La discriminatoria disposición adicional 56 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social: prestaciones por desempleo y trabajadores transfronterizos residentes en Marruecos, Andorra y Gibraltar

The discriminatory additional provision 56 of the revised text of the General Social Security Act: unemployment benefits and cross-border workers residing in Morocco, Andorra and Gibraltar

Cristina Sánchez-Rodas Navarro

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Sevilla

csrodas@us.es 0000-0001-9780-7860

España tiene frontera con Andorra, Francia, Gibraltar, Portugal y Marruecos, pero igual que el concepto de trabajador fronterizo no es unívoco, tampoco lo es el régimen jurídico aplicable a quienes trabajan en España pero residen en estas zonas fronterizas.

Cuando la persona resida legalmente en la frontera con Portugal o Francia y trabaje en España será de aplicación el concepto de trabajador fronterizo recogido en el artículo 1.f) del Reglamento 883/2004, que incluye tanto a quienes retornan diariamente a su país de origen como a los que lo hacen al menos una vez a la semana. El derecho a cobrar prestaciones por desempleo de estos trabajadores se regirá por lo prevenido en el citado Reglamento[1].

Por lo que respecta a Andorra y Marruecos, ni el convenio de Seguridad Social Hispano-Andorrano, que entró en vigor en 2003, ni el Hispano-Marroquí de 1982 contienen una definición de trabajadores fronterizos. Al tratarse de territorios que tienen frontera con España pero que no son Estados de la Unión Europea es de aplicación la definición más restringida de trabajador transfronterizo contenida en el artículo 43.1 de la Ley Orgánica de Extranjería[2]: “trabajadores extranjeros que, residiendo en la zona limítrofe, desarrollen su actividad en España y regresen a su lugar de residencia diariamente”.

Tras el Brexit[3], el concepto de la Ley Orgánica de Extranjería también es aplicable a quienes residan en Gibraltar pero trabajen en España siempre que regresen a diario a su lugar de residencia.

Los trabajadores transfronterizos no precisan visado para entrar en territorio español conforme al Reglamento de Extranjería (Real Decreto 1155/2024). Tampoco precisan autorización de estancia ni de residencia para trabajar legalmente en nuestro país.

En España, antes de la Orden de 4 de octubre de 1979, los trabajadores transfronterizos sólo gozaban de protección frente a los riesgos profesionales. A partir de esa fecha, fueron incluidos en el ámbito de aplicación del Régimen General con los mismos derechos que el resto de los trabajadores protegidos, excepción hecha de la prestación por desempleo.

Esta diferencia se justificaba por la propia normativa española, que contempla como causa de extinción del derecho el traslado de la residencia al extranjero y es el motivo por el cual la disposición adicional 13ª del derogado Reglamento de Extranjería 2393/2004 expresamente excluía a los trabajadores transfronterizos de la cotización por desempleo.

Sin embargo, a partir de 2011, el Reglamento de Extranjería 557/2011 eliminó la exclusión de los transfronterizos de la cotización de desempleo. Por tanto, desde 2011 sí cotizan por esta contingencia los transfronterizos que residen en Marruecos y Andorra, pero sin poder cobrar la prestación por desempleo ya que la legislación española prevé como causa de extinción del derecho a la prestación española por desempleo, tanto en el nivel contributivo como asistencial, el hecho de residir en el extranjero.

El derecho de los trabajadores transfronterizos residentes en Marruecos y Andorra a cobrar prestación por desempleo española tampoco puede fundarse en normas de Derecho internacional[4] porque la prestación por desempleo no está incluida en el ámbito de aplicación material ni del Convenio Hispano-Marroquí[5] ni del Convenio Hispano-Andorrano. Asimismo, es inaplicable en esta materia el Acuerdo Euromediterráneo de Asociación entre la Unión Europea y Marruecos[6]. Tampoco existe actualmente norma internacional que prevea su abono cuando la persona trabajadora resida en Gibraltar.

En todo caso, lo cierto es que el hecho de que España no abonara prestaciones por desempleo a quienes cotizaban por tal contingencia pero residían en zonas fronterizas no suscitó litigiosidad ni movilizó a los trabajadores transfronterizos ni a las organizaciones sindicales.

Esta situación cambió radicalmente tras la promulgación del Real Decreto-ley 16/2022 que reguló por primera vez la cotización por desempleo desde el 1 de octubre de 2022 para las personas trabajadoras del hogar, aunque sin prever ninguna especialidad respecto a las empleadas de hogar transfronterizas. Es entonces cuando comienzan a organizarse las empleadas de hogar marroquíes transfronterizas para reivindicar su derecho a cobrar la prestación por desempleo pese a no residir ni en España ni en un Estado de la Unión Europea y sus reivindicaciones llegan a la prensa.

