El acceso en igualdad a las técnicas de reproducción médicamente asistida: carencias legislativas y gestación por sustitución

eQUAL ACCESS TO MEDICALLY ASSISTED REPRODUCTION TECHNIQUES: LEGISLATIVE GAPS AND GESTATION BY SURROGATION

Mª Ángeles Serrano Ochoa[1]

Universidad Pablo de Olavide (Sevilla)

mangelesserrano.abogada@gmail.com 0000-0003-0815-8622

I. Introducción

La familia es una construcción social (Rousseau, 2002, p.27)[2] por lo que la parentalidad debe considerase más que un mero hecho biológico y valorarse también como un proceso de carácter social (Romero, 2007, p. 121)[3] al que se acceda desde la voluntad de pertenecer al grupo. Y aunque todas las personas pueden tener deseos legítimos de formar una familia, tanto las parejas heterosexuales como las homosexuales así como las personas solas, los cauces legales establecidos hasta el momento en nuestro país, cuando no pueden formar una familia por medios naturales, son la adopción, la posesión de estado o mediante la utilización de una técnica de reproducción de las determinadas y recogidas expresamente por la LTRHA 2006.

La doctrina mayoritaria no reconoce la existencia de un derecho a tener un hijo, sea biológico o no, ni la posibilidad de exigir a los demás una obligación de contribuir a conseguirlo, sea a través de la donación de gametos y/o por medio de la gestación por sustitución. Todo lo más, se entiende que existe un derecho a la reproducción en sentido negativo, como el derecho a no tener hijos e hijas.

Por ello, ninguna referencia hace nuestra CE a un derecho a la maternidad o la paternidad, ni a la existencia de un derecho a la reproducción o procreación. Tampoco lo hizo el legislador explícitamente cuando aprobó la Ley 35/1988, de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida (LTRA 1988) reconociendo con posterioridad, en la Ley Orgánica 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva, al menos el derecho a la maternidad libremente decidida (art. 3.2).

De modo que más que de un derecho predicable sólo de la mujer, la doctrina mayoritaria prefiere aludir a la autonomía reproductiva, como una libertad que permite a las personas planificar su propia vida reproductiva, libre de interferencias externas y, por supuesto, sin que de ningún modo se legitime el imponer nada a nadie en orden a conseguirlo (Casado, Navarro-Michel, 2019, pp.34-35).

El problema jurídico se centra en la imposibilidad de generalizar un derecho a la reproducción por igual para hombres y mujeres, pues sólo las mujeres pueden decidir ser madres o no serlo[4], porque sólo a las mujeres se les reconoce la voluntad de ser madres, reconociéndoseles un derecho[5]. Pero no a todas las mujeres, ya que la vigente Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA 2006) permite su uso tan sólo a la mujer, casada o soltera (art. 6.1 segundo párrafo) homosexual o viuda (art.9) que pueda gestar.

Evidentemente, los hombres, para ser padres biológicos, solos o en un matrimonio igualitario, necesitan de un cuerpo femenino que geste y si no es así ningún derecho les asiste en este sentido, más allá de lo dispuesto en el art.10.3 LTRA 1988 y LTRHA 2006.

Por tanto, los derechos reproductivos y sexuales son una construcción doctrinal no exenta de contradicción (Igareda, 2011, pp. 252-270; Lema, 2015, pp. 205-238) y, por tanto, también desde el punto de vista jurisprudencial. Por ejemplo, en algunas sentencias del TEDH se deducía que el acceso a las TRHA se incardinaba en el derecho recogido en el art. 8 del CEDH (Escribano, 2016, p. 1259). Así el concepto de vida privada del TEDH incorpora el derecho a que se respete tanto las decisiones de tener o no un hijo[6]. El asunto Evans fue el primero en plantear el alcance del derecho a procrear, a raiz de una disputa sobre la propiedad de unos embriones congelados, marcando así un punto de inflexión en el reconocimiento de un derecho a la reproducción.

