A propósito de la invalidez permanente: una reforma legal ad calendas graecas

On permanent disability: a legal reform ad calendas graecas

Francisco Carmona Pozas

Magistrado emérito (j)

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), Sala de lo Social

f.carmonapozas@yahoo.es 0009-0005-0174-6407

RESUMEN		PALABRAS CLAVE
Se analiza el prioritario desarrollo reglamentario del artículo 194.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, pendiente desde el año de 1997, cuando su tenor constituye la base y fundamentación del proceso de incapacidad permanente al establecer las claves de su futura ordenación. El proceso de calificación de la capacidad laboral implica otros varios e importantes efectos en el marco de las relaciones laborales.		Proceso de incapacidad temporal Profesión habitual Grupo profesional Período de prueba Secuelas Valoración
ABSTRACT		KEYWORDS
The priority regulatory development of article 194.3 of the current General Law on Social Security, pending since 1997, is analysed, when its wording constitutes the basis and foundation of the process of permanent incapacity by establishing the keys to its future organisation. The process of qualifying for work capacity has several other important effects within the framework of labour relations.		Process of temporary incapacity Usual occupation Occupational group Probationary period Sequelae Assessment

SUMARIO

I. TEMA PLANTEADO

II. COMENTARIO

III. CONFIGURACIÓN LEGAL DEL SUPUESTO

IV.PROBLEMÁTICA E INTERROGANTES DE SU REGULACIÓN

A. Sobre la equivalencia del concepto “profesión habitual”

B. Su proyección en la esfera de la seguridad social

V. FACTORES DETERMINANTES DE LA CALIFICACIÓN INVALIDANTE

VI.ASPECTOS DE SU DESARROLLO REGLAMENTARIO

C. Bibliografía

I. TEMA PLANTEADO[1]  ^ 

La invalidez permanente, hoy incapacidad, desde su concepción histórica se ha configurado como una cobertura social de especial arraigo y trascendencia, motivado esencialmente por cuanto supone la protección de una alteración de la capacidad laboral del ser humano, surgida en el campo de las relaciones laborales. Limita la vertebración de la capacidad laboral originaria, ocasionando, cuando menos, una disfunción en el desenvolvimiento de la persona, más allá de su protección en la esfera de la Seguridad Social, campo extraordinariamente importante pero ajeno a nuestro propósito.

Este estudio, en parte especulativo dadas las circunstancias, pretende informar sobre la pasividad en el desarrollo de la norma paralizada (art. 194.3 LGSS), norma que condiciona e impide actualizar numerosos aspectos de su dimensión actual, pese a su importancia.

II. COMENTARIO  ^ 

El accidente de trabajo, germen histórico del tratamiento de la incapacidad laboral, desde la Ley de 1900 y el desarrollo industrial de la época, ha experimentado una evolución extraordinaria. Su asimilación con la enfermedad profesional y la progresiva expansión del concepto, asociando elementos o factores de base contractual laboral, como refleja el artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social, junto a la dinámica y proliferación de la nomenclatura y terminología aplicada a las fragmentadas relaciones laborales, en particular contenidas en el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores, norma redactada por la Ley 3/2012 de 6 de julio de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, bajo el título de Sistema de clasificación profesional. Fenecida la “profesión habitual”, aparece legalmente sustituida por la expresión “grupo profesional”, definido por “agrupar unitariamente las aptitudes, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador”. La indeterminación del concepto, se clarifica, en parte al menos, por cuanto que “entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente alguna de ellas”. La disposición adicional novena de aquella Ley, al respecto establecía: “(...) en el plazo de un año los convenios colectivos en vigor deberán adaptar su sistema de clasificación profesional al nuevo marco jurídico previsto en el artículo 22 ET, en la redacción dada por esta Ley”. Así las cosas, consideramos que el período de prueba constituirá un elemento de nivelación decisivo y particularmente delicado.

Este nuevo marco está igualmente afectado por la aparición de una diferente concepción y organización del trabajo, donde la tecnología y la digitalización hoy configuran diferentes sistemas de producción o generan otras formas de ejecución del trabajo (resultan ya clásicas, las empresas de trabajo temporal, el trabajo a distancia, la subcontratación de obras y servicios (fenómeno de descentralización productiva), cesión de trabajadores, o la aparición, en aspectos conexos, de nuevos medios de transportes de uso personal), fenómenos que, a veces, dificultan la identificación del sujeto empleador a todos los efectos derivados y, en ocasiones, la calificación, inclusive, del accidente como laboral.

