¿Es necesario el desarrollo reglamentario del pasaporte biológico del deportista en el derecho español?: Entre el castigo de Sísifo[1] y la fábula de las dos ranas[2]

IS THE REGULATORY DEVELOPMENT OF THE ATHLETE’S BIOLOGICAL PASSPORT NECESSARY IN SPANISH LAW? BETWEEN THE PUNISHMENT OF SISYPHUS AND THE FABLE OF THE TWO FROGS

Agustin González González

Doctor en Derecho

agustingonzalezgonzalez@hotmail.com 0000-0001-5392-6526

“¡Válgame Dios! dijo Sancho; ¿no le dije yo a vuestra merced que mirase bien lo que hacía, que no eran sino molinos de viento, y no los podía ignorar sino quien llevase otros tales en la cabeza?”

Don Quijote de la Mancha

I. ¿QUE ES EL PASAPORTE BIOLOGICO DEL DEPORTISTA?

El Pasaporte Biológico del Deportista es un programa científico en el que se establecen los métodos de recogida de una serie de parámetros biológicos y el cotejo de los mismos para su interpretación y obtención de conclusiones. El Pasaporte Biológico del Deportista se compone de dos módulos diferentes, el Módulo Hematológico y el Módulo Esteroideo. El Módulo Esteroideo no ha alcanzado su desarrollo total y es un programa únicamente de apoyo en la lucha antidopaje que no puede establecer resultados adversos en sus conclusiones. No así el Módulo Hematológico que es capaz de identificar y fijar con precisión resultados adversos. Eso se debe al diferente grado de evidencia científica que hoy en día alcanzan las conclusiones de uno y otro módulo.

Por ello en el presente artículo las referencias cuando hablamos de Pasaporte Biológico del Deportista son exclusivamente a su Módulo Hematológico.

La legislación vigente configura el pasaporte biológico como un medio de prueba. Como tal ha venido siendo regulado en la legislación española desde su instauración en la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva. Dos artículos, el 1.3 y el 39.4, de la redacción originaria de la ley hacían referencia al pasaporte biológico del deportista en los siguientes términos:

Articulo 1.3. Los deportistas calificados oficialmente como de nivel internacional o que participen en competiciones internacionales están sometidos a las normas y procedimientos de la Federación internacional correspondiente y de la Agencia Mundial Antidopaje, incluyendo los referentes al pasaporte biológico, si existiesen. Ello se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de someterlos a controles de conformidad con lo dispuesto en el capítulo I del título II de esta Ley. La definición de deportista de nivel internacional se contiene en el anexo I de esta Ley.

Artículo 39.4. En el procedimiento sancionador en materia de dopaje la Administración y la persona afectada por aquél podrán servirse de todos los medios de prueba admisibles en derecho, incluido el pasaporte biológico si existiesen datos sobre el mismo. Dichas pruebas deberán valorarse de modo conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

El Real Decreto-Ley 3/2017, de 17 de febrero, por el que se modificó la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, y se adaptaba a las modificaciones introducidas por el Código Mundial Antidopaje de 2015, vino a completar la inicial regulación del pasaporte biológico como medio de prueba. Una reforma que consistió en incorporar a la Ley Orgánica 3/2013 dos nuevos artículos -los artículos 39. bis y 39. ter, relativos a los “resultados anómalos” y a los “resultados adversos” en el pasaporte biológico– y, asimismo, en asumir las definiciones del Código Mundial Antidopaje (en adelante CMA) relativas al “Pasaporte biológico del deportista”, al “Resultado adverso en el pasaporte” y al “Resultado anómalo en el pasaporte”, que no figuraban en la inicial Ley 3/2013. Por lo demás, se mantiene inalterada la redacción inicial del artículo 1.3 y la del artículo 39.4, con el único cambio de que éste pasa a ser el artículo 39.5.

Estos nuevos preceptos establecieron lo siguiente:

Artículo 39 bis. Resultados anómalos y resultados anómalos en el pasaporte biológico.

En el caso de resultados anómalos y resultados anómalos en el pasaporte biológico, la Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte realizará las investigaciones correspondientes recogiendo pruebas a fin de determinar si se ha producido una infracción de las normas antidopaje.

Artículo 39 ter. Resultados adversos en el pasaporte biológico.

La tramitación de los procedimientos en el caso de resultados adversos por pasaporte biológico se realizará en los términos del artículo anterior con las especialidades definidas reglamentariamente, que deberán respetar las normas esenciales de las Normas Internacionales sobre controles e investigaciones y sobre laboratorios de la Agencia Mundial Antidopaje.

Y en el Anexo a la Ley se incorporan en las entradas 39, 44 y 47 las siguientes definiciones:

39. Pasaporte Biológico del Deportista: El programa y métodos de recogida y cotejo de datos descrito en el Estándar Internacional para Controles e Investigaciones y en el Estándar Internacional para Laboratorios de la Agencia Mundial Antidopaje.

44. Resultado Adverso en el Pasaporte: Un informe identificado como un Resultado Adverso en el Pasaporte descrito en los Estándares Internacionales de la Agencia Mundial Antidopaje, aplicables.

