de vulnerarlos durante la práctica de las distintas diligencias de investigación, lo que implicaría la exclusión de la prueba por vulneración de DDFF (por lo que el examen de la corrección de la cadena de custodia pasaría a ser irrelevante al producirse una prueba prohibida).

En relación con el derecho fundamental a la protección de datos personales[23], en primer lugar, lo fundamental reside en el reconocimiento al interesado de un régimen de control y disposición sobre sus datos personales (Velasco Núñez, 2020), en virtud de los derechos de acceso, rectificación, supresión y limitación del tratamiento, así como la previsión de los principios rectores en la materia y fijando el consentimiento del interesado como fundamento esencial para el tratamiento de sus datos (Colomer Hernández, 2023, 40 y ss.; Pérez Gil, 2019, 431). Por tanto, teniendo en cuenta que parte de la problemática habida en la cadena de custodia tecnológica reside en la conservación de los datos digitales, el respeto a este derecho es fundamental. Conviene destacar, asimismo, que su consideración como derecho autónomo deriva de la configuración jurisprudencial efectuada por el Tribunal Constitucional (en adelante TC) con ocasión de la Sentencia del TC (en adelante STC) núm. 292/2000, de 30 de noviembre; debiendo señalar, además, que el derecho a la protección de datos personales adquiere una cobertura más amplia que el derecho a la intimidad, ya que su protección se extiende a cualquier dato personal de carácter personal y no necesariamente íntimo.

En segundo lugar, tampoco cabe duda de que la proliferación de las nuevas tecnologías pone en riesgo la protección de los DDFF a la intimidad y al secreto a las comunicaciones. Por un lado, la facultad otorgada por el derecho a la intimidad[24], consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta o difunde. Por su parte, el contenido del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones[25] ha sido desarrollado por el TC ha desarrollado, estableciendo que su protección se extiende a la interceptación de las comunicación ajenas, bien en sentido estricto (aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación del proceso de comunicación), bien por el conocimiento de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario o de un mensaje emitido por correo electrónico o a través de telefonía móvil, por ejemplo). Hay que destacar que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también otros aspectos de la misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores[26]. En definitiva, se trata de la protección de las comunicaciones en su más amplio sentido. Tampoco cabe duda de que, en virtud del contenido de ambos derechos, la afectación de los mismos resulta más plausible en las investigaciones penales tras el auge de la prueba tecnológica. En materia de cadena de custodia, suponen –además– un riesgo a mayores, dado que los actos que integran la vertiente material de la cadena de custodia pueden incidir en el contenido de estos derechos cuando la prueba en cuestión sea tecnológica y no se sigan de forma adecuada los protocolos de actuación a fin de evitar posibles injerencias en DDFF.

III. El alcance de la vertiente formal de la cadena de custodia tecnológica

Tomando como base la división en las dos vertientes −formal y material− aludidas en puntos anteriores, resulta esencial examinar en mayor profundidad la vertiente formal de la cadena de custodia tecnológica en torno a la reflexión que suscita su tecnologización. En particular, son tres los aspectos esenciales a valorar en materia de cadena de custodia tecnológica: en primer lugar, la corrección de la cadena de custodia tecnológica como método de acreditación de la mismidad de la prueba; en segundo lugar, la impugnación de la cadena de custodia tecnológica; y, en tercer lugar, la fiabilidad de la prueba tecnológica en virtud de su cadena de custodia.

3.1. La corrección de la cadena de custodia tecnológica

3.1.1. ¿Cómo acreditar la mismidad de la prueba tecnológica?