En la esfera de la Seguridad Social la regulación de la invalidez permanente ha permanecido sustancialmente invariable desde su ordenación en 1966, Decreto 907/1966 de 21 de abril. Contrasta con la evolución de las relaciones laborales, la identificación de una actividad y el concepto laboralizado de su tipificación en el campo contractual conforme al convenio colectivo, patente la desaparición de la expresión “profesión habitual”, sustituida por términos o conceptos diferentes y casuísticos, propios e identificativos de cada actividad, función o tarea laboral, reunidos bajo la denominación, no claramente definida de “grupo profesional”. Desde luego los convenios colectivos han despejado numerosas incertidumbres y controversias del tema, sin resolver definitivamente una homologación inequívoca, en sustitución de la histórica expresión de “profesión habitual”.

Su particular importancia radica en los efectos múltiples de la adecuación del término laboral profesional en el proceso de incapacidad permanente, partiendo de la polivalencia que implica la idea de grupo profesional, con afectación compleja en la propia calificación invalidante, indeterminable la actividad desplegada dentro de aquel confuso concepto. El proceso calificador, su causa, cobertura, tratamiento, rehabilitación o reeducación laboral, prestaciones e indemnizaciones y sujetos responsables, configuran el núcleo central de la cuestión, con una proyección impredecible en diversos campos legales afines, conflicto causado básicamente por la falta de concreción nominativa de la actividad desarrollada por el trabajador interesado, formalmente integrada en el grupo profesional conforme al convenio colectivo de aplicación.

La problemática surgida en el proceso de calificación de la capacidad laboral, en principio, parecía despejar numerosas incógnitas de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social, expectante la nueva redacción del artículo 137.3 LGSS de 1994, que atisbaba valorar la capacidad de trabajo del sujeto interesado, considerando: “La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como del régimen de incompatibilidades de los mismos, será objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe el Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social”. Sin embargo, los plazos concedidos para su desarrollo, el segundo durante todo el año 1999, se agotarían sin justificación alguna.

El silente tiempo transcurrido y las complicaciones derivadas de esta anomia, entendemos, justifica el estudio que se practica.

III. CONFIGURACIÓN LEGAL DEL SUPUESTO  ^ 

Resulta particularmente importante, como premisa fundamental, dadas las novedades que introdujo en la materia, la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio y vigencia con efectos del día 5 de agosto de 1997). En la extensa exposición de motivos, se argumentaba en función de los “Pactos de Toledo” (6 de abril de 1995), documento aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados.

Llama la atención que en este acuerdo parlamentario “se expresa la conveniencia de que los acuerdos políticos sobre estas materias contarán con el mayor respaldo social, es por ello que una de las primeras medidas adoptadas por el Gobierno de la Nación en el marco del diálogo social que preside su actuación y que fue significativo compromiso del Presidente del Gobierno en el debate de investidura, consistió en convocar a los agentes sociales y económicos en torno a una mesa que partiendo de las recomendaciones contenidas en el «Pacto de Toledo», analizará las necesidades más apremiantes de reforma de la Seguridad Social, estableciendo los criterios de su aplicación y, de esta forma, asentar los principios básicos que sirvieran de soporte a la Seguridad Social del siglo XXI”. Continuaba, debatiéndose diferentes temas, los retos pendientes de abordar, con particular interés sobre la Seguridad Social, tema que derivó en el Acuerdo de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social firmado por el Gobierno y las organizaciones sindicales intervinientes, atendiendo a las posibles reformas estructurales de la Seguridad Social y procesos derivados a garantizar prestaciones sociales sanitarias, arbitrándose a tal fin las medidas legislativas necesarias.

El proyecto se reforzaría a través del establecimiento de una Comisión Permanente con funciones de control y seguimiento de la evolución del Sistema de la Seguridad Social y el apoyo del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, “con la finalidad de que por el Gobierno se informe periódicamente sobre las principales magnitudes del sistema y pueda formular las propuestas e iniciativas normativas que procedan para adecuar el sistema de la Seguridad Social a la realidad socioeconómica, a través de este órgano de participación y control de los agentes sociales”.

Los principios inspiradores de las medidas diseñadas y el obligado equilibrio financiero del Sistema, conducirían, como se argumentaba, “a la consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social”, destacando el texto de la medida 4ª, que, en su apartado final, expresamente refería, el “[e]stablecimiento de una mayor seguridad jurídica en la determinación de la pensión de invalidez. A tal fin se prevé la elaboración de un listado de enfermedades, y de su valoración a los efectos de la reducción de la capacidad de trabajo y, correlativamente, de la presumible pérdida de la capacidad de ganancia, que será aprobada por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social”.