47. Resultado Anómalo en el Pasaporte: Un informe identificado como un Resultado Anómalo en el Pasaporte descrito en los Estándares Internacionales de la Agencia Mundial Antidopaje, aplicables.

El Pasaporte Biológico del Deportista no es, como en ocasiones se sostiene, una infracción autónoma; tan solo es un medio de prueba cuya eficacia probatoria está ligada a una infracción concreta; la recogida en el artículo 2.2 del CMA. La redacción del CMA de 2015 establecía en aquel precepto, como violación de las reglas antidopaje, el “Uso o tentativa de uso por parte de un deportista de una sustancia prohibida o de un método prohibido”.

El Comentario con el que el CMA apostillaba este artículo 2.2 ya dejaba bien a las claras la naturaleza de medio probatorio del Pasaporte Biológico del Deportista:

En todos los casos, el Uso o Intento de Uso de una Sustancia Prohibida o Método Prohibido puede determinarse por cualquier medio fiable. Como se indica en el Comentario al Artículo 3.2, a diferencia de las pruebas necesarias para establecer la existencia de una infracción de las normas antidopaje según el Artículo 2.1, el Uso o Intento de Uso puede establecerse por otros medios fiables, como por ejemplo, la confesión del Deportista, declaraciones de testigos, pruebas documentales, conclusiones obtenidas de los perfiles longitudinales, entre las que se incluyen los datos recogidos como parte del Pasaporte Biológico del Deportista, u otros datos analíticos que, de lo contrario, no reunirían todos los requisitos para demostrar la “Presencia” de una Sustancia Prohibida según el Artículo 2.1.

La nueva redacción del CMA de 2021 ha mantenido incólume la tipificación de la infracción estampada en aquel artículo 2.2 del texto anterior, incorporando como comentario al mismo, en una redacción casi idéntica a la del texto anterior, cuanto sigue:

En todos los casos, el uso o tentativa de uso de una sustancia prohibida o método prohibido puede determinarse por cualquier medio fiable. Como se indica en el comentario al artículo 3.2, a diferencia de las pruebas necesarias para concluir que existe una infracción de las normas antidopaje según el artículo 2. 1, el uso o tentativa de uso puede acreditarse también por otros medios fiables, como por ejemplo, la confesión del deportista, declaraciones de testigos, pruebas documentales, conclusiones obtenidas de los perfiles longitudinales, entre los que se incluyen los datos recogidos como parte del pasaporte biológico del deportista, u otros datos analíticos que, en otras circunstancias, no reunirían todos los requisitos para demostrar la presencia de una sustancia prohibida según el artículo 2.1.

Este carácter de medio probatorio se repite en Proyecto de Ley Orgánica de lucha contra el dopaje en el deporte[3], (ref. 121/000061), presentado el 16/06/2021 y calificado el 22/06/2021, (en adelante PLOLCDD), cuyo artículo 39.2[4] vuelve a incluir el Pasaporte Biológico del Deportista entre los “medios de prueba admisibles en derecho”.

No siendo el carácter adverso del pasaporte una infracción tipificada como tal en los textos legales, tampoco supone ni desencadena un procedimiento sancionador o disciplinario distinto o autónomo respecto del establecido con carácter general para el enjuiciamiento de las conductas que sí están tipificadas como infracciones. La errónea creencia de la existencia del “procedimientos por pasaporte biológico” nace quizás en la confusión que se produce entre el procedimiento seguido para la elaboración y revisión del Pasaporte Biológico por la Unidad de Gestión del Pasaporte Biológico asistido por los expertos habilitados, y cuya ordenación responde al modelo científico y técnico de recopilación de datos validado por la Agencia Mundial Antidopaje (en adelante AMA) y el procedimiento en el que se ventila la responsabilidad disciplinaria del deportista al que se incorpora, como prueba de cargo, su Pasaporte Biológico una vez este ha sido catalogado como adverso, y que obedece a los principios y reglas propias de cualquier ordenamiento jurídico.

Con carácter general el procedimiento sancionador está descrito en los artículos 7, 8 y 13 del CMA y el artículo 39 y concordantes de la ley orgánica 3/2013 de 20 de junio.

El CMA en su redacción vigente de 1 de enero de 2021 únicamente refiere al Pasaporte Biológico a propósito de las reglas adjetivas para exigir a los signatarios[5] que el propio texto específica[6], el establecimiento de normas que aseguren la imposición de una suspensión provisional obligatoria después de obtenerse un resultado analítico adverso o un resultado adverso en el pasaporte bilógico. (7.4.1).

Tampoco lo hace la ley española en el artículo 39 que bajo el rotulo “Procedimiento Sancionador”, único precepto que en el texto recoge las reglas procedimentales o de derecho adjetivo, refiere al Pasaporte Biológico del Deportista en los términos ya vistos declarando su admisibilidad como medio de prueba (apartado 5º).

La PLOLCDD, como ya vimos, reproduce en el artículo 39.2 el texto que la ley vigente contiene en el aparatado 5º de su propio artículo 39, estableciendo en la letra b) del aparatado 3ºdel mismo artículo que, “b) Un resultado adverso en el pasaporte biológico del deportista constituirá prueba de cargo suficiente a los efectos de considerar existente la infracción tipificada en el artículo 20 b) de esta ley”, lo que reitera una vez más el carácter y la naturaleza de medio probatorio del Pasaporte Biológico del Deportista.