Dada la presión migratoria irregular que Marruecos ejerce sobre España, y probablemente por razones políticas que no jurídicas, el Gobierno de España, para evitar tensiones con el país magrebí, aprovechó la aprobación del Real Decreto-ley 7/2023, por el que se adoptan medidas urgentes para completar la transposición de la Directiva 2019/1158, para incluir en el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social una disposición adicional quincuagésima sexta con la rúbrica: “Acceso extraordinario a la prestación contributiva por desempleo de las personas trabajadoras transfronterizas en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla”. Y cuyo tenor era el siguiente: “Los trabajadores residentes en el Reino de Marruecos que hayan desempeñado su última relación laboral en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, amparados por autorización de trabajo para trabajadores transfronterizos, podrán acceder a la protección por desempleo de nivel contributivo sin necesidad de acreditar residencia en España, siempre que reúnan todos los requisitos establecidos en la legislación aplicable y en las condiciones que se establezcan reglamentariamente”.

No obstante, el citado Real Decreto-ley 7/2023 no fue convalidado por el Congreso de los Diputados al votar en contra el Partido Popular (PP), la Unión del Pueblo Navarro (UPN), Podemos y Vox, siendo derogado por Resolución de 10 de enero de 2024.

El Gobierno perseveró en el empeño y, finalmente, fue el Real Decreto-ley 2/2024, de 21 de mayo, el que ha introducido la vigente disposición adicional quincuagésima sexta del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social con exactamente la misma redacción que tenía en el derogado Real Decreto-ley 7/2023.

Por tanto, los trabajadores transfronterizos que trabajen en Ceuta y Melilla y residan en Marruecos pueden cobrar prestación española por desempleo y sin que hasta la fecha se hayan regulados reglamentariamente las condiciones para ello, a pesar de que esto último lo exija la propia disposición adicional 56ª TRLGSS. Y sin que España tenga medios para evitar posibles fraudes en el cobro de la prestación española en Marruecos.

Dada la generosidad del Gobierno español con los trabajadores transfronterizos marroquíes, sorprende que se haya olvidado de los trabajadores autónomos que residan en Marruecos y trabajen en España, porque este colectivo sigue sin poder cobrar la prestación por cese de actividad en Marruecos, ya que también su cobro está supeditado a la residencia en España.

Y aún más sorprende el silencio de las organizaciones sindicales que no reclaman que los trabajadores transfronterizos que residen en Andorra y Gibraltar reciban el mismo trato que los marroquíes, ya que estos colectivos siguen obligados al pago de unas cotizaciones por desempleo sin poder cobrar la citada prestación, por lo que estas personas son víctimas de discriminación al ser objeto “de un trato distinto frente a otras con respecto a las cuales se encuentran exactamente en la misma situación” (STC 181/2000, de 29 de junio, entre otras muchas).

Y, ya puestos, si la prestación por desempleo es actualmente exportable para un colectivo concreto, habría que cuestionarse el mantenimiento del requisito de la residencia en España para su cobro[7] y pasar a defender su exportación sin restricciones derivadas del lugar de residencia de los beneficiarios.

El colmo de lo absurdo de la vigente normativa española es que los transfronterizos residentes en Marruecos puedan exportar la prestación por desempleo española a ese país mientras que, por el contrario, los beneficiarios de la prestación por desempleo española verán extinguido su derecho al cobro de la misma con obligación de abono de lo indebidamente cobrado por no comunicar las salidas a Marruecos al Servicio Público de Empleo Estatal [STSJ de Madrid de 28 de febrero de 2025 (ECLI:ES:TSJM:2025:2614)].

Bibliografía

Álvarez Cortés, Juan Carlos: “La escasa regulación de protección por desempleo de los trabajadores migrantes: entre los Convenios Bilaterales y los Reglamentos Comunitarios”, en Ramírez Bendala, María Dolores (coord.): Problemas actuales de la Seguridad Social en perspectiva internacional, Laborum, Murcia, 2019.

García Viña, Jordi: “La coordinación de prestaciones por desempleo en el Reglamento 883/2004”, en Sánchez-Rodas Navarro, Cristina (dir.): Los Reglamentos de Coordinación de Sistemas de Seguridad Social en la Unión Europea, Laborum, Murcia, 2021.

Sánchez-Rodas Navarro, Cristina: “La aplicación en España del Convenio Hispano-Marroquí de Seguridad Social a la luz del Acuerdo Euromediterráneo y del Reglamento (UE) 1231/2010”. Cuadernos de Derecho Transnacional, núm. 1/2020.

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