Además, la citada Ley 24/1997 de 15 de julio, introdujo en este campo novedades de especial trascendencia, en particular la nueva redacción del artículo 137 del texto articulado de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, con el siguiente contenido:

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados:
   • Incapacidad permanente parcial.
   • Incapacidad permanente total.
   • Incapacidad permanente absoluta.
   • Gran invalidez.
2. La clasificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

   A los efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, será objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social”.

Se añade, en el texto refundido de la citada Ley General de la Seguridad Social de 1994, una nueva disposición transitoria “la quinta bis” con el siguiente contenido: “Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberá dictarse en el plazo máximo de un año, entre tanto se seguirá aplicando la legislación anterior”. Debe advertirse que la disposición adicional trigésima novena de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, amplió el plazo hasta el día 31 de diciembre de 1999, con la siguiente redacción: “Disposición adicional trigésima novena. Ampliación del plazo previsto en la disposición transitoria quinta bis de la Ley General de la Seguridad Social.

Del mismo modo, se sustituiría la expresión invalidez permanente por incapacidad y la “profesión habitual” por la “profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada”.

Con estos antecedentes, el día 30 de octubre de 2014, el Boletín Oficial del Estado publicaba la Ley 20/2014 por la que se delega en el Gobierno dictar diversos textos refundidos, en virtud de lo establecidos en el artículo 82 y siguientes CE. El artículo uno, refiriendo la autorización para la refundición de textos legales, disponía:” Se autoriza al Gobierno para aprobar, en el plazo de doce meses a partir de la entra en vigor de esta ley, sendos textos refundidos en los que se integren, debidamente regularizados, aclarados y armonizados, las leyes y las demás normas que se enumeraban a continuación…”

El apartado c) del citado artículo literalmente refería: Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Asimismo, se incluirán en el texto refundido a que se refiere esta letra, deliberadamente regularizadas, aclaradas y sistematizadas, las diferentes disposiciones conexas que se relacionaban.

Tal delegación se sustanció por el Gobierno mediante la publicación del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que aprobaría el nuevo texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Como novedades, referir que el tenor del artículo 137, pasaría al nuevo texto como artículo 194 y la disposición transitoria vigésima sexta, referida a la incapacidad permanente, disponía: “Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la redacción precedente contenida en el artículo 137 del texto de 1994”, literalmente transcrita. No hay constancia de ningún desarrollo reglamentario.

IV. PROBLEMÁTICA E INTERROGANTES DE SU REGULACIÓN  ^ 

A. Sobre la equivalencia del concepto “profesión habitual”  ^ 

El examen de la capacidad laboral precisa necesariamente un antecedente de la misma naturaleza profesional que permita su valoración diferencial. La remoción de la expresión “profesión habitual” en la materia, ocasiona un grave vacío de interpretación, cubierta en parte principal por el artículo 22 ET bajo la expresión “grupo profesional” y su dilatado desarrollo convencional, con una ordenación extensa y complicada que no elude solventar numerosas incidencias de su aplicación, y hace difícil fijar una actividad laboral concreta, subsumible en el catálogo laboral/profesional de la empresa conforme al precepto estatutario mencionado, base de una posible calificación en la esfera de la Seguridad Social.

Un breve análisis de los convenios colectivos examinados, con especial investigación o detenimiento en la articulación laboral ocupacional en la designación de los puestos de trabajo, revela una limitada diversidad inicial debida, fundamentalmente, a la estructura y función de su anterior organización y sistemas de clasificación profesional. En ocasiones, se configuran diferentes niveles ocupacionales, sin que conste una asignación funcional concreta, solo pautas orientativas y detallada ejecución con responsabilidades, según el grupo. Algún convenio acordaría que el contenido funcional de los grupos profesionales tendría una duración de 10 años, a contar desde su publicación en el BOE.

En determinados supuestos, aún de forma diferenciada, se alude al contenido funcional del grupo, pero advirtiendo que, igualmente “se desarrollarán las tareas suplementarias y/o auxiliares que integran el proceso completo del cual forman parte”, reiterando que las referencias funcionales de cada grupo profesional son “a modo meramente enunciativo y no limitativo”. Otros, motivados por la variedad de su ámbito funcional y antecedentes organizativos, configuran los grupos profesionales a partir de sus “divisiones orgánicas”, refiriendo y precisando los criterios generales de su funcionamiento de forma minuciosa y con expresa referencia a funciones o tareas afines, en ocasiones, señalando ejemplos de integración funcional en determinado grupo profesional. Incluso previendo la adecuación de la vigente clasificación profesional a futuras modificaciones producidas como consecuencia de la evolución tecnológica y la organización del trabajo. O se particulariza, junto a otras singularidades, la definición del grupo profesional como la “agrupación de las tareas o funciones de igual perfil profesional y similar contenido”, definiendo, del mismo modo, lo que deba entenderse por “aptitudes profesionales”, “titulaciones” y “contenido general de la prestación”. Se fijan los grupos profesionales y las funciones asignadas a cada uno de ellos, especificando sus respectivas “ocupaciones”.