El medio probatorio quizás, mutatis mutandi, más parecida en su arquitectura y su proposición al pasaporte biológico del deportista es el llamado radar de tramo. Los radares de tramo constan de dos o más cámaras de visión artificial sincronizadas. Situadas en ambos extremos de un tramo de carretera, calculan la velocidad media de cada vehículo en dicho tramo y sancionan a los que superan el límite de velocidad establecido. Se trata de un cálculo sencillo. Dada una distancia determinada previamente –la que dista entre la posición de ambas cámaras sincronizadas– y una velocidad máxima permitida, el tiempo empleado en recorrer dicha distancia no puede superar en ningún caso el resultado de dividir la distancia entre la velocidad máxima permitida.

Si el tiempo empleado es menor que el resultado de la ecuación es evidente que se ha superado aquella velocidad máxima. Al igual que sucede con el pasaporte biológico, no proporciona esta prueba ni el punto kilométrico en que se superó esta velocidad, ni en cuantos Kilómetros/hora se excedió el límite, ni tampoco durante cuánto tiempo se excedió el límite. Se concluye, por razonamientos matemáticos que así ha sido, aunque no sea posible determinar las exactas circunstancias de tiempo y lugar en que se produjo la infracción.

El Pasaporte biológico del deportista es un estudio longitudinal a lo largo de un periodo de tiempo de diversos parámetros hematológicos, que sirven como marcadores, mediante varios análisis de sangre. A estos datos se les aplica un modelo matemático con el que se establece un intervalo numérico en el que deberían moverse siempre estos marcadores (hemoglobina en sangre, tipos de glóbulos rojos, etc., hasta 9 diferentes) en los siguientes análisis. Cada persona posee unos niveles propios de estos marcadores que, salvo por alteraciones debidas a enfermedades o a manipulaciones artificiales, se deben mantener dentro de unos márgenes durante su vida adulta. De este modo, el pasaporte biológico permite detectar el dopaje por variaciones muy notables en esos marcadores, en lugar de realizar un test para identificar directamente una sustancia prohibida.

II. ¿QUÉ CLASE DE PRUEBA ES EL PASAPORTE BIOLOGICO DEL DEPORTISTA?

La Real Academia de la Lengua[7] define el término “prueba” en su duodécima entrada como “Justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio, hecha por los medios que autoriza y reconoce por eficaces la ley”. Asimismo, añade, que es la actividad encaminada a procurar la razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo.

En la legislación administrativa común es el artículo 77 de la ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el que define los ‘medios y período de prueba’.

Este precepto establece que los hechos objeto del procedimiento podrán acreditarse a través de cualquier medio de prueba admisible en Derecho, considerándose nulas de pleno de derecho aquellas pruebas que hayan sido obtenidas por medios ilícitos, con violación de derechos fundamentales. Las pruebas deberán atender a los criterios establecidos en el artículo 299 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil[8], que establece como medios de prueba que se podrá hacer uso en juicio el Interrogatorio de las partes, los documentos públicos o privados, los dictámenes de los peritos, el reconocimiento judicial y el interrogatorio de testigos. En el apartado 3º de este mismo precepto se establece que “Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias”.

Por su parte la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 (en adelante LECrim) dedica su Libro II (“Del Sumario”) a la descripción de diligencias de naturaleza diversa que, junto a otras actuaciones importantes durante la fase de investigación permitirán constatar la perpetración del delito objeto investigado y de las circunstancias que lo rodean, así como la eventual responsabilidad del investigado. Concretamente, la prueba de peritos se regula en el Capítulo VII (“Del informe pericial”) del Título V (“De la comprobación del delito y averiguación del delincuente”) del Libro II (“Del sumario”) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882, en los artículos 456 a 485. Tras establecerse que el Juez de Instrucción acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos (artículo 456 LECrim, de similar redacción a la del artículo 336 LEC), la ley procesal penal regula a continuación, dentro de la normativa correspondiente al sumario, los peritos titulares y los no titulares (artículo 457 LECrim), la preferencia por los primeros (artículo 458 LECrim), el número de los que han de intervenir en el sumario (artículo 459 LECrim), el nombramiento y aceptación (artículos 461, 462 y 463 LECrim), inhabilidades (artículo 464 LECrim), retribución (artículo 465 LECrim), notificación del nombramiento (artículo 466 LECrim), posible recusación (artículos 467 a 471 LECrim), nombramiento de perito a instancia de parte (artículo 472 LECrim), emisión del dictamen e intervención de partes, con posible auxilio por parte del Juez de Instrucción (artículos 473 a 485 LECrim).

Hasta aquí llega la regulación de la intervención de peritos en el proceso y el régimen jurídico de los informes periciales. La LECrim somete al juicio de sana crítica el resultado de la pericia pero ningún precepto establece ni un catálogo de las mismas, ni el modo en que deben realizarse, ni tampoco se contiene remisión reglamentaria o mandato para su desarrollo por vía de reglamento del modo y manera en que ha de desarrollarse su praxis.

