La difícil –acaso imposible– concreción del trabajo sexual excluido de la subordinación laboral

The difficult –perhaps impossible– delimitation of sexual work excluded from labor subordination

Francisco Vigo Serralvo

Profesor Ayudante Doctor de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social

Universidad de Málaga

fvs@uma.es 0000-0003-0437-1565

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN

II. SOBRE LA ALEGALIDAD DE LA PROSTITUCIÓN Y LA FUNCIÓN INTERPRETATIVA DE LOS TRIBUNALES

III. SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POR LA DOCTRINA RESTRICTIVA DE LA PROSTITUCIÓN EN RÉGIMEN DE LABORALIDAD: ¿DIGNIDAD HUMANA O IGUALDAD POR RAZÓN DE GÉNERO?

IV. SOBRE LA INCIERTA EXTRAPOLACIÓN DE ESTA DOCTRINA A OTROS TRABAJOS SEXUALES

V. ASUNTO “OTRAS”: SOBRE LA LEGALIDAD DE UN SINDICATO DE TRABAJADORAS SEXUALES

VI. ALGUNAS PROPUESTAS DELIMITADORAS Y SUS INSUFICIENCIAS

A. La penetración como posible criterio discriminador

B. La moral y el orden público como otro fundamento posible al distinto tratamiento jurídico-laboral de las actividades sexuales

VII. CONCLUSIONES

Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN^

Se dice con frecuencia que la prostitución es una actividad alegal en la medida que no es prohibida por el ordenamiento jurídico, pero tampoco está dotada de un régimen jurídico especifico. A pesar de que las singularísimas notas que caracterizan esta actividad recomiendan una ordenación específica –en materia, por ejemplo, de salud e higiene o de fiscalidad– el legislador español, con las distintas mayorías que lo han dirigido hasta hoy, ha rehusado abordar este asunto de manera frontal. De esta forma se ha delegado en la función interpretativa de los tribunales la concreción del margen de libertad que la legislación general habilita para el ejercicio de esta actividad profesional. Dentro de esa labor interpretativa, encontramos la doctrina del orden social de la Jurisdicción sobre la inadmisibilidad de la prostitución en el marco de un contrato de trabajo. Como es sabido, la doctrina ya unánime y pacífica de los tribunales laborales pasa por descartar esa posibilidad en la medida que el contenido propio de la prostitución se estima radicalmente incompatible con la nota de subordinación que caracteriza el contrato laboral. Aunque, como veremos, hay varios argumentos para defender esta postura, el más general es el que afirma que el acto sexual pertenece a la esfera más íntima del ser humano, que contribuye singularmente a su autodeterminación personal y que, por tanto, no admite ser arrendada a través de un negocio jurídico en el que la parte prestataria del servicio no tiene poder de disposición sobre su destinatario final o sobre la forma en la que dicho servicio va a resultar exigible. En más apretada síntesis: lo que se alega es que la prostitución en régimen subordinado atenta contra la dignidad humana como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico.

Mucho se ha escrito sobre este planteamiento judicial, las más de las veces de forma crítica, por lo que pensamos que poco podemos contribuir en el análisis de sus fundamentos. Mayor interés para nosotros reviste, sin embargo, concretar el ámbito objetivo al que resultaría de aplicación esta doctrina judicial prohibicionista –por decirlo de algún modo más sintético–. En efecto, casi todos los pronunciamientos que componen esta consolidada doctrina han abordado el caso de la prostitución, frecuentemente para confrontarla con el alterne, actividad de incitación al consumo de bebidas a través de la excitación sensual que, en tanto que no implica relaciones sexuales plenas, no queda excluida de la laboralidad. Nos encontramos sin embargo con multitud de actividades que pueden calificarse también, sin duda, como trabajos sexuales, cuya concertación a través de un contrato de trabajo no se ha discutido. El hecho de que, como acabamos de decir, se haya tolerado la prestación de servicios de alterne en régimen de ajenidad nos obliga a afirmar que no toda actividad profesional de contenido erótico o sexual quedará al margen de la Derecho del Trabajo. Al admitir tal hipótesis, sin embargo, nos encontramos ante la dificultad de establecer un criterio objetivo fiable con el que dirimir qué actividades quedarán afectas por esa exclusión. Esta cuestión adquiere interés si observamos el amplio e indeterminado haz de actividades económicas de contenido sexual, muchas de las cuales se asimilan, en términos objetivos, muy intensamente a la prostitución: pensamos ahora, verbigracia, en los servicios de masaje tántrico o masaje erótico o, de forma más conexa aún, en los servicios de interpretación pornográfica.

Así las cosas, las preguntas que quiere afrontar este estudio son esencialmente dos: 1) Si la inaplicación del Derecho del Trabajo sobre la prostitución debe hacerse extensiva a otras actividades económico-sexuales. 2) En caso afirmativo, cuál es el criterio delimitador para identificar sobre cuál de estas actividades resultará de aplicación o no esta tuitiva disciplina normativa. Como comprobará el lector, y esperamos no defraudarle por ello, antes que emitir una respuesta conclusiva a estos interrogantes, pretendemos exhibir la dificultad que entraña su resolución desde un punto de vista técnico-jurídico. Con el fin de demostrar esta dificultad, nos atreveremos a formular en un último apartado algunas propuestas interpretativas para, seguidamente, exhibir las disfuncionalidades que presentan cada una de ellas. No es preciso aclarar, por tanto, que con este comentario no queremos sugerir una posible regulación que solvente la situación de anomía en la que se encuentra ese asunto. Aunque creemos que este sería, sin duda, un objetivo legítimo en cualquier estudio que aborde el régimen jurídico laboral del trabajo sexual, nuestro fin es mucho más concreto y modesto: advertir la inseguridad jurídica qué se da a la hora de delimitar los contornos objetivos de la doctrina judicial imperante en la materia.

Advertimos, por lo demás, que la principal dificultad que presenta el abordaje de este asunto es, precisamente, la delimitación del ámbito sustantivo a tomar en consideración. En efecto, la orfandad regulatoria que afecta a esta materia hace que no encontremos ningún catalogo oficial de actividades económicas sexuales –tal y como pudiera ser el generado a efectos estadísticos a partir del Código Nacional de Actividades Económicas, CNAE–. Cualquier enumeración de actividades sexuales que hagamos aquí será, por tanto, siempre enunciativa, centrada quizás en aquellas que son más fácilmente constatables a partir de la observación empírica.

II. SOBRE LA ALEGALIDAD DE LA PROSTITUCIÓN Y LA FUNCIÓN INTERPRETATIVA DE LOS TRIBUNALES^

Con relativa frecuencia se afirma, en foros especializados o no, que la prostitución –como trabajo sexual arquetípico– es una actividad alegal, que se encuentra en un limbo jurídico[1], normalmente para expresar que se trata de una conducta ni prohibida ni permitida por el Derecho positivo. Particularmente discrepamos de estas opiniones en la medida en que una de las premisas del Estado liberal es la lícitud de todas aquellas conductas no prohibidas de forma taxativa[2]. Ante el vastísimo haz de actividades económicas factibles para el ser humano, cuya ampliación es continua conforme avanza el progreso técnico, sería inverosímil –e indeseable, se alegará– la necesidad de una habilitación expresa para el ejercicio de cada una de ellas. El método a aplicar en este modelo de Estado es justo el contrario: la permisividad de aquellas conductas que no se hayan sancionado expresamente en la norma. De asumir este planteamiento, solo cabría calificar las distintas actividades económicas o profesionales de forma dicotómica, distinguiendo entre lo licito o lo ilícito, sin posibilidad de una tercera opción intermedia de lo alícito. No habría nada que objetar, sin embargo, si cuando se alude a la alegalidad de la prostitución se quiere connotar que es una práctica que no cuenta con un régimen jurídico específico. Sin embargo, esta constatación es, al menos en términos formales, bastante insustancial, pues solo introduciría a la prostitución en el de por sí amplio ámbito de las profesiones no reguladas, junto con otras muchas actividades cuya corrección jurídica nadie cuestiona, a pesar de carecer de un régimen jurídico propio.