El término “ocupación” actúa como centro operativo de la estructura funcional de la empresa, dotado de un contenido “básico” y opcionalmente otras funciones, inclusive de diferentes grupos profesionales; o, según las necesidades, actividades propias de la polivalencia funcional, precisando además que “la definición de las funciones básicas y de las polifunciones o funciones asociadas es facultad de la Dirección”. Más recientemente, los convenios colectivos revelan una regulación más minuciosa, distinguiendo grupos profesionales (cinco) integradas a su vez por categorías (nueve o diez) y hasta cuatro empleos de “oficial” el grupo obrero, además de dos categorías de auxiliares; en concreto, el artículo 12 de este convenio, al respecto establecía: “En los certificados, hojas de salario y documentos que solicite el trabajador de la Empresa, se hará constar de forma expresa, el grupo profesional y la categoría profesional del interesado”.

En la misma línea descriptiva, con puntos de conexión con el convenio del sector de seguros, se fijan los principios del sistema de clasificación general y en tabla (anexo I) se detallan el grupo administrativo con diferentes grupo y niveles. Del mismo tenor, refiriendo dos grupos profesionales (área de ventas y área de oficinas), y otras áreas derivadas de un grupo tercero, se completa la estructura funcional de la empresa. Aún más detallado y extenso, con solo dos grupo profesionales (obrero y técnico administrativo), se completa con un extenso número de niveles profesionales (nueve) con diferente numeración, existiendo profesiones dentro de cada grupo profesional y niveles; resulta singular las numerosas y variadas condiciones económicas (arts. 14-40), con un artículo 9, referido al grupo obrero con una extensiva gama de profesiones y niveles (mantenimiento, electricista, electromecánica de mantenimiento, mecánico industrial, matricero mantenedor/conductor, chapista... y numerosas actividades más).

Respecto de la movilidad funcional, sin perjuicio de remitirse al ET, invocándose la diligencia debida en la prestación laboral, refiere la realización de otras actividades varias, “aunque no se expliciten detalladamente en el esquema funcional o puesto de trabajo” sin que las mismas tengan la consideración de “movilidad funcional”. O los grupos profesionales se identifican, en parte sustancial, con el contenido de la propia prestación laboral general (técnicos, mando intermedio, técnico ayudante, administrativo….), agrupados por “puestos o áreas de trabajo” como unidad organizativa básica, fijándose las debidas funciones y responsabilidades al trabajador conforme al grupo de pertenencia; se advierte que si las funciones asignadas no ocuparen plenamente su jornada laboral, realizaran los trabajos que se le asignen de acuerdo con las funciones, experiencia y clasificación profesional. En ocasiones se identifican los grupos profesionales con “espacios organizativos” siguiendo criterios empresariales, integrados por varios “puestos profesionales”, definidos éstos como conjunto de funciones, actividades, tareas y/o responsabilidades encomendadas a un trabajador. Las funciones que se asignan responden a un estándar genérico indistintamente fijados, contando en todo caso que “y aun cuando no se haga constar explícitamente, deberán ser puntualmente observados los reglamentos, métodos e instrucciones específicas de determinadas funciones, cuyo cumplimiento está impuesto por la naturaleza de la actividad que se presta; se refieren los diferentes puestos profesionales de forma muy detallada, minuciosa y extensa. Singular resulta en esta materia el tenor del artículo 104 del convenio, que regula la movilidad por disminución de la capacidad para el desempeño de un puesto de trabajo indicando tratamiento, rehabilitación y procedimiento de recolocación, bajo la dirección y competencia del Servicio Médico de Empresa. Es llamativo su extensión (161 artículos), desarrollados, además, con once amplios anexos.

Su extensión generalizada y diversidad de puestos de trabajo, funciones, tareas y grados o responsabilidades asignadas, hace especialmente complicado el tema en orden a la calificación de una hipotética incapacidad permanente.