Luego, en el Asunto Dickson vs. Reino Unido[7], el TEDH matizó que la procreación separada del acto conyugal también se incardinaba dentro del ámbito del art. 8 y comprendía el derecho a ser padres genéticos[8], para en la Sentencia Costa y Pavan vs. Italia[9] entender que el derecho a procrear un hijo que no esté afectado por una enfermedad genética constituye una expresión del derecho a la vida privada y familiar. Sin embargo, en el Asunto Paradiso Campanelli (GS II, 2017)[10] el TEDH negó el derecho a ser padres y el derecho a fundar una familia, destacando que tan sólo hay un mero deseo de ser padre o madre, y que la reproducción asistida no es un medio alternativo de procreación financiado por el Estado y disponible para todo el que la solicite, de modo que un Estado, en su libertad de regulación, puede imponer limitaciones, sobre todo en casos en los que no existe consenso y que ofrecen dudas éticas y morales (Pardo, 2017, p.19).

De este modo, el reconocimiento de estos derechos se encuentra normalmente en textos que no forman parte del Derecho (Internacional) vinculante sino que son calificados de Soft Law, textos que sólo tienen un cierto grado de compromiso o vinculación moral para los Estados pero no un carácter normativo. En esos textos se entienden los derechos reproductivos como un aspecto de los derechos sexuales[11], reconociendo la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, la existencia de un derecho a la reproducción en su art. 23, letra b) y c).

En nuestro Derecho, el Preámbulo de la Ley Orgánica 2/2010 de salud sexual y reproductiva manifestaba que el desarrollo de la sexualidad y la capacidad de procreación están directamente vinculados a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad y son objeto de protección a través de distintos derechos fundamentales, concretamente los que garantizan la integridad física y moral y la intimidad personal y familiar, y reiteraba en su art. 3.1 que, en el ejercicio de sus derechos de libertad, intimidad y autonomía personal, todas las personas tienen derecho a adoptar libremente decisiones que afectan a su vida sexual y reproductiva, sin más límites que los derivados del respeto a los derechos de los demás y al orden público garantizado por la Constitución y las leyes (art. 10 CE).

Existe, por lo tanto, una conexión entre el derecho-libertad a la procreación/reproducción y el libre desarrollo de la personalidad, debiendo la persona tener autonomía para elegir de forma libre y responsable, entre las diversas opciones que dá la ciencia, si procrea o no a un hijo propio[12], un aspecto de la libertad personal que sólo puede ser limitado, en una sociedad democrática, por razones particularmente graves (De Lora, 2006, pp. 46-47).

El legislador debe, sin duda, tutelar la dignidad y los derechos de cada una de la personas que intervienen en el acto de la reproducción, en términos generales y en particular si se trata de una gestacion por otros, de modo que ninguna puede quedar sometida a otra para hacer efectivo ese derecho a procrear, excluyéndose todo recurso a técnicas y procedimientos que puedan implicar la instrumentalización de las personas y/o la comercialización de la vida humana, proscritas en cualquier Estado de Derecho como el nuestro.

II. El derecho en igualdad al acceso a todas las técnicas de reproducción humana médicamente asistida

El legislador español aún no ha atendido ni revisado todos los posibles supuestos que se pueden plantear en el acceso a las TRHA desde el punto de vista del derecho de igualdad. La desigualdad puede extraerse de distintas circunstancias contempladas en la Ley, algunas no resueltas convenientemente por el legislador y otras no previstas.

Sin ánimo de ser exhaustivos, en la LTRA 1988 existía una contradicción entre el art. 1.2 y 6.1 que subsanó posteriormente la LTRHA 2006, reconociendo a la mujer el derecho a fundar una familia sin necesidad de acreditar su infertilidad para acceder a las técnicas médicas de reproducción, ni expresar su orientación sexual o su estado civil. Pero nada se ha previsto respecto de los hombres transexuales que pese a su reasignación de género pudieran gestar. Por ahora es el legislador autonómico el que más se ha preocupado por facilitar la maternidad a transexuales, como es el caso de Andalucía[13], por cuanto la Ley 2/2014, de 8 de julio, integral para la no discriminación por motivos de identidad de género y reconocimiento de derechos de las personas transexuales de Andalucía establece que la usuaria de la técnica ha de ser una mujer, mas si es legalmente un hombre puede llegar a ser madre mediante las TRHA si sigue conservando los órganos femeninos[14].