En los últimos años y con relativa frecuencia, la doctrina procesalista ha ido exponiendo la idea de que la cadena de custodia alcanza una importancia sin precedentes en el contexto tecnológico. Partiendo de la veracidad de tal afirmación, me parece conveniente realizar una leve matización. Esta relevancia que adquiere la cadena de custodia tecnológica atiende, muy particularmente, a la desconfianza que genera la prueba tecnológica en los distintos operadores jurídicos. De cara a afianzar la más reciente aseveración, es imperativo iniciar la reflexión sobre la base del fin inherente a la cadena de custodia. Finalidad que ha sido expresada desde los inicios de este trabajo y que no es otra que la de garantizar la mismidad de la prueba material. Tomando como base lo anterior, la desconfianza a la que hacíamos referencia previamente afecta directamente a la fiabilidad de la prueba tecnológica y deriva de los caracteres propios de ésta –ante todo, en virtud de su carácter volátil y su presunta fácil manipulación[27]–. La reiteración de estos caracteres hizo que saltasen todas las alarmas e impulsó una preocupación generalizada en la doctrina acerca de cómo se habrá de acreditar la autenticidad de una fuente de prueba tecnológica[28]. Pero, además, esta confianza continúa en detrimento con la aparición de las tecnologías disruptivas. Este nuevo contexto tecnológico exhibe problemáticas que van más allá de la mera facilidad de manipulación y que reflejan ahora la posibilidad de creación ad hoc de pruebas que, aunque falsas, lucen auténticas[29]. Volviendo sobre la idea reflejada líneas arriba, la desconfianza en la prueba tecnológica se traduce en una baja graduación de su fiabilidad. Pero lo cierto es que esta desventaja emana de un aspecto lógico: la fuente de prueba tecnológica contiene ciertos datos (datos que pretenden ser valorados como prueba) que, comúnmente, se han incorporado al dispositivo tecnológico de forma previa a su localización durante la investigación criminal[30]. Por ello las posibilidades de alteración o creación ad hoc de las pruebas se perciben mayores. Es oportuno señalar que también en el contexto tecnológico nos encontramos ante un escenario de vacío legal en materia de cadena de custodia. Hecho éste ciertamente coherente con el estado actual de su regulación procesal, pues no existiendo tal regulación de la cadena de custodia per se, una regulación de su vertiente tecnológica luciría incongruente[31]. Y ésta es, sin duda, la visión que se defiende en este trabajo: es fundamental regular la cadena de custodia tradicional, como garantía procesal, para después abordar la problemática específica de la cadena de custodia tecnológica.

En relación con la acreditación de la mismidad de la prueba tecnológica y una vez planteadas las diferentes problemáticas, se ha iniciado una búsqueda constante de nuevas formas de garantizar la mismidad de la prueba en el terreno tecnológico[32]. Aunque acreditar la corrección de la cadena de custodia de una prueba de carácter tecnológico puede efectuarse –al igual que ocurre cuando se trata de una prueba más tradicional[33]– por diferentes vías. Por ejemplo, ciertas propuestas doctrinales consideran que una forma de garantizar la mismidad de la fuente de prueba tecnológica consiste en que la obtención o el acceso a la fuente de prueba se efectúe en presencia de un fedatario público –ya se sea un notario o ante el Letrado de la Administración de Justicia–, de modo que el fedatario sea quien garantice el contenido de dicha fuente de prueba electrónica, dando fe del contenido de la misma[34]. Si bien la posición más compartida sostiene que la pericial informática[35] es el mejor modo de acreditar la mismidad de una prueba tecnológica. Para ello, un perito informático deberá analizar el dispositivo tecnológico a fin de comprobar que su contenido no haya sido adulterado.

3.3.2. Mención especial al uso de tecnología blockchain como método para garantizar la corrección de la cadena de custodia

En el terreno de las tecnologías disruptivas[36], no obstante, existen otras opciones que están alcanzando mucha fuerza como métodos para garantizar la cadena de custodia tecnológica. Se trata de la conocida tecnología blockchain –o cadena de bloques–[37]. En particular, la notoriedad de la tecnología blockchain viene dada a consecuencia de la popularidad que adquirió el modo en que esta tecnología gestiona la información, justamente en aras a garantizar la confianza y credibilidad sobre la misma[38]. Precisamente los debates doctrinales giran en torno a su eventual aprovechamiento en el proceso con especial consideración en el ámbito probatorio, dado que ofrece la posibilidad de aplicar una serie de mecanismos que permiten afianzar la confianza en la información tecnológica que pretende acceder al proceso como prueba[39]. En concreto, se trata de un mecanismo de encriptación de datos mediante el empleo de códigos hash. El código hash se obtiene a través de la aplicación de un algoritmo que traduce una cantidad de datos informáticos, con independencia de su tamaño, en un valor alfanumérico compuesto por un número determinado de bits[40]. Ocurre aquí que, una vez obtenido el código hash, si se modifica un único bit del conjunto de datos, el valor del hash será diferente[41]. Del mismo modo, una modificación de los datos en una blockchain supondría la alteración de todos los hashes que integran la cadena y, en consecuencia, cualquier alteración sería perfectamente verificable[42]. En particular, será un perito informático el encargado de verificar la corrección de la cadena de custodia mediante el examen y comprobación de los códigos hashes de la blockchain (Santisteban Castro, 2023). De ahí que el grado de credibilidad que ofrece la tecnología blockchain se perciba elevado[43].