Entonces, y en síntesis, estaríamos de acuerdo en denunciar la alegalidad de la prostitución sin con ella se quiere reivindicar la necesidad de un tratamiento normativo específico aplicable a esta actividad en atención a las singularísimas notas que la caracterizan. Sin embargo, no admitimos que alegalidad equivalga en este sentido a indeterminación sobre su licitud. La prostitución, en tanto que actividad no prohibida por ninguna norma de nuestro ordenamiento positivo, solo puede calificarse como lícita de toda licitud[3], al menos por defecto, sin perjuicio de las excepciones que se derivarían de la concurrencia de ciertas notas específicas –explotación o subordinación–. Así al menos lo concluyó hace dos décadas la Audiencia Nacional cuando, en relación con la prostitución, razonaba:

Desde la perspectiva del Estado democrático de Derecho es una actividad regulada en cuanto el Código Penal, como constitución negativa, tipifica la prostitución que entiende incompatible con la ética constitucional y a contrario sensu de su texto, perfila la que ésta permite. Al efecto la frontera no la fija el carácter altruista o remuneratorio del intercambio sexual, sino la libertad con que el mismo se presta. La relación pues no es antijurídica, por razones causales (el chalaneo prestacional) o por el objeto del intercambio sino sólo en atención al consentimiento con que se presta el favor sexual sea porque la capacidad del arrendador está limitado –menores o incapaces–, sea porque su voluntad está viciada, en el supuesto de los capaces. La regulación es pues clara. En el Estado democrático de Derecho se rechaza, el atentado a la de libertad, pero no el ejercicio de ésta[4].

La alegalidad de la prostitución, entendida entonces cómo carencia de un régimen jurídico propio, ha implicado que los órganos jurisdiccionales hayan sido los encargados de concretar los términos en los que la legislación general incide en el ejercicio de esta actividad económica. Dentro de esta función interpretativa llevada a cabo por los tribunales, encontramos una doctrina hartamente discutida: la que emana de los órganos judiciales sociales que inadmite el ejercicio de la prostitución en régimen de laboralidad. Aunque el Tribunal Supremo no se ha pronunciado de forma contundente y directa sobre la posible laboralidad de la prostitución[5], sí lo han hecho con frecuencia los órganos judiciales de instancia y suplicación para consolidar una doctrina bastante pacífica: la que estima que la prostitución es una actividad radicalmente incompatible con las notas configuradoras del contrato de trabajo[6]. Citemos una de las sentencias que integran esta línea doctrinal, acaso una de las que se expresó con más vehemencia, la STSJ de Cataluña, Sala de lo Social, núm. 4004/2009 de 15 de mayo:

En este punto esta Sala debe confirmar la valoración que hace la magistrada de instancia, en el sentido de indicar que la explotación del negocio de prostitución ajena, en la medida en que atenta contra los derechos fundamentos de la persona, no puede ser objeto del contrato, y determina su nulidad (…). Efectivamente, excede totalmente de los límites de mínimos de la normativa laboral que la empresa pueda vender o disponer del uso del cuerpo de las trabajadoras como objeto de negocio o intercambio sexual con los clientes. Este principio laboral se deduce directamente de la Constitución Española, cuando regula el derecho fundamental a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidas a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. También del Estatuto de los Trabajadores, cuando establece el derecho a la integridad física y al respeto a su intimidad ya la consideración debida a su dignidad, artículo 4.1.d) e) comprendida la protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo.

(…) En esta línea debe decirse que no entra, ni puede entrar, dentro de las facultades del empresario que regula el artículo 20 ET, cuando dispone la dirección y control de la actividad laboral, la de disponer del uso del cuerpo de la propia persona trabajadora, pues no es la persona humana el objeto del contrato laboral sino sus servicios prestados de forma voluntaria y retribuida, con las condiciones legalmente exigibles, tratándose de una interpretación aberrante y fraudulenta la que intenta asimilar la venta de la fuerza de trabajo con la venta del uso del cuerpo de las trabajadoras, de análoga a la relación de esclavitud prohibida en nuestro ordenamiento jurídico desde finales del siglo IX. Por otra parte, el sometimiento a una situación de acoso o abuso sexual por imposición del empresario debería considerarse como riesgo laboral e inminente, conforme a la definición del artículo 4 de la citada Ley, excluyendo totalmente a las trabajadoras afectadas del deber de obediencia.

Aunque ha habido algún tibio intento dentro de la jurisdicción española para revisar esta línea doctrinal[7], puede decirse que esta alcanza a día de hoy bastante consenso, hasta el punto de poder calificarse como de casi unánime. Esa es acaso una de las razones por las que todavía no ha habido ningún pronunciamiento del Alto Tribunal sobre algún caso de ejercicio de la prostitución por cuenta ajena: la ausencia de contradicción entre los diferentes órganos judiciales autonómicos impide excitar su función nomofiláctica.

Comoquiera que sea, nos interesa ahora resaltar que muchas, quizás la mayoría, de las sentencias que se integran en esta línea doctrinal resuelven el caso de prestaciones de servicios que, además de la prostitución, engloban otras actividades anejas, principalmente el alterne –actividad esta que es más fácilmente fiscalizable por la Inspección de Trabajo que es la que frecuentemente, de oficio, da origen a estos procesos judiciales–[8]. En estos casos, los pronunciamientos suelen declarar la existencia de relación laboral, en lo concerniente a los servicios de alterne, pero excluyendo de dicha relación la prestación de servicios de prostitución: “Los tribunales laborales españoles vienen distinguiendo entre la actividad de prostitución y la de alterne, entendiendo, con carácter general, que mientras la primera no puede ser objeto de un contrato de trabajo, la segunda sí, siempre que se den las notas configuradoras de la relación laboral, voluntariedad, dependencia, ajenidad y retribución”[9].

El razonamiento que se sigue para justificar este doble tratamiento pasa por afirmar que el alterne, entendido como actividad de captación de clientes o incitación al consumo de bebidas a través del acercamiento sensual[10], no implica una relación sexual plena. Como expresaba la SAN, Sala de lo Social, núm. 104/2003 de 23 diciembre, “nuestra jurisprudencia ha incluido en la relación laboral en el supuesto de concurrir la ajenidad y la dependencia organizativa a la prestación de servicios de alterne que aunque no identificable con la de prostitución, supone precisamente el límite prestacional con ésta; un límite fisiológico pues el favor sexual no puede ser objeto de subordinación empresarial y un límite jurídico entre el trabajador por cuenta ajena –relación de alterne– y el trabajador por cuenta propia –relación de prostitución–”. Subrayamos el componente fisiológico al que se apunta como límite a la laboralidad, pues al final de este estudio tendremos ocasión de volver sobre él.

Cierto es que existen posturas críticas con este planteamiento judicial, las cuales se escinden entre las que estiman que este criterio implanta una distinción artificiosa y que ambas actividades, alterne y prostitución, deben verse incluidas dentro del ámbito del Derecho del Trabajo; y aquellas otras que repudian esta solución para cualquiera de ellas. A pesar de estas críticas, dentro de la función jurisdiccional, como decíamos, la postura anteriormente expuesta apenas ha presentado fisuras. Comoquiera que nuestro cometido no es describir el contenido de esa doctrina ni sus fundamentos, podemos tomarla como punto de partida de nuestra exposición para afirmar que la interpretación judicial unánime concluye que la prostitución es incompatible con el contrato de trabajo mientras que otras actividades de contenido erótico, como el alterne –luego veremos que existen otras más– podrán encajarse en este régimen contractual siempre que, claro está, se den las notas de voluntariedad, subordinación y ajenidad que lo caracterizan.