Otro aspecto que denota una situación de desigualdad en el enfoque de la LTRHA 2006 es que una mujer puede elegir gestar el óvulo de su pareja también mujer (técnica FIV+ROPA)[15] de forma que como su cónyuge puede ser la madre genética de su hijo o hija, se reconoce legalmente la existencia de dos madres, la biológica y la genética, en igualdad de condiciones y sin necesidad de adoptar. Pero si no existiera el vínculo matrimonial la situación cambia y no se aplicaría lo dispuesto en el art. 7.3 de la LTRHA 2006 por el cual se permitió en nuestro ordenamiento, con determinados requisitos y dentro de un matrimonio de mujeres, que quien no hubiera dado a luz al bebé pudiera convertirse en madre de éste mediante una simple declaración de voluntad ante el encargado del Registro Civil [16].

El legislador se olvidó de esa misma posibilidad en la parejas de hecho femeninas. La justificación de aquella reforma del art. 7.3, operada por Ley 3/2007 de 15 de marzo, no responde a la protección del interés superior del menor, sino tan sólo a equiparar, por razones de igualdad y oportunidad legislativa, al cónyuge femenino con el cónyuge masculino de quien dá a luz. De modo que la segunda madre no lo sería por el hecho del alumbramiento, pero tampoco por su aporte genético sin más, sino por una manifestación de voluntad con efectos filiatorios.

Cuando no están casadas han sido los tribunales los que estan dado la solución jurídica (Sentencia del TS de 15 de enero de 2014, FJ 1) [17] igualándose las parejas de hecho de mujeres a los matrimonios igualitarios, atendiendo a la voluntad procreacional[18] y determinándose judicialmente la filiación extramatrimonial por la vía de la posesión de estado, u otras veces a través de la figura del allegado, para así mantener las relaciones de afectividad con el menor y en interés del mismo (ex art. 160.2 CC)[19].

Sólo se ha afrontado esta discriminación por el legislador autonómico. Así, si una pareja de hecho de dos mujeres acude a un centro de técnicas de reproducción asistida en Cataluña, la filiación del hijo nacido será determinada a favor de las dos madres (STSJ de Cataluña de 20 de julio de 2017) pues en Cataluña existen desde la Llei de filiacions[20] dos planos de regulación de la filiación: el realista basado en el principio de veracidad, que pretende la total correspondencia entre la verdad biológica y la jurídica, y el de la ficción legal o voluntarista, que se basa en la voluntad y en el consentimiento del empleo de técnicas de fecundación artificial, añadiendo la Ley 10/2008 en su DF Tercera[21] el reconocimiento de la doble maternidad en las parejas de mujeres. En esta concepción de la filiación lo fundamental es la voluntad de la madre gestante y de su pareja mujer para asumir la parentalidad, aunque siempre primando el interés del hijo concebido mediante estas técnicas[22].

Sin embargo, a los matrimonios entre hombres no les sería aplicable el art. 7.3 de la LTRHA 2006 ni el art. 44.5 de la Ley del Registro Civil, pues la pareja masculina en un matrimonio homosexual no puede asumir la co-paternidad mediante una simple manifestación al encargado del Registro Civil y debe acudir a un procedimiento judicial, constante el matrimonio, de adopción[23].

Otra cuestión no resuelta por la Ley es que si esas dos mujeres desearan eligir al donante de semen[24], un hombre que sea conocido, un amigo o familiar, no podrían ser ambas madres y, como sistema binario que es, sería el padre legal el donante (art. 5.5 LTRHA 2006) y madre la mujer que alumbra. Es decir, si de las dos mujeres una gesta y otra aporta su óvulo (permitido esto último por la ley) y fuera conocido el hombre que aporta el semen, ya no podría ser madre quien ha aportado el óvulo, aunque el menor tuviera su carga genética, siendo discriminada en cierto modo, vulnerándose su derecho a procrear frente a la mujer que biológicamente dá a luz, para otorgarse automáticamente la paternidad al que sólo tiene la voluntad de ser el donante de sus gametos pero no de ser el padre.