No significa ello que la elaboración de la pericia no esté sometido a reglas y normas. Ahora bien, se trata de reglas y normas técnicas, que deben aplicarse a la luz del conocimiento y soportadas a hombros de la evidencia científica[9]. Son en definitiva, reglas y normas que se crean al impulso de la investigación, se encauzan a través del método científico y se revisan y validan por la comunidad científica internacional. El informe pericial, como dictamen profesional realizado por personas con conocimientos científicos o artísticos especializados de los que el Juez o las partes carecen, se dirige a facilitar la apreciación y valoración de hechos y circunstancias que, para ser comprendidos, requieren conocimientos de carácter técnico que exceden del conocimiento ordinario del juzgador.

Frente al testigo, el perito posee conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos, anteriores e indiferentes al proceso, por lo que es sustituible, siendo precisamente la razón de su ciencia lo que justifica su intervención. Es lo que se conoce como lex artis.

La Lex artis es un término jurisprudencial que viene a consolidar la valoración de la actuación pericial según los estándares científicos del momento en que se ejecuta y bajo el prisma jurídico.

El Tribunal Supremo define la “lex artis”, en reiterada Jurisprudencia (por todas, STS de 14 de octubre de 2002 Sala 3ª, Jurisdicción Contencioso– Administrativa) en la que dirá que:

un correcto empleo de la “lex artis”, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

También es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que sostiene que deben los peritos, en la medida que se pueda, aplicar las mejores y más avanzadas técnicas posibles a fin de dotar a su trabajo las mayores garantías posibles de fiabilidad, y ello sobre la premisa de que los avances tecnológicos no sólo no disminuyen las garantías, sino que, como no podía ser de otra manera, las aumentan y refuerzan:

No parece adecuado rescatar las normas primitivas del siglo XIX que, aunque permanecen inalterables, deben ser adaptadas a las complejas estructuras de los laboratorios modernos, en los que, el trabajo en equipo supera, con mucho, las garantías previstas inicialmente en la ley procesal EDL 1882/1. La intervención de las unidades especializadas, es una necesidad de los avances tecnológicos, que no sólo no disminuyen las garantías sino que las aumentan y refuerzan (EDJ 2003/80636, Tribunal Supremo Sala 2ª, S 25-7-2003, nº 1086/2003, Rec. 626/2002).

Como ya se ha dicho, la pericia encuentra sus reglas y axiomas en la ciencia, en su lex artis. Los peritos judiciales encargados de efectuar pruebas caligráficas conocen o deben conocer cabalmente las denominadas “leyes de la escritura”, enunciadas por el francés Edmond Solange Pellat; para la prueba pericial dactiloscópica el Tribunal Supremo exige que el fundamento científico debe alcanzar entre los ocho o diez puntos comunes ya descritos por Juan Vucetich en el siglo XIX; la balística forense forma un auténtico cuerpo de doctrina sobre el conocimiento de las causas, principios y resultados en relación al comportamiento de los proyectiles sometidos a las leyes de la física; la biología forense permite la identificación de personas mediante el estudio sistemático y analítico de las evidencias biológicas (semen, sangre y pelo) recolectadas en el cuerpo o en el lugar de los hechos,…. todas ellas están sujetas, como puede comprobarse, a leyes científicas. Y ninguna de ellas tiene en nuestro derecho un desarrollo reglamentario, que por otra parte, resultaría estéril y al tiempo pernicioso, pues el estado de la ciencia y su evolución no depende de la voluntad del legislador sino de los esfuerzos de los hombres en llegar más allá en el conocimiento y este, afortunadamente, no es ni inmutable ni inamovible. La congelación del estado de la ciencia en normas jurídicas obligaría a los hombres a vivir de espaldas al progreso y al conocimiento. Los radares de tramo no tienen un Real Decreto de desarrollo que determine el modo en que debe llevarse a cabo los cálculos o la ubicación de las unidades de radar Doppler. Ni siquiera los análisis que lleva a cabo el Laboratorio de Control de Dopaje tienen un desarrollo reglamentario.

Los análisis de control de dopaje son, de acuerdo con la misma ley orgánica de 2013, medio de prueba de la comisión de la infracción consistente en detección de la presencia de cualquier cantidad de una sustancia prohibida, o de sus metabolitos o marcadores, en las muestras físicas de un deportista. La misma ley considera (art. 39.6.a) que “un resultado analítico adverso en un control de dopaje constituirá prueba de cargo o suficiente a los efectos de considerar existentes las infracciones tipificadas en el artículo 22.1.a) y b) de esta Ley”.