En todo caso, debemos tener en cuenta que el Tribunal Supremo ya había señalado algunas precisiones al respecto, cuestiones que interesa referir. En esta línea y con extensos razonamientos basados en la vigencia de la Ley 11/1994, de 19 de mayo, la sentencia de 16 de enero de 1997 (rec. 1163/1995) sostenía que esta regulación del tema flexibilizaría el contenido de la prestación laboral pactada, siempre en el ámbito de las aptitudes profesionales del trabajador contratado. De tal forma, argumentaba “(…) dichos preceptos [arts. 16, 22 y 34 (sic) ET] han flexibilizado toda la materia de la clasificación profesional, abandonando el rígido sistema que suponía encasillar a los trabajadores en categorías profesionales independientes e incomunicadas para dar paso a un mejor aprovechamiento de los recursos humanos de la empresa, desplazando el núcleo de la clasificación profesional desde la categoría al grupo profesional, admitiéndose la polivalencia funcional y la movilidad funcional entre categorías equivalentes”. Supone esta sentencia la consolidación de una idea plural de la actividad laboral concertada.

Un elemento más en este conflictivo tema suscita la sentencia de 5 de mayo de 1997 (rec. 3310/1996), referido a la identificación del “puesto de trabajo” o, mejor, el papel que puede desempeñar éste en el marco de las facultades organizativas del empleador y su consideración jurídica. Con independencia de su compleja ubicación legal y técnica terminológica, el supuesto judicial refiere la creación empresarial ex novo de determinados “puestos de trabajo” que, según esta sentencia, ni supone la instauración de una nueva categoría profesional, ni conculca el artículo 22 ET. La cuestión resulta particularmente relevante por cuanto que, si no afecta o incide en posibles aspectos del grupo profesional (o categorías) o eventuales variantes, su aplicación, en su caso, puede marcar una pauta orientadora y de reflexión en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, como supuesto límite o fronterizo.

Analizaría la sentencia de 12 de febrero de 2003 (rec. 861/2002) la figura del puesto de trabajo en íntima conexión con la profesión habitual, realidades perfectamente discernibles por cuanto que la profesión habitual permite el desarrollo de empleos o puestos distintos, pero, matiza, “propios del mismo grupo profesional en el sentido que lo define el artículo 22.2 ET”. El supuesto examinado trata de un conductor de camión (camionero), que después de sufrir varios accidentes y otras vicisitudes marginales, le revocan los permisos administrativos de conducción de vehículos de la clase C y D. Ante el cuadro lesivo que presentaba solicita de la administración de la Seguridad Social declaración invalidante que es denegada, decisión confirmada inclusive por la Sala del Tribunal Superior de Justicia competente, argumentando, en síntesis, que la sola imposibilidad de continuar aquella concreta actividad no constituía la nulidad laboral plena que predica el artículo 137 LGSS para los supuestos de incapacidad permanente total para su profesión habitual. La citada sentencia del Tribunal Supremo reconoce al actor el grado de incapacidad permanente total subrayando los elementos diferenciales de la profesión de “camionero” con otras afines propias de la conducción en general, abordando, de forma puntual y precisa, no ciertamente frecuente, la cuestión de las diferentes tareas y su cualificación, potencialmente integradas en aquella profesión, razonando “que está incapacitado para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual el camionero que, además de requerir una mayor número de conocimientos teóricos y prácticos a la hora de realizar el correspondiente examen de conducción, conlleva un superior esfuerzo físico y psíquico, así como la realización de horarios más prolongados o desplazamientos más distantes que los exigibles en las otras profesiones citadas. Hasta el punto de que, aunque a efectos dialécticos se considerara la conducción como una sola profesión, resulta evidente que la privación de los permisos de clase superior por razón de enfermedad o secuelas de accidente, supone para un profesional cualificado para conducir vehículos de gran tonelaje y dedicado habitualmente a ello, la imposibilidad de llevar a cabo las tareas más importantes o fundamentales de dicha profesión, restando solo capacidad para trabajos que, desde ese prisma profesional, habrían de calificarse de menores o residuales”.