La Memoria de la Fiscalía de 2018 hacía mención a una situación que conoció el Tribunal Supremo. Se trataba de una demanda de reclamación de paternidad e impugnación de filiación contradictoria formulada en Valencia por un varón contra un matrimonio de mujeres cuya hija había sido inscrita como de ambas cónyuges, informando de forma favorable a la estimación de la demanda dado que la inseminación se produjo al margen de la LTRHA 2006 que exige anonimato del donante, inseminación en centro autorizado y la imposibildad de selección del donante por la receptora. Finalmente, la sentencia, de acuerdo con el informe de la Fiscal, consideró que el contrato de donación de semen era nulo, por no ajustarse a la LTRHA 2006, acordando la impugnación de la maternidad de la madre no gestante y la determinación de la paternidad a favor del actor[25].

Es una solución judicial ceñida a la literalidad de la ley, pero que dista de otras soluciones que ofrecen otros tribunales extranjeros. Así encontramos la sentencia irlandesa dictada en el Asunto J. Mcd.v. P.L. and B.M [26] que trataba de una pareja de dos mujeres que habían conseguido tener un hijo mediante inseminación artificial, siendo el esperma donado por un amigo homosexual de ambas. La relación de las dos mujeres se deterioró con el amigo-donante, y en el proceso el juez se detuvo a considerar cuál era la solución justa y de sentido común, siempre teniendo en cuenta el bienestar del menor. Se resolvió que el donante sólo tendría un régimen de visitas bajo la supervisión del Tribunal Superior y se determinó la filiación en atención a la voluntad procreacional de las mujeres. En otras sentencias, como la de 30 de abril de 2007 de la Corte Suprema del Estado de Pennsylvania (Rains, 2008, pp. 197-210), se ha llegado a reconocer a tres personas como los progenitores, respetando la voluntad de todos los participantes en la reproducción [27], ya que el concepto de voluntad procreacional viene a salvar las limitaciones que la biología impone al número de progenitores, porque donde la biología se detiene en dos (la donación de mitocondrias[28] está en fase muy experimental) la voluntad procreacional refleja la capacidad de las personas de entablar acuerdos, pactos, solidaridad, compromiso mutuo, para formar familias y establecer lazos (Peralta, 2015, p.13).

Entendemos que, aún siendo nuestra LTRA 1988 pionera en materia de reproducción asistida respecto a otras normas similares del entorno europeo, poco hemos evolucionado en comparación con otros paises, siendo necesario el plantearse una actualización de determinados aspectos que favorecerían la igualdad real y efectiva de los posibles usuarios de las TRHA y las consecuencias filiatorias.

El legislador puede, ante la desigualdad de quien no puede reproducirse de forma natural, procurar los medios y las soluciones-ficciones jurídicas en evitación de una desigualdad por razón sexo o circunstancias personales, hasta el punto de que ha hecho posible establecer la filiación legal cuando no existe una conexión biológica entre los progenitores y el neonato que procede de la previa donación de gametos, amparando esta otra forma de solidaridad “social”(Flores, 2019)[29]. Sin embargo, se mantiene aún inamovible a la hora de admitir otras posibilidades de reproducción y de filiación basadas en la voluntad procreacional, como sería la gestación por sustitución.

III. La gestación por sustitución como posible forma de ejercicio del derecho a la reproducción en igualdad

El legislador de finales de los años ochenta sopesó y después consideró más conveniente, debido a los dilemas que entrañaban la gestación por sustitución, el dejar para más adelante su regulación, posponiéndola a cuando se diera un contexto social y cultural más apropiado para ello (Exposición de Motivos LTRA 1988) y fueran las demandas de uso por parte de la población, el inevitable dinamismo de la ciencia, la tecnología y de la misma sociedad, las que abrieran caminos a las nuevas respuestas éticas y jurídicas. Pero áun estamos en este punto.

El respeto a la diversidad en la reproducción asistida forma parte de los Principios de Yogyakarta+10[30] que establece que los Estados deben permitir el acceso de todos a métodos para preservar la fertilidad y además deben asegurar que se proporcione la subrogación, donde sea legal, sin discriminación basada en la orientación sexual, identidad de género, expresión de género o características sexuales[31].