En efecto, el Real Decreto 641/2009 de 17 de abril, por el que se regulan los procesos de control de dopaje y los laboratorios de análisis autorizados, y por el que se establecen medidas complementarias de prevención del dopaje y de protección de la salud en el deporte, dedica el Capítulo I del Título IV a los “Laboratorios de control del dopaje” (arts. 33 a 38). En ninguno de ellos se establecen disposiciones de tipo técnico relativas a la práctica de los análisis de control de dopaje. Se tratan sucesivamente en el Capítulo de la “Noción y régimen de autorización”, del “Procedimiento de autorización”, del “Cumplimiento continúo de los requisitos”, de la “Pérdida de la autorización”, de los “Deberes de los laboratorios” y en el art. 38 y último, trata de los “Procedimientos de análisis y comunicación de su resultado”. Por lo que refiere a los procedimientos de análisis, lejos de disciplinar los mismos, se dirá, en su apartado 1º, que,

Los laboratorios de control del dopaje llevarán a cabo los procesos de recepción, registro y análisis de las muestras, de gestión y comunicación de resultados del análisis y, en su caso, de contraanálisis y emisión de su resultado, así como de custodia de las muestras y de la documentación, conforme a lo dispuesto en el presente real decreto y en las reglas y normativas internacionales de general aplicación en el plano técnico de realización de los mismos.

Es decir, que con palmaria similitud a lo que hace tanto la ley orgánica tras la reforma de 2017 como la PLOLCDD, el desarrollo de los análisis de laboratorio de las muestras tomadas a los deportistas queda remitido a “reglas y normativas internacionales de general aplicación en el plano técnico de realización de los mismos”. Más aún, la detección de resultados anómalos, de acuerdo al párrafo 1º del apartado 4º del mismo artículo ha de hacerse “de acuerdo con las reglas, normas técnicas o estándares internacionales de general aplicación”.

Y esas reglas y normativas internacionales no son otras que los documentos técnicos y el Estándar Internacional de Laboratorios aprobados por la AMA, siendo este último precisamente uno de los textos que contiene una parte sustantiva de la ordenación del pasaporte biológico. El otro es el Estándar Internacional de Controles e Investigaciones.

Si el carácter puramente jurídico del CMA se da por supuesto, el carácter técnico-científico y operativo de los estándares internacionales resulta inequívoco a la vista de la definición que el propio CMA hace de los Estándares internacionales al precisar el objeto, ámbito de aplicación y organización del programa y del mismo CMA:

Las Normas Internacionales que rigen las distintas áreas técnicas y operativas dentro del programa mundial antidopaje se han elaborado y se seguirán elaborando mediante consultas con los signatarios y los gobiernos, con la aprobación de la AMA. Su objeto es armonizar la actuación de las organizaciones antidopaje responsables de elementos técnicos y operativos específicos de los programas antidopaje. La observancia de dichas Normas es obligatoria para el cumplimiento del Código…

Así ha sido desde antes incluso de la aprobación del Real Decreto de 2009 sin que se haya planteado jamás la necesidad de ordenar mediante instrumento normativo dictado por órgano investido de potestad reglamentaria el procedimiento de análisis, el empleo de reactivos, ni la interpretación de su resultado, ni el empleo de unos u otros continentes para las muestras, ni ninguna otra operación que integre en el procedimiento analítico. Todos estos aspectos ya están disciplinados en aquella normativa internacional. Y así ha sido pacíficamente aceptado hasta la fecha.

Siendo, tanto el pasaporte biológico adverso como el resultado analítico adverso obtenido por un Laboratorio de Control de Dopaje, medios probatorios de la comisión de una infracción de dopaje con fuentes comunes e idéntica eficacia probatoria, no se encontraría justificación al establecimiento de un diferente tratamiento normativo entre ambos. Y lo cierto es que la falta de desarrollo reglamentario de los controles de dopaje realizados por los Laboratorios acreditados no ha supuesto jamás problema alguno para encontrar su ubicación en el derecho como medio de prueba ni ha quebrado su eficacia probatoria.

III. ¿POR QUE NO SE REGULÓ MEDIANTE REAL DECRETO EL PASAPORTE BIOLOGICO DEL DEPORTISTA EN LA LEY DE 2013?

La ratificación por el Estado español de la Convención Internacional contra el dopaje en el deporte, hecho en Paris el 18 de noviembre de 2005 (BOE núm. 41 de 16 de febrero de 2007), vino a reforzar, ya en el plano estrictamente jurídico y, por tanto, más allá de la “fuerza normativa de lo fáctico” -es decir, de la irresistible fuerza que de hecho acompaña a la disciplina internacional en materia de dopaje surgida de la AMA–, la necesidad de “actualizar” la regulación nacional (la anterior Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre) para ajustarla y acompasarla al referido marco internacional.

La reforma operada mediante Real Decreto Ley en 2017 introdujo dos artículos ex novo e incorporó al texto las definiciones del CMA relativas al Pasaporte Biológico del Deportista, ausentes en el texto original. De este modo, la legislación española antidopaje hace suya la definición de “pasaporte biológico del deportista” del CMA, considerando como tal:

El programa y métodos de recogida y cotejo de datos descrito en el Estándar Internacional para Controles e Investigaciones y en el Estándar Internacional para Laboratorios de la Agencia Mundial Antidopaje.

Quedó así precisado que la conformación del pasaporte biológico como medio de prueba válido en los procedimientos sancionadores, por expresa remisión de la ley, se debían adecuar al programa y método previsto en los Estándares Internacionales de Controles e Investigaciones y de Laboratorios, aprobados por la AMA.

Similares consideraciones pueden hacerse de la asunción por la normativa española de la distinción fundamental entre lo que se consideran “resultados anómalos en el pasaporte biológico” y “resultados adversos en el pasaporte biológico”[10].