De añadidura, indicamos que esta exclusión de la prostitución del régimen de subordinación laboral es la solución que se ha seguido en el Derecho positivo comparado, donde solo excepcionalmente, como en Nueva Zelanda o Alemania, se ha admitido expresamente la prostitución laboralizada, siempre que se sujete a un régimen específico dirigido a garantizar la capacidad de elección de la persona trabajadora en la determinación de los usuarios de sus servicios y el contenido de los mismos[11].

III. SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POR LA DOCTRINA RESTRICTIVA DE LA PROSTITUCIÓN EN RÉGIMEN DE LABORALIDAD: ¿DIGNIDAD HUMANA O IGUALDAD POR RAZÓN DE GÉNERO?^

Tradicionalmente, los planteamientos críticos con la tolerancia de la prostitución en régimen laboral han visto en esta una actitud denigrante y discriminatoria por razón de género. Se defiende, desde esta posición, que la prostitución “tiene que ser entendida desde una perspectiva de género, según la cual, este fenómeno supone una práctica llevada a cabo mayormente por mujeres, y supone una situación de explotación por parte del hombre, así como un claro ejemplo de violencia de género, ante el cual, quien ejerce esta actividad es víctima y debe ser entendida como tal, necesitando protección frente al abuso y la explotación”[12]. Este ha sido un planteamiento, como decimos, acogido en la doctrina científica, pero también en la judicial[13] e, incluso, en la normativa internacional, que ha priorizado la lucha contra la explotación sexual cuando esta es ejercida por mujeres o menores[14]. En este sentido, por todas, la Resolución del Parlamento Europeo de 26 de septiembre de 2014, sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género:

Hace hincapié en que la prostitución forzada, la prostitución y la explotación en la industria del sexo tienen consecuencias físicas y sicológicas devastadoras y duraderas, incluso después de haber cesado la prostitución, para los individuos que se ven implicados en ella, especialmente niños y adolescentes, además de ser, a la vez, causa y consecuencia de la desigualdad de género y de perpetuar los estereotipos de género y el pensamiento estereotipado sobre las mujeres que venden sexo, como la idea de que el cuerpo de las mujeres y mujeres menores de edad está en venta para satisfacer la demanda masculina de sexo.

Otro argumento recurrente para afirmar la antijuridicidad de la prostitución subordinada es la transgresión que con esta se produce de la dignidad humana como valor superior del ordenamiento, con abstracción ahora del género de la persona que la ejerce. En este sentido, puede traerse a colación el Convenio de Lake Success para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, adoptado por la Asamblea General de la ONU en su resolución 317 (IV), de 2 de diciembre de 1949 (BOE 25 septiembre 1962), cuyo preámbulo asiente “que la prostitución y el mal que la acompaña, la trata de personas para fines de prostitución, son incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana y ponen en peligro el bienestar del individuo, de la familia y de la comunidad”.

Aparecen así dos motivaciones que impiden, según se postula mayoritariamente, el ejercicio de la prostitución en un régimen contractual subordinado. Reviste cierto interés para nosotros preguntarnos si esos dos alegatos contra la prostitución, el que apela a la discriminación por razón de género y el que evoca a la dignidad humana, son entre sí complementarios o excluyentes. La significancia práctica de una u otra opción se traduce en el alcance de la antijuridicidad hipotética de dicha actividad. Por ejemplo, si se concluyese que tales alegatos son incompatibles entre sí y que, ante tal incompatibilidad, debe prevalecer la fundamentación relativa al género, no cabría predicar antijuridicidad alguna a aquellas prácticas prostitucionales ejecutadas laboralmente por un varón. En tales casos, es obvio, no concurre ninguna perpetuación subyugante de roles de género. Por otro lado, solo determinando el alcance de dicha antijuridicidad podríamos aspirar a resolver la pregunta inicial: la relativa a las actividades sexuales excluidas de la laboralidad.

A este respecto, existen pronunciamientos judiciales que, al abordar este asunto, han dictaminado que la prostitución en régimen subordinado ejercida por un varón –en este caso prestando servicios sexuales a otros varones, aunque es un dato no muy relevante desde el punto de vista técnico-jurídico– también deber ser censurada jurídicamente. En este caso, como podrá intuirse, el órgano enjuiciador, a la sazón el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, acoge la incompatibilidad de la prostitución, cualquiera que sea el género del prestador del servicio, con el ideal de la dignidad humana, al menos, de nuevo, cuando tal actividad se sujeta a un régimen contractual de subordinaicón, id est, cuando se articula materialmente como una relación laboral[15]. Según se puede leer en la sentencia que resuelve este caso, la número 5388/2019 de 11 de noviembre:

En un marco jurídico, como el que hemos examinado, donde el trabajo sexual por cuenta propia se halla amparado por la libertad de establecimiento y de prestación de servicios (art. 49 TFUE), por el derecho al trabajo en régimen autónomo y a la libre elección de profesión u oficio (art. 35 CE, vid. STC 109/03) y Ley 20/2007) y, en definitiva, por la libre autonomía de la persona, dicho trabajo, en sí mismo, no puede considerarse indigno. Al contrario, su prestación bajo régimen de subordinación y disciplina empresarial, sı́ que cosífica a la persona en uno de sus más íntimos aspectos de la personalidad, la libertad sexual.

El objeto del contrato es ilícito (arts. 1261 y 1271-1273 CC), no porque el trabajo sexual deba considerarse “contrario a la moral” ni porque dicho trabajo deba ser objeto de estigma o intrínsicamente indigno, sino porque su prestación en régimen de subordinación, con sujeción a órdenes, instrucciones sobre el con quién, cómo, cuándo y dónde de dicha prestación, sujetando a la potestad disciplinaria la desobediencia de las órdenes del empresario [art. 5.c) y 20 ET], resulta contraria a la dignidad humana (art. 10.1 CE).

Son varias las ideas que nos interesa resaltar de este extenso verbatim. En primer lugar, la identificación de la dignidad humana como bien o valor jurídico protegido con la doctrina que prohíbe la prestación de servicios de prostitución en régimen de laboralidad. Asumida esta fundamentación, volvemos a preguntarnos si la discriminación por razón de género sirve todavía como respaldo de dicha doctrina restrictiva o prohibicionista. Obviamente, a la hora de resolver la admisibilidad de la prostitución subordinada esta pregunta es del todo irrelevante, pues si se admite como premisa que este régimen de la prestación del servicio es contrario a la dignidad humana –dato non concesso–, no resultará necesario invocar más principios jurídicos para justificar su censura. La dignidad personal es un valor superior en nuestro ordenamiento jurídico, común a todos los seres humanos con independencia de su raza, género, edad o discapacidad. Cualquier situación que transgreda este valor sencillamente no tiene cabida en nuestro sistema jurídico.

Por tanto, la pregunta de si al concertar los servicios de prostitutas en régimen de subordinación se incurre también en algún tipo de discriminación adquiere solo relevancia en una eventual acción indemnizatoria, en la que se reivindique, ex artículo 183 LRJS, la compensación por daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la conducta discriminatoria. En este concreto ámbito, a nuestro modo de ver, habría razones que abonan, no solo la complementariedad de sendas causas de ilicitud, sino su necesaria vinculación. Si se determina que la prostitución en régimen de subordinación es contraria a la dignidad personal, quienes contratan en este régimen denigran o atentan contra la condición personal de su ejecutor. Si resulta que esta conducta antijurídica es abrumadoramente proyectada sobre las mujeres, nos encontraríamos adicionalmente ante un caso de discriminación por razón de género, cuanto menos indirecta, en la medida que esas condiciones de trabajo hipotéticamente lacerantes afectarían mayoritariamente a este colectivo. Observamos entonces que esta secuencia de antijuridicidad es silogística: solo si se resuelve que la prostitución subordinada transgrede la dignidad personal de su ejecutor podría decirse que supone, además, una discriminación por razón de género, pues no habría ningún tipo de discriminación censurable si la conducta que es ejercida mayoritariamente por mujeres no aportase ningún tipo de desvalor. De este modo, para sintetizar ahora en clave constitucional, la prostitución en régimen de laboralidad transgrede el derecho fundamental a la intimidad del artículo 18 de todos quienes la ejercen y su dignidad personal reconocida en el artículo 10[16]. Adicionalmente, cuando esta conducta antijurídica afecte a mujeres, se verá vulnerando el artículo 14 de nuestra norma fundamental relativo a la prohibición de discriminación.