En el voto particular a la Sentencia del TS de 6 de febrero de 2014 formulado por el Magistrado Sr. Seijas Quintana[32] se llegó a afirmar que la gestación por sustitución supone ciertamente una manifestación del derecho a procrear, especialmente importante, para quienes no pueden tener un hijo genéticamente propio, un derecho a la reproducción que requiere una intención, una voluntad o deseo que debe ser protegido o amparado por nuestro Derecho dentro del respeto de los Derechos Fundamentales.

Por tanto, una de las técnicas que se emplean para acceder a la maternidad o paternidad biológica cuando es imposible la gestación propia es la gestación por otros, admitida en diversos Estados de nuestro entorno[33] y por el Parlamento Europeo, pues éste ha mostrado su rechazo tan sólo si es de carácter forzada, calificándola en esos supuestos concretos como una forma de violación de la dignidad humana y de los derechos humanos en general, pidiéndose a los Estados que actúen contra toda forma de explotación y abusos hacia las mujeres a través de la maternidad subrogada forzosa[34].

Actualmente, en nuestro ordenamiento la gestación por sustitución es declarada nula (art. 10.1 LTRHA 2006) lo que supone para muchos progenitores de intención que no pueden gestar la imposibilidad del acceso a las TRHA para tener a sus hijos biológicos. No cabe duda de que estamos ante una opción legislativa. De hecho, el TEDH (entre otros, Asunto Mennesson vs. Francia[35]) deja a los Estados miembros un amplio margen de apreciación a la hora de decidir si autorizan la gestación por otros en su ordenamiento jurídico o no, o sobre si reconocen, o tampoco, los vínculos de filiación legalmente creados en otros paises entre los niños nacidos de los pactos de gestación y los comitentes (Díaz, 2020, p.18).

España ha hecho uso de ese margen de discrecionalidad o libertad para atribuir filiaciones diferentes a las que provienen del parto (Vara, 2015, pp.88-93), sea por adopción o por posesión de estado[36] –ambas mediante sentencia judicial– o tras el consentimiento prestado por parte del cónyuge en las técnicas de reproducción asistida, en los supuestos de fecundación heteróloga o con donante anónimo dentro del matrimonio igualitario entre mujeres, pero sigue rechazando la gestación por sustitución aunque sea de carácter altruista, reconociendo sólo la filiación establecida judicialmente en los Estados en los que se practica legalmente[37].

Estamos aún lejos de que nuestro legislador o nuestro Tribunal Constitucional consideren la gestación por sustitución como una vía excepcional para satisfacer esos derechos, que no simples deseos, y facilite esa forma de paternidad y maternidad de una forma compatible con la protección de otros bienes constitucionalmente preservados[38].

Nos parece un enfoque obsoleto el mantenernos en la nulidad[39] o prohibición (art. 10.1 LTRHA 2006) y en atribuir la maternidad por el hecho del parto (art. 10.2) cuando la evolución social y científica ha dejado vacía de contenido la afirmación de que una madre es siempre quien gesta. La gestación por sustitución posibilitaría el derecho a la reproducción en igualdad.

La LTRHA 2006 no atiende a la voluntad reproductiva de todas las personas que quieren acceder a las técnicas médicas de fecundación asistida. Tampoco atiende a quien no tiene voluntad procreacional pero quiere facilitar a otras este derecho/deseo, según como se mire.

Para la ley no es admisible la disociación gestante y maternidad y aunque no se hayan empleado sus propios óvulos y no aporte carga genética alguna lo importante es sólo el acto de parir (mater semper certa est[40]). La voluntad procreacional no se cuestiona para la gestante, se afirma sin más, aunque no quiera asumir los deberes y obligaciones de tal.

Mas si la gestante no tiene voluntad de ser madre, exteriorizada mediante un consentimiento libre, formal e informado, se le debería exonerar[41], al igual que al donante de semen no anónimo que quiera ofrecerlo a otros altruistamente no se le debería atribuir la paternidad.

En vez de mantener la imposición del art. 10.2 LTRHA 2006, se debería dar la opción de poder trasladar la filiación si la mujer sólo prestó su consentimiento para gestar. Esta disposición de la filiación, ahora contraria al orden público, facilitaría el acceso a las técnicas médicas de reproducción actuales a más ciudadanos, atendiéndose a la autonomía de la voluntad de todos los intervinientes en esta TRHA[42].