Con expresa cita del artículo 137 LGSS, la sentencia de 28 de febrero de 2005 (rec. 1591/2004) viene en diferenciar los conceptos de profesión habitual y grupo profesional, formulando observaciones novedosas categóricas. Sentado que el actor tiene la profesión de operario de fábrica, parte la sentencia de la noción legal de incapacidad permanente total y su vinculación con la profesión habitual, para sostener que “[e]l grupo profesional se halla en el artículo 22.2 ET y no ha tenido acceso a las normas de seguridad social”. El trabajador interesado en este caso, estaba encuadrado en el grupo profesional 3 del convenio de industrias químicas como operario de fábrica, grupo que integraría actividades tan diversas como albañilería, electricidad, carpintería., archivo, registro, cálculo, facturación, operadora de télex, conductores o grabación de máquinas de recogida de datos, o mecanografía. Ante estas circunstancias, la sentencia razonaba que “estimar el concepto de profesión habitual equivalente a grupo profesional, a los efectos de declaración de incapacidad permanente, conduciría al absurdo de denegar la prestación a quien no ha quedado para una tarea propia de su profesión”. Concluía: “En definitiva, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario del precepto de la ley, debe subsistir el concepto de la primitiva versión y profesión habitual deberá ser aquella que el trabajador hubiera venido desempeñando”. Declaraba el Tribunal Supremo al actor afecto de incapacidad permanente total para aquella genérica e indefinida profesión, confirmando la sentencia de instancia. No obstante, consta en los hechos probados que el actor se incorporó a su puesto de trabajo en mayo de 2003. Marca esta sentencia un punto de inflexión complejo referido, en síntesis, a la significación del artículo 39 ET al incluir también el grupo profesional como ámbito posible de proyección laboral y sus efectos en la esfera de la Seguridad Social, ya que la derivación a una situación invalidante entraría en colisión con las posibilidades laborales concertadas, reglamentariamente establecidas o convencionalmente fijadas, lo que exigiría una calificación diferente, salvo una defectuosa conformación del grupo profesional; reiterando misma doctrina, y reforzando sus argumentos [sentencia de 15 de julio de 2014 (rec. 2442/2013)].

La sentencia de 15 de julio de 2014 (rec. 2442/2013) precisaría que “estimar que el concepto de profesión habitual equivale a grupo profesional, a los efectos de declaración de incapacidad, conduciría al absurdo de denegar la prestación a quien no quedando capacitado propia de profesión que requiere una formación específica, pudiera seguir siendo apto para cumplir las necesidades ergonómicas de una actividad por completo diferente a la suya y para la que no tuviere formación profesional necesaria. Tesis que hemos de rechazar, sin que ello quiera decir que efectuemos una identificación entre profesión habitual con la aptitud para un preciso y determinado puesto de trabajo. En definitiva, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario del precepto de la Ley, debe subsistir el concepto de la primitiva versión y profesión habitual deberá ser aquella a la que el trabajador hubiera venido desempeñando”. El conflicto surge cuando, en virtud del convenio colectivo de aplicación, no se evidencia el desarrollo de una actividad definida susceptible de calificarla de “profesión habitual”.

La sentencia de 16 de septiembre de 2020 (rec. 1000/2017), en su FJ cuarto, señalaría que una pensión de incapacidad permanente total, con cambio posterior de puesto de trabajo distinto y adecuado a las aptitudes que restan en el trabajador interesado, no perjudicaría el derecho al salario que le corresponde por el nuevo empleo (reiterando sentencia, entre otras, de 18 diciembre de 1989). La posible complejidad surge cuando, al amparo del artículo 200.2 LGSS, el Instituto Nacional de la Seguridad Social promueva una revisión por esta circunstancia.

Aun dudando razonablemente del posible desarrollo de la norma citada (art. 194.3 de la vigente LGSS), dados los rigurosos, incompletos y desfasados términos de su redacción y los cambios introducidos en la ordenación de los sistemas de trabajo, una aproximación metódica y actualizada del proceso declarativo de incapacidad permanente, partiendo de un planteamiento sensible y coherente, necesariamente debe reflexionar sobre los defectos y ausencias detectadas en el artículo 137 del texto de 1994, temporalmente vigente. La exclusión del término “profesión habitual”, subsistente –no obstante– en todos los procesos de calificación, requiere fijar, como se advirtió, un concepto laboral que identificase formalmente la actividad desarrollada (o potencialmente desarrollable) por el trabajador en el marco de la ordenación laboral de la empresa, afectada por el convenio colectivo del sector o ramo de aplicación. Pese a las derivaciones terminológicas que sobre concretas funciones podrían aplicarse, interesaría fijar el grupo profesional asignado y, partiendo de su noción integradora, señalar las concretas tareas del caso conforme al convenio, en el bien entendido que la expresión “grupo profesional” supone la habilitación para el desarrollo de cualquiera de ellas, campo que debe experimentarse y acreditarse a través del periodo de “prueba” y el proceso de determinación interno del grupo, conforme a los artículos 14.1 y 22.4 ET y reglas del convenio de aplicación, teniendo en cuenta, además, que, en caso de polivalencia funcional o la realización de funciones de más de un “grupo”, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo, supuesto que alberga igualmente los temas de movilidad funcional contemplada en el artículo 39[2]. Siendo preceptiva, y al parecer determinante, la asignación de grupo profesional y concurriendo en éste “unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, pudiendo incluir distintas tareas, funciones especialidades profesionales o responsabilidades asignables al trabajador”, debe presumirse capacitación (formación, experiencia, conocimientos…) apta para la ejecución de cualquiera de ellas, basado en un periodo de prueba debidamente configurado a estos efectos. Con la incidencia colateral, además de otras consideraciones, en la promoción laboral, ascensos, formación, posible afectación de eventuales expedientes de regulación/suspensión de empleo, prevención de riesgos laborales y efectos económicos subsidiarios. En todo caso sin rebasar sus límites, evitando el efectos y consecuencias de su incidencia en los supuestos de “modificación sustancial de condiciones de trabajo”.