El procedimiento y los trámites que se siguen en la determinación de un resultado adverso en el pasaporte biológico son los minuciosamente detallados, con suma precisión y detalle, en los Estándares Internacionales de la AMA y plenamente aplicables por decisión expresa del legislador, sin que, por otra parte, a tal decisión pueda formularse -todo lo contrario– reproche alguno. No existe, por tanto, vacío normativo alguno que inhabilite la admisibilidad y validez de la prueba a los efectos de su valoración, sin perjuicio de que siempre pueda cuestionarse, si fundamento hubiere para ello, esa validez por infracción o inobservancia justamente de esos trámites procedimentales.

Por último, los artículos 39.bis y el 39.ter incorporados en 2017, debían ser necesariamente interpretados a la luz de las definiciones señaladas y, a resultas de las mismas, de acuerdo con el significado, contenido y requisitos que disponen el CMA y las Normas Internaciones sobre controles e investigaciones y sobre Laboratorios de la AMA.

No obstante, la redacción dada entonces al Artículo 39 ter: “Resultados adversos en el pasaporte biológico”, abrió la posibilidad de que por vía reglamentaria se pudiesen introducir especialidades en la tramitación de los procedimientos para los casos de resultados adversos por pasaporte biológico que, en todo caso, debían respetar “las normas esenciales de las Normas Internacionales sobre controles e investigaciones y sobre laboratorios de la Agencia Mundial Antidopaje”.

Sin embargo, y como ya se ha dicho, la norma española integró e hizo suyos expresamente los procedimientos de control e investigación que, en cada momento, tuviese en vigor la AMA, de manera que, sin perjuicio de que la propia Ley Orgánica abriera entonces la posibilidad a que, por vía reglamentaria, se pudiesen prever algunas “especialidades”, las mismas ni eran imprescindibles ni, desde luego, condicionaban la directa aplicación de los procedimientos previstos en los Estándares Internacionales. Todo ello sin perjuicio de que, en caso de que se considerasen pertinentes establecerlas, en manera alguna pudieran desconocer, contradecir o alterar las normas esenciales de dichos Estándares.

La inexistencia de un desarrollo reglamentario a fin, en su caso, de fijar algunas “especialidades” no ha pasado de ser, una posibilidad que abría la Ley Orgánica, pero en manera alguna un presupuesto o condición ineludible para la validez y admisibilidad del pasaporte biológico como medio probatorio “ordinario”. La ausencia de toda especialidad en nada afectaba a su admisibilidad y validez como prueba de cargo cuando acredita un resultado adverso.

De este modo, esa remisión expresa a ese conjunto normativo, a salvo de las excepciones que pudieran haberse introducido y que, en el supuesto concreto que nos ocupa, no se han hecho efectivas, supone que en la actividad de control e inspección que compete desarrollar a la AEPSAD y, destacadamente, en los protocolos y procedimientos de carácter técnico-científico conducentes a la verificación del cumplimiento de las obligaciones y limitaciones que en materia de dopaje recaen sobre deportistas y otras personas, sean de observancia y aplicación directa las referidas normas internacionales.

En definitiva, lo relevante es que no ha existido carencia de una regulación ordenadora de la práctica de la prueba determinante de un resultado adverso en el pasaporte del deportista, dado que, por expresa previsión de la Ley Orgánica 3/2013, resulta aplicable de manera directa y plena la regulación contenida en la normativa internacional antidopaje.

Por otra parte, el Estándar Internacional de Gestión de Resultados detalla que “la aplicación del Programa del Pasaporte biológico del deportista debe ajustarse a unos protocolos obligatorios que deben seguir las organizaciones antidopaje, ya que la puesta en común y reconocimiento mutuo de información entre los programas sólo es posible a través de la estandarización del procedimiento. Y esos protocolos establecen los requisitos mínimos que deben observarse para la recogida, transporte y análisis de muestras, así como para la “gestión de los resultados”.

Supone ello que el Pasaporte Biológico del deportista es una herramienta que necesariamente ha de estar armonizada y estandarizada para que sea posible su puesta en común y el reconocimiento mutuo. Y esa estandarización se produce a través de los protocolos establecidos por la propia AMA en los estándares internacionales en los que se disponen las actuaciones y requisitos necesarios del método científico y del procedimiento de elaboración de la pericia.

A la introducción de normativa especial en el instrumento armonizado cabe hacerle la crítica clásica que se hacía al bicameralismo en los sistemas políticos; si se introduce una regulación idéntica a la establecida habrá redundancia, si con la introducción de reglas se produce un apartamiento del modelo, lo que habrá será conflicto y se verá truncada la necesaria armonización de la herramienta y con ello una consecuente pérdida de utilidad y operatividad que desvirtuara los esfuerzos en la lucha contra el dopaje.

IV. ¿COMO SE REGULA EL PASAPORTE BIOLOGICO EN LA PLOLCDD DELUCHA CONTRA EL DOPAJE EN EL DEPORTE? ¿ES NECESARIO UN DESARROLLO REGLAMENTARIO DEL TEXTO LEGAL?