IV. Conclusiones

Entendemos que es el momento de retomar algunas opiniones vertidas a favor de la gestación por sustitución en las Sesiones de la Comisión Especial Palacios previas a la elaboración de la Ley de 1988 y que mantienen su plena vigencia. Es de recordar que ya el 10 de mayo de 1985 hubo un informe del Instituto para la Mujer del Ministerio de Cultura dirigido a la Comisión titulado “Opinión del Instituto de la Mujer sobre la utilización de las TRA” donde consideraba como técnica de reproducción humana a la gestación por sustitución[43]. Era una condición inexcusable el hecho de enmarcarse dentro de una gestación gratuita[44], a utilizar de forma muy limitada. Decía el informe que los acuerdos entre los padres genéticos y la futura “madre portadora” debían basarse en la más absoluta gratuidad y aún prevaleciendo la voluntad de la persona o pareja de la que procedían los gametos, la madre gestante debería tener, en todo caso, la posibilidad de impugnar lo acordado.

En la actualidad sería posible la admisión legalmente en España de la gestación por sustitución si se enfoca de una forma respetuosa con los derechos fundamentales recogidos en nuestra CE, entre otros, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), la igualdad y no discriminación por circunstancias personales (art. 14 CE), el derecho al matrimonio y protección a la familia (art. 32 y 39 CE), amparándose los derechos fundamentales concernidos de la mujer gestante y la protección del interés superior del menor en toda su extensión, incluyendo su derecho a la identidad única (Sentencias del TSJUE de 2 de octubre de 2003[45] y 14 de octubre de 2008[46]) y a formar una unidad familiar con sus progenitores volitivos o de intención.

Ello evitaría el acudir a otros Estados menos garantistas y la inseguridad jurídica que implica para la vida privada y familiar de los menores el depender del reconocimiento o no por nuestras autoridades de la filiación constituida en otro país.

Negar la gestación por otros en España y reconocer sus efectos filiatorios cuando ocurre en otros Estados a los que acuden la élite de la clase social, los privilegiados que pueden viajar y afrontar su elevado coste, aboca igualmente a una discriminación de trato para determinadas personas o parejas que conjuga mal con nuestro valor, principio y derecho de igualdad.

Una adecuada regulación supondría también la supresión del discriminatorio art. 10.3 de la LTRHA 2006 que dispone que tras una gestación por sustitución, actualmente sólo la acaecida en el extranjero, se reconocerá la filiación respecto del padre intencional biológico, pero no se da la misma solución respecto de la mujer que hubiera aportado su material genético. Es evidente que la filiación biológica de la madre de intención que aporta sus óvulos requiere de la misma respuesta que la Ley dá actualmente al padre genético, y ello por exigirlo el principio de igualdad[47], determinándose la filiación materna biológica sin necesidad de pasar por un procedimiento de adopción, como actualmente acontece.

Se permitiría, en definitiva, el que hombres y mujeres pudieran acceder a todas las técnicas médicas de reproducción asistida sin distinción de ningún tipo, ni por cuestiones biológicas, estructurales, por razón de sexo o económicas (Vela, 2017, p.12)[48], lo que es lo mismo que posibilitarle a la ciudadanía el pleno ejercicio de su autonomía reproductiva y lograr una igualdad real, haciendo efectivo el derecho de toda persona a formar una familia con descendientes genéticos (Cerdeira, 2014, p.25) aprovechando los avances de la ciencia médica, en términos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[49].

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Asunto por “Processo de indicação de paternidade”, requirientes “M.A.A. e W.A.A.”, sentencia de 28 de febrero de 2012 (Juízo de Direito da 1.ª Vara de família e Registro Civil da comarca do Recife).

Canadá

A.A. v. B.B., 2007 ONCA 2 DATE: 20070102 DOCKET: C39998 y §10 (2) punto 3 de la All Families Are Equal Act que reformó la Children´s Law Reform Act, RSO 1990, chapter C.12.

Irlanda

Asunto “J. Mcd.v. P.L. and B.M.”, [2009] IESC 81, High Court Record Number: 2007 26M, 10-12-2009 (Supreme Court of Ireland).

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