Una vez hecha esta precisión, otra cuestión que nos interesa resaltar de la precitada sentencia del Tribunal Superior de Justicia catalán es el concepto de dignidad sobre el que se construye su argumentación. Y es que, si se nos admite el excursus, nos encontramos ente un concepto, el de la dignidad humana, al que se apela frecuentemente en la argumentación jurídica para presentarlo como un valor superior, pero sin ofrecer una pista certera sobre su contenido y significancia práctica. Esta tendencia, a la postre, solo acaba por anular cualquier función hermenéutica o fundamentadora a la dignidad personal. En efecto, al referirse a esta tendencia, la doctrina más especializada ha denunciado “la evidente banalización de un concepto propiciada todos los operadores jurídicos y la doctrina científica, muy especialmente con el abuso del recurso retórico a la dignidad humana, a veces en condiciones pintorescas, desembocando en su degradación a mero eslogan: la dignidad humana es hoy una noción inconsistente y hasta fofa”[17]. A nuestro modo de ver, la doctrina filosófico-jurídica más acertada es la que sostiene que la dignidad humana connota la singular valía intrínseca del ser humano, su superioridad jerárquica en la ordenación de las realidades terrenales[18]. Al menos desde Kant –filosofo al que se le atribuye más influencia en la juridificación contemporánea de la dignidad humana[19]– esta singular valía es una derivada directa de la capacidad de autodeterminación moral de la que goza el ser humano, de forma exclusiva, en el estado de naturaleza. La dignidad humana presupone así la facultad del ser humano para escoger sus propios fines morales, la de elevarse a legislador soberano en la ordenación que da a su conducta[20]. Nos parece entonces bastante acertada la apreciación de nuestro Tribunal Constitucional cuando afirmó que a partir de este valor, la dignidad humana, se deduce el “derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condición de ser racional igual y libre, capaz de determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno, esto es, la capacidad de autodeterminación consciente y responsable de la propia vida”[21].

Pero si aceptamos esta definición o, mejor dicho, esta connotación jurídica de la dignidad, llegamos a una aporía bien patente: la que prohíbe el ejercicio de una actividad, en este caso la prostitución, para salvaguardar un valor, la dignidad humana, que deriva de la capacidad de autodeterminación de la persona que la ejecuta[22]. Una posible solución a esta contradicción lógica pasaría por responder que, si se prohíbe exclusivamente la prostitución en régimen de subordinación, es precisamente porque en este tipo de vínculo la persona trabajadora carece de la posibilidad de elegir libremente. Con la prohibición de la laboralidad se querría entonces salvaguardar la capacidad de autodeterminación, en este caso sexual, de la persona trabajadora para proteger, a su vez, su dignidad personal. Este otro argumento nos parecería bastante convincente si no fuese porque asume una particular degradación de la moralidad con la práctica de actos sexuales sin justificar explícitamente los motivos de los que se derivaría.

Trataremos de explicarnos un poco mejor: el contrato de trabajo se define ex artículo 1.1 como un contrato voluntario en la medida que exige la libre aceptación de las partes. Obviamente, suscrito ese contrato, el trabajo se inserta dentro de un ámbito regido por el poder de control y dirección del empleador. Bajo la vigencia de la relación contractual, el trabajador queda subordinado a dichos poderes patronales. Sería un debate muy sugerente –y quizás necesario– el que se pregunte si ese régimen de subordinación es contrario a la dignidad humana en tanto que merma las capacidades de autodeterminación de la persona trabajadora[23]. Sin embargo, apenas nadie hoy en día se plantea esa cuestión, quizás porque se acepta que la capacidad de autodeterminación del individuo se ejerció al suscribir el contrato de trabajo y que permanece activa durante su vigencia a través de la posibilidad de rescisión individual[24]. Dicho de otro modo, la subordinación a la que se halla sujeto el trabajador en el marco de un contrato laboral es una consecuencia asumida con la suscripción libre del contrato de trabajo. Cierto es que esa es una libertad formal, y que la capacidad de elección por parte del trabajador, desde una óptica sustantiva, no será del todo plena. Pero si se afirmase que esa limitada libertad material, derivada de la carencia de bienes de capital, es contraria a la dignidad humana, nos veríamos en la necesidad de reformular subversivamente todo nuestro sistema político-económico[25]. Para terminar ya nuestra divagación, si se admite, por el contrario, como hace nuestro sistema normativo, que la sujeción a la subordinación laboral es respetuosa con la dignidad de la persona trabajadora, debemos preguntarnos porqué esta no se admite en el caso de la prostitución. En uno y en otro caso, la persona trabajadora está sujeta a las órdenes del empleador, a pesar de que estas puedan transgredir sus convicciones morales más íntimas[26]. Cabría concluir, por lo tanto, al menos a efectos retóricos, que la capacidad de autodeterminación se ve comprometida en un mismo grado en todas estas relaciones laborales. ¿Por qué se dice entonces que la prostitución subordinada afecta singularmente a la dignidad humana? A nuestro modo de ver, y regresamos ya al inicio de nuestra exposición, tal posición solo resultará sostenible si se acepta que la actividad sexual compromete de una manera singular la moralidad del ser humano. Sin posicionarnos a favor o en contra de esta valoración, sí nos preguntamos cuáles serían sus fundamentos últimos, pero resulta sumamente difícil hallar alguno válido para una sociedad aconfesional y pluralista, como la que habitamos, que debería mostrar una tolerancia irrestricta por aquellas opciones vitales que no impliquen una injerencia sobre las esferas de libertad de terceros. Lanzamos por el momento esta cuestión, un tanto provocativa, pero la retomaremos al final de este estudio para abordarla tomando en consideración algunas disposiciones aclaratorias de nuestro Derecho positivo.

IV. SOBRE LA INCIERTA EXTRAPOLACIÓN DE ESTA DOCTRINA A OTROS TRABAJOS SEXUALES^

Comoquiera que fuese, con esta base afrontamos ya una de las preguntas centrales de nuestra investigación, la que se refiere, recordemos, a si esta exclusión al régimen laboral de subordinación es o no aplicable a otras actividades económicas que, de algún modo u otro, implican prácticas sexuales –entendidas estas como una relación afectivo-erógenas–. La profesora Martínez Moreno, por ejemplo, se decanta por una respuesta negativa, la que asume una diferenciación sustancial entre la prostitución y otras actividades lucrativo-sexuales que permitiría la inclusión de estas otras en el ámbito material del Derecho del Trabajo. Según lo expresa:

La segunda razón por la que creo que no se puede sostener que el que podría denominarse mercado del sexo sea algo ajeno por completo a la normativa laboral es que dentro del mismo quedan englobadas actividades y servicios de muy variada índole –desde la lúdica, de ocio y esparcimiento, a la menos conocida de tipo asistencial–, respecto de cuya licitud o posibilidad legal no se ha suscitado duda alguna hasta este momento. Al contrario, alrededor del sexo se articulan y organizan actividades económicas que incluso pueden llegar a ser muy lucrativas, como la pornografía, en sus variadas expresiones y soportes; las líneas eróticas; las saunas y casas de masajes; los servicios de escort –azafatas, modelos o acompañantes–; los clubes de estreaptease o de lap dance; y hasta la llamada “asistencia sexual” para las personas con limitaciones funcionales que dificulten la práctica espontánea y autónoma del sexo. Y, naturalmente, el “alterne” y la prostitución[27].