El artículo 39.2 del texto proyectado establece, en términos muy similares a como lo hace el vigente artículo 39.5 de la ley orgánica de 2013 lo siguiente:

39.2. En el procedimiento sancionador en materia de dopaje, la Administración y la persona afectada por aquél podrán servirse de todos los medios de prueba admisibles en derecho, incluido el pasaporte biológico, si existiesen datos sobre el mismo. Dichas pruebas deberán valorarse de modo conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de acuerdo con los principios y criterios de interpretación establecidos en el CMA”.

Como novedad respecto del texto vigente se incorpora al artículo 39.3.b), como regla especial de prueba la siguiente:

“b) Un resultado adverso en el pasaporte biológico del deportista constituirá prueba de cargo suficiente a los efectos de considerar existente la infracción tipificada en el artículo 20 b) de esta ley”.

Con ello se equipara la fuerza probatoria que la vigente ley al resultado analítico adverso en un control de dopaje.

También se introducen en el artículo 40 dos reglas especiales que vienen a sustituir el contenido de los vigentes artículos 39 bis. “Resultados anómalos y resultados anómalos en el pasaporte biológico” y 39 ter. “Resultados adversos en el pasaporte biológico”. Dicho precepto establece lo siguiente:

Artículo 40. Reglas específicas en relación con en el pasaporte biológico.

1. En el caso de resultados anómalos en el pasaporte biológico, la Agencia Estatal Comisión Española para la Lucha Antidopaje en el Deporte realizará las investigaciones correspondientes recogiendo pruebas a fin de determinar si se ha producido una infracción de las normas antidopaje.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, en la tramitación de los procedimientos sancionadores como consecuencia de resultados adversos en el pasaporte biológico, se respetará, en todo caso, el contenido esencial de las Normas Internacionales sobre gestión de resultados, sobre controles e investigaciones y sobre laboratorios de la Agencia Mundial Antidopaje”.

De manera similar a como se prevén en la redacción actual de la ley orgánica de 2013, el Anexo de definiciones de la PLOLCDD contiene las siguientes:

49. Pasaporte Biológico del Deportista: El programa y métodos de recogida y cotejo de datos descrito en la Norma Internacional para Controles e Investigaciones y en la Norma Internacional para Laboratorios de la Agencia Mundial Antidopaje.

57. Resultado Adverso en el Pasaporte: Un informe identificado como un Resultado Adverso en el Pasaporte descrito en las Normas Internacionales de la Agencia Mundial Antidopaje, aplicables”

60. Resultado Anómalo en el Pasaporte: Un informe identificado como un Resultado Anómalo en el Pasaporte descrito en las Normas Internacionales de la Agencia Mundial Antidopaje, aplicables.

La PLOLCDD mantiene pues el carácter de medio de prueba admisible en derecho del pasaporte biológico y mantiene también la remisión a los estándares y normas internacionales de la AMA, si bien desaparece de la regulación la posibilidad abierta en la legislación vigente de introducir especialidades en la regulación por vía reglamentaria, con lo que cabe entender que la asunción del pasaporte biológico, tal y como se configura su elaboración y desarrollo en la normativa internacional, es completa y no discutible.

Cabría pues reproducir aquí idénticas consideraciones a las ya hechas a propósito de la falta de desarrollo reglamentario de las disposición vigentes relativas al pasaporte biológico. Y a ello hay que añadir que la voluntad del legislador en este caso es la de aceptar e integrar, pura y simplemente, los procedimientos de control e investigación que, en cada momento, tenga en vigor la AMA, suprimiendo la vía reglamentaria para el establecimiento de especialidades o variaciones.

Ello responde a que la introducción de especialidades o normas especiales para el pasaporte biológico podría entrar en conflicto con las exigencias de implementación del CMA por los Estados deberá hacerse “sin introducir cambios sustanciales” en todo lo relativo a la definición de dopaje, infracciones de las normas antidopaje, prueba del dopaje[11] –y el Pasaporte Biológico lo es–, fijación de sustancias específicas y lista de prohibiciones, sanciones y plazo de prescripción de las mismas, etc. (artículo 23.2.2 del Código).

El Pasaporte Biológico nace con vocación de ser empleado de modo homogéneo e indiferenciado por las entidades llamadas a luchar contra el dopaje. Así resulta no solo de lo dispuesto en el artículo 23.2.2 del CMA; también de la misma guía de Directrices del Pasaporte Biológico[12] (Versión 8.0 de abril de 2021) que, como las demás Guías, proporcionan a los signatarios prácticas recomendadas para varios aspectos de la programación antidopaje, ofreciendo orientación técnica a las organizaciones antidopaje en la implementación de programas[13]:

The framework proposed in these Guidelines builds on existing anti-doping infrastructure to promote harmonization in ABP Programs, facilitate exchange of information and mutual recognition of data and, consequently, to enhance efficiencies in the operation of Anti-Doping Activities.

These Guidelines provide a harmonized process for both the Haematological Module and the Steroidal Module of the ABP, following nearly identical administrative procedures in ADAMS”.