En definitiva, éste es el fundamento de la hipótesis según la cual el empleo de tecnología blockchain es útil en aras a garantizar la corrección de la cadena de custodia de los datos digitales aportados al proceso como prueba[44]. Pero no solo encuentra su encaje en los análisis doctrinales, sino que también en la LECrim podemos localizar el fundamento para la integración de la tecnología blockchain como método para garantizar la cadena de custodia. Éste deriva de la reforma operada por la LO 13/2015[45] y, en concreto, de la introducción del art. 588 octies LECrim, el cual establece que el Ministerio Fiscal o la policía judicial:

Podrán requerir a cualquier persona física o jurídica la conservación y protección de datos o informaciones concretas incluidas en un sistema informático de almacenamiento que se encuentren a su disposición hasta que se obtenga la autorización judicial correspondiente para su cesión.

En virtud del citado precepto se reconoce la posibilidad de establecer un mecanismo de protección y conservación de pruebas electrónicas cuya aplicación podría tener encaje con arreglo a tecnología blockchain (Bueno de Mata, 2023, 82 y ss.).

No podemos dejar de mencionar el sistema jurídico de EEUU, donde ya se ha previsto esta posibilidad. Tras una enmienda a las Federal Rules of Evidence en el año 2017 (Rothstein, 2021, 1045-1046; Graham, 2021, 695-696)[46], integran en la regla 902 la regulación sobre la prueba que se autoautentica (Marín González y García Sánchez, 2014). Alude a una suerte de presunción iuris tantum respecto a la autoautenticación de aquellas pruebas electrónicas que posean un código hash, tales como los archivos electrónicos encontrados en un almacenamiento informático. A este respecto, la enmienda mencionada establece la presunción de autenticación de aquellos datos con un código hash idéntico, aunque en ocasiones continúe siendo necesaria la intervención de profesionales con formación técnica en la materia que puedan confirmar dicha autenticidad, de ahí, la posibilidad de que la parte contraria pueda emplear las pruebas que considere oportunas para contradecir dicha presunción de autenticidad.

En particular, el citado párrafo 902 (14) FRE establece lo siguiente:

Certified Data Copied from an Electronic Device, Storage Medium, or File. Data copied from an electronic device, storage medium, or file, if authenticated by a process of digital identification, as shown by a certification of a qualified person that complies with the certification requirements of Rule (902(11) or (12). The proponent also must meet the notice requirements of Rule 902 (11).

La relevancia de esta enmienda, en concreto, radica en que configura el fundamento para la introducción de sistemas blockchain como elemento de autoautenticación de las pruebas, esto es, como método para garantizar la cadena de custodia de la prueba digital de forma automática, todo ello en virtud de la seguridad que ofrece el empleo de hashes.

3.2. La impugnación de la cadena de custodia tecnológica y la carga de su prueba

Al igual que ocurre con su vertiente tradicional, uno de los puntos más conflictivos de la dimensión tecnológica de la cadena de custodia se encuentra en su impugnación. A pesar de la presencia de peculiaridades propias, la premisa de partida se fija en idénticos parámetros que los que influyen en la cadena de custodia per se, principalmente teniendo en cuenta que la impugnación ha de efectuarse en el primer momento en que se tenga conocimiento de la circunstancia que perjudica el desarrollo de la cadena de custodia. También las diversas posibilidades que podrían poner en jaque la mismidad de la prueba pueden sintetizarse en las mismas posibilidades −a saber, la contaminación accidental de la evidencia, la manipulación consciente de la evidencia y la ausencia o errores burocráticos en la documentación de la cadena de custodia (Jamardo Lorenzo, 2024b)−. Con todo, en el caso de la prueba tecnológica las preocupaciones se centran especialmente en la posibilidad de manipulación consciente de la evidencia, si bien también se le otorga cierta relevancia a la contaminación accidental de la misma.

Una vez más, la cuestión orbita alrededor de la desconfianza que desprende la prueba tecnológica. Los operadores jurídicos acostumbran a desconfiar de la autenticidad de este tipo de pruebas, aduciendo su fácil manipulación o alteración, motivo por el cual es común impugnar la autenticidad de las mismas (Pérez Daudí, 2020, 1560 y ss.). Al hilo de esto y una vez impugnada la prueba de carácter tecnológico[47], la consecuencia estriba en que se ha de acreditar su mismidad para alcanzar la confianza del juzgador[48]. Es lo que se ha denominado como la prueba sobre la prueba, en tanto que el objeto de ésta es acreditar la autenticidad del contenido del medio probatorio, pero no el objeto del proceso[49]. Teniendo en cuenta que la autenticidad es uno de los elementos que integran el concepto de mismidad de la prueba, esta necesidad de acreditar su autenticidad una vez la misma ha sido impugnada, supone una matización a la presunción de veracidad sobre la corrección de la cadena de custodia en el terreno tecnológico. La excepción viene dada sobre la base de que, en el contexto de la cadena de custodia tradicional, el seguimiento de la fuente de prueba lo efectúan organismos oficiales.