Aceptada provisionalmente esta hipótesis, la que afirma el diferente tratamiento jurídico-laboral que merecen la prostitución y otras actividades sexuales, llegamos entonces a la segunda y más importante pregunta de nuestro estudio: Cuál es el elemento sustantivo que diferencia entre sí estas actividades y que actúa como criterio determinante para la aplicación o inaplicación del Derecho del Trabajo.

Aunque la relación de profesiones sexuales puede ser mucho más amplia, centrémonos en la que nos presenta ejemplificativamente la profesora Martínez Moreno en el verbatim extractado. A saber: el alterne, las líneas eróticas; casas de masajes; los servicios de escort –azafatas, modelos o acompañantes–; los clubes de estreaptease o de lap dance; y la llamada “asistencia sexual” para las personas con limitaciones funcionales. Si admitimos, de nuevo provisionalmente, que sobre todas estas actividades resulta de aplicación el Derecho Laboral, nos encontramos ante la evidente necesidad de encontrar un criterio distintivo, presente en cada una de dichas actividades, que lo diferencie de la prostitución. La tarea no es fácil. La doctrina judicial que tomábamos como punto de partida, la que admite la prestación de servicios de alterne en régimen de laboralidad, diferenció esta de la prostitución por la ausencia de coito, por la carencia de contacto genital o erógeno directo –vid. supra–. Siguiendo ese criterio, bien cabría predicarse la aplicación del Derecho Laboral a la telefonía erótica[28], al striptease u otros bailes sensuales que impliquen desnudez e, incluso, a algunas formas de pornografía que no comportan la interactuación física con otros sujetos –pensamos, verbigracia, en los servicios de web-cams eróticas–. Comprobará sin embargo el lector que ese criterio relativo a la ausencia de contacto físico o genital no es válido para incluir en el Derecho del Trabajo varias de las actividades enumeradas. Nos referimos ahora al más evidente caso de la pornografía, pero también los masajes eróticos[29] o a la asistencia sexual a las personas con discapacidad o diversidad funcional.

Quizás, los pronunciamientos judiciales que tuvieron que enfrentarse a esta cuestión de forma más directa, aunque sin llegar a resolverla conclusivamente, fueron la sentencia de la Audiencia Nacional y la posterior del Tribunal Supremo que resolvieron la legalidad del sindicato Organización de Trabajadoras Sexuales (OTRAS). Por la importancia que otorgamos a estos pronunciamientos para comprender el estado actual de la cuestión, le dedicaremos un epígrafe aparte.

V. ASUNTO “OTRAS”: SOBRE LA LEGALIDAD DE UN SINDICATO DE TRABAJADORAS SEXUALES^

Como es sabido, en este asunto, que alcanzó cierta trascendencia mediática, se discutía si un sindicato podría tener como ámbito funcional lícito las “actividades relacionadas con el trabajo sexual en todas sus vertientes”. En la medida que los distintos fallos judiciales recaídos en el proceso han sido comentados por doctrina mucho más cualificada[30], omitimos sus pormenores más técnicos para rescatar las ideas que más afectan a nuestro cometido. La Audiencia Nacional, en instancia, haciendo suya la jurisprudencia restrictiva de la prostitución en régimen de laboralidad, resuelve la ilicitud del sindicato en tanto que el ámbito funcional fijado en los estatutos:

comprende tanto actividades respecto de las que no cabe duda que pueden ejercerse en el marco de una relación laboral como son las referidas al alterne, entendiendo por tal la incitación al consumo en establecimientos abiertos al público mediante la provocación del deseo sexual en el cliente –la pornografía, la participación en espectáculos públicos con connotaciones eróticas...–, como el ejercicio de la prostitución bajo el ámbito organicista y rector de un tercero, lo cual como se ha dicho no resulta un objeto válido en el marco de un contrato de trabajo.

Desde el momento en que el precepto estatutario no excluye tales servicios de su ámbito funcional, la ilegalidad del mismo resulta manifiesta (FJ 7º).

Enseguida aludiremos a los argumentos con los que Tribunal Supremo casó este fallo y declaró la legalidad del sindicato. Pero antes nos conviene reparar en el obiter dictum que aparece en este extracto: el que afirma la legalidad indubitada de ciertas profesiones sexuales como la pornografía o el espectáculo erótico. En opinión de la Audiencia Nacional, y esta es la clave de su ratio decidendi, si el ámbito funcional del cuestionado sindicato se hubiera limitado a tales actividades, no habría ningún óbice a su operatividad. Comoquiera que dicho ámbito funcional se define en términos precisos y amplios, para abarcar todas las profesiones sexuales, entiende la Audiencia Nacional que su legalización estaría dando carta de naturaleza a relaciones laborales entre quienes ejercen la prostitución y sus empleadores o proxenetas.

Por su parte, el Alto Tribunal, discrepante con el parecer de la Audiencia Nacional, resuelve la licitud del sindicato y de su controvertido ámbito funcional con base principal en la exclusión tácita que procede hacer de la prostitución. Aunque sus fundadores, al definir dicho ámbito funcional emplearon una formulación ambiciosa y omnicomprensiva, el Tribunal Supremo estima que en él solo cabe entender subsumidas aquellas actividades cuya prestación en régimen de laboralidad está permitida, entre las que no se encuentra, claro está, la prostitución[31]. Según se lee en sus fundamentos jurídicos sexto y séptimo:

con arreglo a nuestro vigente Derecho la celebración de un contrato de trabajo cuyo objeto sea la prostitución por cuenta ajena, esto es, un contrato en virtud del cual la persona trabajadora asuma la obligación de mantener las relaciones sexuales que le indique el empresario, con las personas que este determine a cambio de una remuneración, y el contrato que así se celebre debe reputarse nulo[32]. La ilicitud de un contrato de trabajo de estas características, por oponerse a las leyes (art. 1.275 CC), no es susceptible de incardinarse en el seno de la legislación laboral (FJ 6º). (…)

Por tanto, se concluye “que dentro del ámbito funcional de los estatutos no tiene cabida la prostitución contraria a Derecho, hecho aceptado por la recurrente, que reconoce que no existe relación laboral válida en tales casos, por lo que no puede ampararse en un contrato de trabajo”.

El Tribunal Supremo, a diferencia de la Audiencia Nacional, no se pronuncia expresamente sobre la licitud de aquellas otras profesiones sexuales distintas de la prostitución. Nos encontramos, sin embargo, ante un asunto en el que un sindicato, originalmente, quiso agrupar en su ámbito funcional todas las profesiones sexuales, sin ningún tipo de exclusión. El hecho de que el Tribunal Supremo, al corregir el alcance de su ámbito funcional, solo repare en la exclusión tácita de la prostitución podría sugerirnos, a contrario sensu, que todas esas otras profesiones sexuales ajenas al proxenetismo sí tendrán cabida en ese ámbito objetivo y, por ende, son susceptibles de un encuadre jurídico laboral[33].