No obstante, la realidad puede ser diferente, entendiendo que, en un momento dado, el trabajador carezca de la debida formación (capacidad) para el desarrollo de la nueva ocupación (tarea, función, responsabilidad, etc.), dentro del propio grupo, lo que determinaría un conflicto novedoso entendible y protegido como “otra” expresión de la acción protectora de la Seguridad Social, en analogía con las previsiones de las letras a) y b) del artículo 52 ET (ineptitud y falta de adaptación), con las consecuencias inmediatas derivadas, pero evitando un “descuelgue” del mundo laboral radical, sin justificación bastante, pese a la breve indemnización extintiva.

Con independencia de los aspectos surgidos en la determinación de la incapacidad permanente y la inviabilidad de aplicar aquellos parámetros a supuestos insertos en el régimen especial de trabajadores autónomos, en el especial de empleadas de hogar, o en el especial agrario y otros semejantes, por la imprecisión o indefinición de las posibles ocupaciones laborales, el tema reclama una mayor consideración también en orden a una posible reclasificación profesional derivada de una encubierta movilidad funcional, trabajos de distintos grupos o supuestos de polivalencia funcional o motivados por el cambio operado con la declaración incapacitante, aspecto (categoría/grupo) ignorado o debatido entonces. El artículo 137 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011, de 10 de octubre, establece las bases de la reclamación de categoría o grupo profesional, procedimiento reforzado por el preceptivo informe del comité de empresa o delegado de personal y el particular procedente de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social.

B. Su proyección en la esfera de la seguridad social  ^ 

Este esquema y la noción subsistente en la esfera de la Seguridad Social de la expresión “profesión habitual” supone un claro estatismo frente a la agilidad mnemotécnica en la denominación de concretas actividades laborales, presumiblemente integradas en el “grupo profesional”. Esta aplicación contractual en el desarrollo de la prestación laboral, ofrece perfecto encaje en la normativa laboral, la controversia surge ante su disfunción en el campo de la Seguridad Social, en concreto en la valoración de la capacidad laboral en relación con la actividad desplegada y calificada –coyunturalmente– como profesión habitual, cuyo centro de interés puede resultar laboralmente diferente, como revelan, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo, Social, de 15 de julio de 2014 (rec. 2442/2013), de 3 de mayo de 2016 (rec. 3348/2014) y de 16 de septiembre de 2020 (rec. 1000/2017) y auto de 14 de enero de 2010 (rec. 1022/2009). Se manifiesta una disociación entre la evolución nominativa y funcional del contenido de la relación laboral y el concepto uniforme para la Seguridad Social centrado en la noción histórica de profesión habitual, lo que ocasiona una dificultad adicional –y básica– en los procesos de calificación de la incapacidad laboral.

Centrar esta realidad confusa, en favor de una certera calificación de incapacidad laboral e implicaciones derivadas, resulta particularmente complicado como ya hemos denunciado y es fácilmente deducible considerando los diversos factores intervinientes. Se insiste, como se observó, en el efecto residual y funcional que viene a reducir la capacidad de trabajo del afectado, extremo necesariamente definido, refiriendo intensidad, modalidad, órganos y funciones afectadas, edad, formación laboral, experiencia y tareas desarrolladas y, a ser posible su incardinación en un grupo profesional, aspecto que permitirá valorar la capacidad laboral resultante y relacionarla con el contenido funcional del grupo. La parcelación funcional del grupo laboral, en general, considerado sus características conforme al artículo 22.2 ET, no debe permitir una fragmentación en la calificación de incapacidad permanente; de lo contrario, ante una situación incapacitante de una actividad integrada en el “grupo”, podría derivar en una IP total, calificada por “la Seguridad Social” como profesión habitual y, luego, desarrollar el trabajador otra función dentro del mismo grupo con plenos derechos salariales y demás, como novación contractual, situación que podría repetirse más de una vez, evolución que entendemos impertinente y contraria a la “unidad funcional” que deberá representar el grupo, cuestión especialmente explicitada e informada al trabajador y cursada, en tal sentido, en el período de prueba.