Por otro lado, de impugnarse un documento cuya autenticidad fue acreditada mediante tecnología blockchain, para acreditar la mismidad del documento impugnado se podrá acudir, también, a una prueba pericial de carácter instrumental que arroje luz acerca de la autenticidad de los datos. Al tratarse de un documento encriptado, ocurre en este caso que el informe pericial que se efectúe sobre la mismidad del documento plasmará el valor hash de la información contenida en él (Rubio Alamillo, 2016). Por tanto, si la prueba hubiese sido alterada, esta manipulación se reflejaría en una alteración del valor hash.

Finalmente, tiene interés el Dictamen 1/2016 de la unidad de Criminalidad Informática de la Fiscalía General del Estado (en adelante FGE), donde se expone que las distintas herramientas TIC ofrecen diversas posibilidades de cara a la manipulación de la prueba tecnológica, en tanto que posibilitan la simulación total o parcial del contenido de las fuentes de prueba. Asimismo, el Dictamen 1/2016 ya puso sobre la mesa la cuestión del desplazamiento de la carga de la prueba ante la impugnación de la prueba tecnológica y, en concreto, en relación a la valoración de las evidencias, ya sean en soporte papel o en soporte electrónico, que acceden al proceso como medio de prueba de comunicaciones electrónicas[50]. Al respecto, la postura de la FGE rechaza el desplazamiento automático, entendiendo que se determinará en virtud de la seriedad y razonabilidad del planteamiento impugnatorio que habrá de ser analizado en cada caso.

3.3. La valoración de la actividad probatoria. La fiabilidad de la prueba tecnológica en virtud de la cadena de custodia

La valoración de la prueba se produce una vez superados los requisitos de admisibilidad –licitud, pertinencia y utilidad– y que, además, su práctica se haya efectuado en el juicio oral –con las excepciones de la prueba anticipada y preconstituida– y con el debido respeto a las garantías de oralidad, inmediación y contradicción. Es importante destacar que, en la valoración de un medio de prueba cuya cadena de custodia pueda proyectar alguna duda menor sobre el juzgador, los restantes elementos del acervo probatorio serán determinantes a la hora de apreciarla o no.

Respecto de los elementos materiales de prueba (y, en particular, cuando su carácter es tecnológico) no podemos negar la importancia de que se cumplan ciertas condiciones para que puedan ser valorados. Por un lado, es preciso que la obtención la prueba se efectúe con respeto a los DDFF (de lo contrario, estaremos ante un supuesto de prueba prohibida); pero, además, de cara a afianzar la fiabilidad de la prueba material es preciso ofrecer garantías suficientes sobre la autenticidad e integridad del elemento (Merkel, 2022, 97), lo que conecta muy de cerca con la acreditación de la cadena de custodia. Y, en concreto, cuando hablamos de prueba tecnológica, esto será imprescindible cuando su autenticidad haya sido impugnada. De ese modo, la fiabilidad de una prueba material sobre la cual se ha acreditado fehacientemente la corrección de la cadena de custodia, adquiere mayor dimensión que una prueba respecto de la cual no se haya acreditado ni desacreditado tales extremos. En tal sentido, la prueba ofrecerá una mayor sensación de confianza al juez que, no obstante, valorará libremente la prueba.

Lo anterior tiene gran importancia, en tanto que, una vez más, la desconfianza que genera la prueba tecnológica vuelve a ser protagonista. Lo crucial en este punto es reparar el bajo grado de fiabilidad del que partimos, por lo que se habrá de acudir a las herramientas procesales que nos permitan incrementar esta fiabilidad de cara a su valoración. En definitiva, si una parte introduce una prueba de carácter tecnológico y –además– introduce al proceso los medios suficientes para acreditar la corrección de la cadena de custodia, esto repercutirá muy positivamente en la valoración de la prueba tecnológica. En este sentido, la relación entre valoración de la prueba y corrección de la cadena de custodia parte de premisas similares, pero se intensifica cuando se trata de pruebas de carácter tecnológico.

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