Esta posible lectura, siendo bastante razonable, no es del todo acorde al razonamiento de la sentencia: el Tribunal Supremo, en realidad, rehúsa –a nuestro modo de ver, adrede– concretar qué tipo de actividades tendrían encaje en el controvertido ámbito funcional del sindicato para afirmar lo que es obvio: que en este no cabe entender incluidas aquellas actividades ajenas al contrato de trabajo. Habrá que hacer por tanto una calificación paralela e individualizada sobre las actividades admisibles en este contrato para determinar el alcance real del controvertido ámbito funcional. Se desaprovechó así una ocasión propicia –acaso la más propicia de todas de las que se han presentado en los tribunales– para zanjar de forma clara qué tipo de trabajos sexuales admiten la laboralidad[34]. La solución definitiva del Alto Tribunal, además de dejar imprejuzgada esta cuestión, arroja cierta inseguridad jurídica: la de admitir la legalidad de un sindicato cuyo ámbito de actuación es totalmente indeterminado e incoherente, al menos en su formulación literal, con las limitaciones jurídicas aplicables a las actividades sobre las que se propone operar.

VI. ALGUNAS PROPUESTAS DELIMITADORAS Y SUS INSUFICIENCIAS^

Para cerrar afrontaremos uno los compromisos asumidos al comienzo de este estudio: el de esbozar algunas posibilidades interpretativas sobre los límites de la doctrina judicial relativa a la laboralidad del trabajo sexual. Con ellas, como dijimos, antes que atajar conclusivamente esta cuestión, nos proponemos demostrar las dificultades que entraña su resolución. Veremos, en realidad, cómo ninguna de las respuestas que proponemos arroja una solución verdaderamente sólida.

A. La penetración como posible criterio discriminador^

Solo algunas de las sentencias que componen la línea doctrinal que hemos analizado se ha preocupado de precisar las diferencias objetivas entre la prostitución y el alterne. De ordinario, se da por sentado que ambas actividades son manifiestamente heterogéneas y que la primera de ella incorpora un desvalor mucho más intenso que la segunda. Otras sentencias que han sido un poco más expresivas apuntan a un criterio fisiológico vinculado al acto o favor sexual (SAN, Sala de lo Social, núm. 104/2003 de 23 diciembre). El problema es la amplitud de este término, el cual, si acaso de forma voluntariosa, solo nos permite separar el alterne de la prostitución, pero no nos ayuda a deslindar esta última de otras actividades sexuales cuya posible laboralidad está a día de hoy en el aire.

Si de forma un tanto reduccionista –cundo no simplista– identificásemos el acto sexual con el coito o la cópula nos acercamos a un criterio que nos parece a priori sugerente: el que fija en la penetración el límite posible a la laboralidad. Decimos que nos parece sugerente esta posibilidad interpretativa porque, de validarse, conseguiría acotar claramente al ámbito de la laboralidad y, además, podría justificarse a través del propio Derecho positivo. Nos explicamos: Sabiendo que en un Estado liberal la imposición de una restricción sobre el agente individual debe ser excepcional, el reproche o la censura institucional se reserva a aquellas conductas que transgreden los bienes jurídicos superiores[35]. Dentro las diferentes prácticas que pueden catalogarse como sexuales, parece que son aquellas que implican penetración las que merecen una mejor salvaguarda dentro de nuestro ordenamiento. Al menos ese parece ser el sentir democrático expresado en el Derecho Penal, en el que son las agresiones sexuales que comportan penetración las que están asociadas a penas más elevadas ex artículo 179 CP, lo que revelaría que este componente es el que, dentro de los distintos atentados contra la libertad sexual, arrojaría un mayor desvalor “por cuanto ataca al libre albedrío o la libre voluntad sexual del sujeto pasivo de manera especialmente intensa e invasiva”[36]. Esta remisión a la jerarquización de los bienes jurídicos hecha por el Derecho Penal salva la ardua –quizás imposible– diferenciación lógico-objetiva del coito con otras actividades profesionales que implican la estimulación corporal. Dicha jerarquización expresa la voluntad de la comunidad política sobre los bienes más dignos de tutela y explica que se rechace la laboralidad de la prostitución al tiempo que se admite la del alterne o la del masaje erótico. En unas y en otras aparece implicada la libertad sexual de la persona trabajadora, pero es solo en la prostitución en la que se dispone de la esfera más protegida de esa libertad sexual. Dicho de otro modo: dentro del bien jurídico genérico que es la libertad o indemnidad sexual, existe uno superior y específico que es el que se asocia al coito o, con más precisión, a la penetración. Aunque parezca muy rudimentario o superficial, este criterio para determinar la licitud o ilicitud de la actividad laboral sexual es estrictamente anatómico: dependiendo de las partes del cuerpo que se vean involucradas en la práctica sexual, si son o no genitales o implican o no penetración, arribaremos a una solución jurídica u otra. De esta forma, como decíamos, se explica la licitud laboral de los telefonistas y masajistas eróticos, de los bailarines y bailarinas de striptease, así como la del alterne. Estas, aunque supongan un tipo de actuación sexual –en sentido lato–, no comprometen aquellas esferas de la libertad sexual más protegidas por el ordenamiento.

Formulada en estos términos esta posible solución interpretativa –que no es una propuesta reformista, sino una particular comprensión del status quo actual– pasemos ahora a presentar sus disfuncionalidades.

La primera de ella viene dada por la imprecisión, o mejor dicho, inexistencia de límites objetivos que acoten claramente lo qué es la prostitución. Quizás de no sea del todo dable asociar necesariamente esta práctica a la penetración. Como ha dictaminado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo: “dicha conducta –la prostitución– puede en principio revestir distintas formas: el acceso carnal, contactos sexuales que no impliquen acceso carnal, actos de fetichismo, prácticas sadomasoquistas, la ejecución de actos de exhibicionismo o tocamientos en espectáculos públicos en vivo o mediante medios de difusión en ciertas condiciones, el mantenimiento de conversaciones de contenido sexual a través de líneas eróticas, etc.”[37]. Pero claro, si identificamos la prostitución, por ejemplo, con los tocamientos o los espectáculos en vivo, en realidad nos encontramos ante servicios de masaje o baile, admitidos en régimen de laboralidad por la doctrina judicial. Si aceptamos esta definición amplia de la prostitución nos encontramos entonces en la necesidad de rechazar la laboralidad de esta en los únicos casos en los que el servicio prestado implique coito o algún otro tipo de penetración. Esto implicaría que una misma relación contractual sería susceptible de calificarse como laboral o no según la concreción que tenga el servicio con cada cliente, y ello sin obviar las insalvables y obvias dificultades existentes para fiscalizar dicha concreción.

Otro reproche que cabe contra el criterio que proponemos, quizás ya intuido por el lector, es la existencia de otras actividades en las que existe penetración e implicación de los órganos genitales cuya laboralidad, al menos como hipótesis, se ha admitido. Nos referimos, claro está, a la creación pornográfica o, en según qué casos, pues es una cuestión discutida, a la atención sexual de las personas con discapacidad. Centrémonos, de entrada, en la industria pornográfica. Recordemos que la relación laboral especial de artistas, en la que cabría subsumir a los actores y actrices eróticos, también está sujeta a la subordinación laboral desde el momento en el que “el artista está obligado a realizar la actividad artística para la que se le contrató, en las fechas señaladas, aplicando la diligencia específica que corresponda a sus personales aptitudes artísticas, y siguiendo las instrucciones de la Empresa en lo que afecte a la organización del espectáculo” (art. 6.2 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos). Esta regulación especial no contempla en ninguno de sus preceptos el derecho del artista a escoger sus compañeros de reparto, lo que en el caso que analizamos se traduce en la soberanía del empleador para ordenar con qué sujetos o sujetos se mantendrán relaciones sexuales, en muchas ocasiones, plenas. Recordemos que ese poder de decisión sobre el destinatario de los servicios sexuales era lo que había llevado a los tribunales a rechazar la posible laboralidad de la prostitución.