(El marco propuesto en estas Directrices se basa en la infraestructura antidopaje existente para promover la armonización en los programas de ABP, facilitar el intercambio de información y el reconocimiento mutuo de datos y, en consecuencia, mejorar la eficiencia en el funcionamiento de las actividades antidopaje.

Estas Directrices proporcionan un proceso armonizado tanto para el Módulo Hematológico como para el Módulo Esteroideo del ABP, siguiendo procedimientos administrativos casi idénticos en ADAMS, la traducción es nuestra).

Mal encajaría con este propósito el desarrollo de una normativa que se apartara de establecida y aprobada por la AMA, engendrándose, si esa proliferar, de Pasaportes Biológicos nacionales o propios, en suma diferentes, tan lejos de la normalización y homogeneidad que se pretende en el CMA:

El objeto del Código es promover La Lucha contra el dopaje mediante La armonización universal de Los principales elementos relacionados con la Lucha antidopaje[14].

En suma, se estima que no es necesaria el desarrollo mediante Real decreto del ABP por cuanto el desarrollo del mismo ya está descrito en las normas y estándares internacionales, como sucede con los resultados analíticos del Laboratorio, ni existe laguna normativa alguna que impida la aplicación y eficacia de este medio probatorio.

Pero resulta también cuando menos discordante, que no disciplinándose en nuestra ley rituaria penal las pericias ordinariamente empleadas en el esclarecimiento de hechos que puedan ser constitutivos de delitos graves y muy graves, ni en su texto legal, ni conteniendo este remisión a ulterior desarrollo reglamentario, ni existiendo tal desarrollo tampoco en ninguna de ellas, como ya se dijo, se pueda plantear como conditio sine quanon para el reconocimiento de la eficacia probatoria del Pasaporte Biológico del Deportista en nuestro ordenamiento jurídico el desarrollo reglamentario y con ello la juridificación de esta pericia, cuando, conviene no olvidarlo, tan solo es medio de prueba de una infracción administrativa, no de un delito.

No solo ya porque como se trata de reglas técnicas, pertenecientes a la lex artis de los expertos en hematología clínica y de laboratorio, medicina deportiva o fisiología del ejercicio[15] que integran el Panel que elabora el pasaporte biológico, sino porque en poco o nada coadyuvaría a la garantía de la seguridad jurídica la congelación en normas jurídicas de leyes o reglas científicas, que son por esencia vivas y en constante evolución[16], contribuyéndose así a lo que Carl Schmitt ya en 1946 llamó legislación motorizada; expresión afortunada para referirse a la complejidad que alcanzan los ordenamientos jurídicos como consecuencia de la ingente cantidad de normativa que se dictan y a su escasa estabilidad, sin que, por otra parte, nada provechoso aporte la juridificación innecesaria de realidades, como es el caso de la científica o la técnica, que no pueden someterse al dictado de los anhelos humanos.

Las reglas de la reproducibilidad y la refutabilidad que presiden el método científico son ajenas por completo al mundo de los desvaríos y delirios humanos y así seguirá siendo pese a que, como advertía el filósofo japonés Yoritomo Tashi nos obstinemos, fruto de nuestra terquedad, en querer alcanzar sitios inaccesibles, gastando sin resultado las fuerzas que se pudieran aplicar con más juicio.

Pero además, el desarrollo reglamentario de este medio de prueba, lejos de resultar meramente estéril, podría acarrear serios obstáculos en la implementación y el cumplimiento del Programa Mundial Antidopaje. Basta imaginar, por ejemplo, en cualquier mínima modificación en los protocolos o en los requerimientos técnicos para la elaboración del Pasaporte Biológico posterior al desarrollo reglamentario, motivado por una leve evolución en el estado del conocimiento científico, para adivinar las dificultades que encontraría la plena aplicación del programa de pasaporte biológico en nuestro país.

No es ya que, como decía Julius von Kirchmann, una mera palabra del legislador pueda convertir en basura bibliotecas enteras; en el caso que nos ocupa bastaría una recomendación del Comité de Salud, Medicina e Investigación[17] al Comité Ejecutivo de la AMA sobre una leve modificación en el proceso de su elaboración para que el programa entero de Pasaporte Biológico quedara exorbitado pues, o bien ha de quedar vigente pero a espaldas de evolución científica y un presumible mayor rigor y precisión, o bien, cualquier intento de aplicar el pasaporte Biológico del Deportista del modo armonizado que exige la normativa internacional quedaría allende las orillas de la legalidad.

Y todo ello con la vista puesta en un horizonte en el que diáfana asomaría la previsible exposición a las duras sanciones previstas en la normativa internacional para el caso de incumplimiento con las normas del CMA por parte de los Signatarios, que pueden llegar incluso a la imposibilidad de albergar en el territorio del país eventos deportivos internacionales incluyendo campeonatos continentales y mundiales o la exclusión de los deportistas nacionales en la participación de Juegos Olímpicos y Paralímpicos o en los mismos eventos deportivos internacionales ya citados[18].

En definitiva, el esfuerzo constante no solo por implementar en nuestro país la normativa contenida en el CMA sino el de alinearlo con los países e instituciones que de modo decidido sitúan la lucha contra el dopaje y la consecución de un deporte limpio, como directriz de su política deportiva, seria baldío.

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