A pesar, por tanto, de la similitud objetiva, al menos a estos efectos, entre la prostitución y la producción artística pornográfica, tanto la doctrina judicial como la científica han sugerido que en este segundo ámbito es perfectamente posible la articulación de una relación laboral subordinada y por cuenta ajena[38]. Particularmente, no hemos encontrado ningún pronunciamiento judicial que afronte de fondo esta cuestión. Sin descartar alguna negligencia en nuestro escrutinio, ni siquiera hemos detectado ningún asunto litigioso en el que las partes mantuvieran una relación laboral cuyo objeto fuese la producción de pornografía. Por lo tanto, la admisibilidad de la relación laboral en este ámbito debe mantenerse solo, insistimos, como hipótesis. Pero aun así cabría preguntarse qué respaldo tendría. En nuestra opinión la diferente solución que algunos defienden para la prostitución y la pornografía obedece a una impresión empírica sobre las condiciones circundantes a cada una de estas actividades. La primera de estas se asocia con frecuencia a la marginalidad y a la precariedad económica de partida de quien la ejecuta. La segunda, sin embargo, aparece asociada a un mayor control higiénico sanitario y a un mayor poder decisional de sus ejecutores. Aunque hay sobrados ejemplos para desmontar ambos tipos de figuraciones[39], aun aceptando su veracidad cabría preguntarse si de por sí estas justifican un diferente trato jurídico. Y es que tales hipotéticas diferencias son, en todo caso, circunstanciales. No afectan a la esencia de la actividad desplegada que es la que determina, en puridad, la licitud del objeto del contrato. Si son las condiciones materiales de su ejecución las que convierten a la prostitución subordinada en una actividad lesiva de la dignidad humana, con mayor razón habría que defender su sujeción al tuitivo marco que ofrece el Derecho Laboral[40].

Cabría por otro lado discutir si también la asistencia sexual de las personas con discapacidad se vería afectada por este criterio anatómico de exclusión que proponemos. De nuevo la alegalidad de cualquier profesión vinculada al sexo nos impide obtener una definición oficial de este tipo de servicios y las funciones que comprende. En este sentido la doctrina se divide entre quienes rechazan totalmente su admisibilidad, por ver en ella un tipo de prostitución encubierta con connotaciones heteropatriarcales[41]; quienes la admiten siempre que el servicio no comporte penetración, sino mera asistencia a la autoestimulación erógena o al coito con la propia pareja sexual del usuario[42]; o quienes no encuentran ningún óbice a su legitimidad con independencia del tipo de prácticas que se comprometan, incluyendo la penetración[43]. Solo si se acepta la última de las hipótesis, la que afirmaría que la asistencia sexual a las personas con discapacidad admite la penetración, también esta actividad se vería excluida del contrato de trabajo con el criterio de delimitación que estamos ahora manejando. También cabría señalar, en todo caso y de añadidura, la difícil o imposible fiscalización sobre la concreción del servicio que se daría en este ámbito[44].

En resumen, sea con la prostitución o también con la asistencia sexual de las personas con discapacidad, lo que queremos connotar es la identidad objetiva de la prostitución con estas actividades –también probablemente con otras no aquí enumeradas, pues recordemos que el catálogo de profesiones sexuales que manejamos es ejemplificativo y, con bastante probabilidad, insuficiente–. Aceptando tal identidad, nos encontramos ante tres escenarios posibles: 1) O la producción pornográfica –y eventualmente la atención sexual de las personas con discapacidad– se estima excluida de la laboralidad –no existe hasta el momento ningún pronunciamiento judicial al respecto, más allá del obiter dictum en la sentencia de la Audiencia Nacional en el asunto “OTRAS” que fue revocada por el Tribunal Supremo–; o 2) se admiten estas actividades, excluyendo de ellas la posibilidad de penetración –lo que resulta algo inverosímil en el caso de la pornografía–; o 3) el elemento anatómico que proponemos como criterio determinante de la laboralidad de la actividad sexual debe ser rechazado. Si prevalece esta tercera alternativa, desaparece, al menos a nosotros, cualquier posible criterio objetivo con el que explicar el elenco de actividades susceptibles de prestarse en régimen de laboralidad. Si así fuese, si se rechazase la penetración como criterio excluyente de la laboralidad, solo cabría apelar, como último resquicio, al criterio más indeterminado que es la moralidad pública, pero tampoco esta solución estaría a salvo de objeciones muy cualificadas. Veámoslo.

B. La moral y el orden público como otro fundamento posible al distinto tratamiento jurídico-laboral de las actividades sexuales^

Nos ha llamado la atención constatar que ninguna de las sentencias que integran la doctrina que excluye la prostitución del régimen de laboralidad justifica esta solución en razones de moralidad u orden público. Decimos que nos resulta curioso porque buena parte de las críticas que se dirigen contra esta solución doctrinal la acusan de inspirarse en una determinada visión ética no universalizable ni acorde a los cánones de una sociedad moderna y seglar. También nos resulta llamativa la omisión de cualquier alusión a estos principios porque, a nuestro modo de ver, con sus fallas, son los que hubieran contribuido a lograr una argumentación más acabada.

Para justificar nuestra posición nos conviene volver a una pregunta que formulábamos antes y que dejábamos pretendidamente abierta ¿Por qué la subordinación en las actividades sexuales es más reprobable que la subordinación en otro tipo de actividades? ¿Por qué el régimen de subordinación en aquellas atenta más intensamente contra las posibilidades de autodeterminación del sujeto que las ejerce? Esto nos conduce a la pregunta más esencial: ¿Por qué, en una sociedad aconfesional y plural como la que habitamos el acto sexual tiene unas implicaciones morales más intensas que otro tipo de actividades? Quizás, de forma pretendida, generaremos algún recelo si decimos que, en términos estrictamente objetivos o funcionales, desatendiendo cualquier herencia cultural, sería muy difícil distinguir la prostitución de otras actividades profesionales que implican un contacto físico intenso entre el prestador del servicio y el usuario: pensamos, por ejemplo, en los masajistas, los fisioterapeutas o los quiroprácticos. Haciendo abstracción de las coordenadas históricas y religiosas que condicionan nuestro punto de vista, la única diferencia entre este tipo de actividades es las zonas que se someten a ese contacto físico. Desde este punto de vista estrictamente lógico y aséptico, crecería de cualquier fundamento adoptar una diferente solución en lo concerniente a su licitud.

Esto que decimos, empero, solo sería válido si aceptásemos que nuestro modelo de Estado debe actuar con absoluta objetividad a la hora de fijar cuáles son los patrones de conducta admitidos para ordenar la convivencia cívica. Aunque en algunos modelos teóricos e ideales del liberalismo esta sería la forma de operar más propia y legítima del poder público, la preeminencia del principio democrático posibilita que la colectividad supere ese canon de objetividad para expresar determinados valores morales o culturales no necesariamente universalizables o completamente objetivos. Aparecen así la moralidad y el orden público como instituciones acogidas expresamente por nuestro ordenamiento a modo de cláusula de escape con la que salvaguardar aquellos valores de la comunidad política que no quedan tutelados, en algunos casos concretos, con la aplicación del resto de disposiciones del Derecho positivo. De esta forma, la apelación a la moralidad y el orden público servirá con frecuencia para operar una restricción en la capacidad de autodeterminación de los integrantes de la comunidad política. Como se ha dicho a este respecto:

En el mundo jurídico el orden público, especialmente en su concepción clásica, tiene como misión y objetivo defender la forma de ser de una determinada sociedad, y, por tanto, su organización política, sus instituciones públicas, el sistema económico, la familia, etcétera.

Esta función defensiva, por tanto, de carácter negativo, supone claramente un límite a la autonomía de la voluntad. En este sentido, se expresa De Castro diciendo que los legisladores franceses del Code inventaron la cláusula del orden público con la finalidad de poner un límite a la autonomía de la voluntad que el mismo Código reconocía y protegía.

El orden pŭblico influye con un destacado carácter social, limitando una extensiva interpretación del campo de la autonomía de la voluntad de los particulares y de sus intereses privados, impidiendo que prevalezca el interés de éstos sobre el interés general[45].

Los ejemplos que cabría traer a colación podrían ser infinitos, bastará comprobar la virtualidad que se atribuye a la moral y al orden público para restringir la operatividad de la costumbre, artículo 1.2 CC, o, lo que es más importante para nosotros, para cercenar las posibilidades negociales de las partes contractuales, artículo 1255 del mismo cuerpo legal. Vemos entonces como nuestro Código Civil, a pesar de inspirarse claramente en el modelo jurídico liberal predominante en el siglo XIX, hace prevalecer los valores morales compartidos por la sociedad sobre la libertad de autodeterminación de los agentes. Los ejemplos no se agotan en esta norma, y aunque no quisiéramos detenernos demasiado en ello, puede aludirse también al orden público que actúa en el derecho internacional privado como criterio para rechazar la aplicación de las normas extranjeras que transgredan “aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada”[46]. Nos podrá parecer esta una solución más o menos legítima, pero nuestro modelo de Estado se reserva la posibilidad de imponer determinados patrones morales sobre la conducta individual de los agentes. Desde esta premisa, se podrá discutir además si cada una de las restricciones operadas resulta más o menos acertada, como ocurre con la prostitución y el vivo debate que hay al respecto. Lo que resaltamos es que, del mismo modo que las instituciones, por ejemplo, se reservan la posibilidad de rechazar aquellas denominaciones sociales que transgredan la moral y el orden público, tiene también la potestad de poner coto a aquellos negocios jurídicos que transgredan estas convicciones compartidas, y así es como se podría explicar, al menos así lo vemos, la limitación a la prostitución en régimen de subordinación.

De este modo, y volviendo al tema que abordábamos, la única opción interpretativa que se nos ocurre para prohibir la laboralidad de la prostitución y tolerala en otro tipo de trabajos sexuales pasaría por afirmar que aquella, cuando se presta en régimen de subordinación, incorpora un importante desvalor incompatible con nuestras convicciones comunitarias. En lo que hemos podido comprobar, los órganos del orden jurisdiccional social, al consolidar la doctrina que analizamos, no han apelado a la moralidad y el orden público[47], no al menos en el sentido en el que nosotros lo hacemos ahora: como cláusula de escape para prohibir una prestación de servicios que, en aplicación del resto de disposiciones normativas, sería lícita de toda licitud. Sin embargo, no solo esta convicción parece subyacer en sus diferentes argumentaciones, sino que es, como decimos, la única que permite sostener la actual discriminación entre trabajos sexuales admitidos y excluidos del régimen de laboralidad. Esta posibilidad encontraría encaje además en los artículos 1271 y 1275 del Código Civil, ya que –según el primero– sólo se admitiría como “objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres”, mientras que el segundo dispone que “los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”.

La objeción a esta otra solución es que, sin embargo, la apelación a la moralidad y el orden público como restricción de la autonomía individual tiene carácter excepcional, reservada para la transgresión de los valores más fundamentales de nuestra convivencia. Tampoco puede emplearse de forma arbitraria. Atendiendo a estas limitaciones cabría preguntarse si el ejercicio de la prostitución por cuenta ajena agrede con tal intensidad nuestros valores más radicales y, además, si el contenido objetivo de esta actividad se separa claramente del contenido propio de otras profesiones sexuales para justificar una distinta aplicación del orden público en un caso y en otro. La prohibición de arbitrariedad en la imposición del orden público nos llevaría, de nuevo, a descartar la laboralidad de aquellas actividades sexuales más afines a la prostitución.

Estimamos que el consenso tan generalizado en los tribunales sobre el desvalor que incorpora la prostitución por cuenta ajena haría factible calificarla como un negocio jurídico contrario al orden público, lo que ocurre es que la inseguridad jurídica sobre el régimen aplicable al resto de actividades afines sería muy alta. En realidad, de imponerse este criterio, tampoco se estaría dando respuesta a la pregunta que nos formulábamos –¿cuáles son las actividades sexuales excluidas de la laboralidad? – pues, más que ofrecer un criterio generalizable, la apelación a la moral y el orden público exigiría un pronunciamiento individualizado sobre la compatibilidad de tales principios con cada una de las actividades profesionales de contenido sexual. Algo sumamente inviable si reparamos en que nos encontramos ante un elenco de actividades abierto y cambiante.

VII. CONCLUSIONES^

A modo de recapitulación, exponemos algunas de las principales ideas de nuestro trabajo en el orden en el que han sido expuestas:

1. La prostitución es una actividad lícita, a pesar de carecer de un régimen jurídico que atienda a las singularísimas notas que la caracterizan.
2. El estado de anomía en la que se encuentra esta actividad ha propiciado la aparición de una nutrida doctrina judicial que, aplicando disposiciones jurídicas generales, ha concretado los términos en los que resulta ejecutable.
3. En esa línea cabe incardinar la doctrina judicial emanada del orden social de la Jurisdicción que ha dictaminado, insistentemente, que el ejercicio de la prostitución no es admisible en el marco de una prestación laboral de servicios por resultar radicalmente incompatible con la nota de subordinación que caracteriza este régimen contractual.
4. Esta misma doctrina judicial ha debido en ocasiones afrontar la calificación jurídica que merecen otras actividades de contenido sexual, colindantes a la prostitución, resolviendo que estas otras, como el alterne, la telefonía erótica o el masaje tántrico, sí tienen encaje en el Derecho del Trabajo.
5. Nos encontramos entonces con que el elemento incompatible con la laboralidad no es, por tanto, el componente sexual de la prestación de servicios, no al menos todo componente sexual. Dicho en otros términos, para la doctrina judicial social, habrá actividades profesionales sexuales que pueden prestarse en régimen de laboralidad, pero otras no. El problema que hemos advertido es que no se ha elaborado un criterio sólido con el que aplicar esa discriminación.
6. En este sentido, la doctrina científica y la judicial, aun como pronunciamiento obiter dictum, han relacionado una serie de actividades sexuales cuya laboralidad sería admisible en nuestro ordenamiento. Ese es el caso de la telefonía erótica, el masaje tántrico, la pornografía o la atención sexual a las personas con discapacidad. Admitiendo la posible laboralidad de estas actividades, como hipótesis, nos preguntamos cuál es el elemento objetivo que las diferenciaría de la prostitución y que justificaría un tratamiento jurídico tan dispar.
7. En definitiva, el interrogante central que afrontábamos en este comentario era el que se preguntaba por el criterio para admitir o inadmitir la laboralidad de una actividad económica sexual.
8. Tratando de resolver esta cuestión desde los criterios interpretativos que nos brinda el Derecho positivo, creemos que un elemento válido para determinar la exclusión de la laboralidad podría ser la penetración, en el sentido en el que aparece caracterizada por el Derecho Penal en aquellos tipos contra la libertad sexual más graves. El reproche cualificado que reciben las agresiones sexuales que entrañan penetración revelaría que nuestra comunidad política otorga una protección singular a aquellas prácticas sexuales que integran el coito, y son estas las que se habrían excluido de un régimen subordinado de prestación de servicios.
9. Esta propuesta interpretativa obliga sin embargo a rechazar la laboralidad de la producción artístico-pornográfica o, dependiendo cómo se traduzca, la asistencia sexual a las personas con discapacidad.
10. Si por el contrario tal posibilidad interpretativa fuese descartada jurisprudencialmente, no encontraríamos ya ningún criterio objetivo con el que distinguir qué trabajo sexual es admisible en régimen de laboralidad, lo que no solo generaría un alto grado de inseguridad jurídica, sino también una aplicación arbitraria del Derecho Laboral. La última solución planteada, la apelación a la moralidad y el orden público como límite a la libertad contractual de las partes, nos parece también insuficiente en la medida tampoco explica el diferente desvalor que incorporaría cada una de las diferentes profesiones sexuales.

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