V. FACTORES DETERMINANTES DE LA CALIFICACIÓN INVALIDANTE  ^ 

Con independencia de la indudable y especial influencia y connotaciones que presta el proceso de la incapacidad temporal a una eventual declaración de incapacidad permanente, su previo estudio, siempre interesante y complejo, requiere especial profesionalidad, conocimientos y experiencia en la materia, sosteniendo que se trata de una calificación participada por diferentes factores, concurrentes con elementos personales y circunstancias de diversa índole, hasta el grado de afirmar que se trata de una calificación difícil, aun rigurosa y fundada, no siempre exenta de polémica. De ahí, el ulterior esfuerzo en conocer, examinar y discernir detalladamente los factores analizables y su posible incidencia en la capacidad laboral del sujeto afectado, derivadamente “capacidad de ganancia”, centrada fundamentalmente en la reducción de la capacidad para el trabajo y su entorno laboral; advirtiendo, desde ahora, que se trata de valorar la capacidad “laboral” resultante, con independencia de su afectación en otros aspectos personales, familiares, lúdicos o sociales. Al respecto, es significativa la precisión que el artículo 193.2 LGSS hace de la incapacidad permanente, explicitando que “habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal”, salvo excepciones que refiere la norma. Interesa objetar aquí igualmente que la incapacidad temporal, además de precisar el trabajador asistencia sanitaria de la Seguridad Social, deberá “estar impedido para el trabajo” (art. 169.1 LGSS), en su caso, con las particularidades y reservas que pueda ocasionar la propia asistencia y tratamiento.

Resulta oportuno recordar que el tratamiento asistencial prestado por los Servicios competentes de la Seguridad Social, respetando la función teleológica genuina, deberá ir dirigido a la recuperación de la capacitación laboral del trabajador, a su rehabilitación profesional, como dispone el artículo. 42.1.b) de la vigente LGSS, objetivo, importante y cualificado aquí, de la acción protectora de la Seguridad Social.

La esencia de la calificación de la incapacidad permanente, pronunciamiento íntimamente ligado a los supuestos de incapacidad temporal y las diferentes modalidades de incapacidad permanente, exige, cuando menos, la concurrencia de dos aspectos fundamentales. De un lado un proceso previo de incapacidad temporal, que, en su tratamiento y desarrollo, además del aspecto propiamente asistencial sanitario en los términos que proceda, considere una visión laboralizada del tema tendente a orientar la rehabilitación laboral, agotando todas las posibles fases propias de una reeducación laboral. En segundo lugar y extremo esencial, un conocimiento exhaustivo de la actividad desplegada por el afectado, subsumible temporalmente en su “profesión habitual” (pese a las dificultades de su identificación), así como la causa de la asistencia o accidente, en su caso, datos, entre otros más específicos, a facilitar por la empleadora.

Es obvio que esta escueta referencia representa una mínima aportación. Es deducible y fácilmente comprensible referir una asistencia sanitaria tan profunda como las circunstancias lo exijan, procurando la recuperación de la capacidad laboral alterada o propiciando su rehabilitación y reinserción laboral posterior. Más complejo resulta, como se reitera, el aspecto laboral del tema. La imprecisión de la actividad desarrollada y su correlativo grupo profesional, conforme a las reglas del convenio colectivo de aplicación, es una exigencia legal (art. 22 ET) acreditada (o acreditable) a través del programado periodo de prueba (art. 14 ET). La complejidad del artículo 22.2 citado, dificulta una clara identificación “ocupacional” del trabajador para el proceso de calificación de la incapacidad permanente, tema que, en parte, debió despejar el empleador, toda vez que la asignación del grupo debe acordarse previamente entre las partes, fijando las funciones a realizar, en su caso, sin que una referencia excluya las demás; de ahí la importancia causal del periodo de prueba, practicable conforme al grupo profesional de referencia. De no entenderlo así, estamos asistiendo a una atomización de declaraciones de incapacidad permanente total atendiendo a funciones objetivamente diferenciadas, pero integradas todas en el mismo grupo profesional, restringiendo, en principio, su deducible capacidad formativa para atender las reglas de la movilidad funcional. En esta línea, el trabajador resultará, respaldado por el periodo de prueba, como apto para realizar todas las funciones del mismo grupo, con las observaciones y analogías del artículo 52 letras a) y b) ET, como opciones dignas de protección, según apuntamos, denunciando una situación laboral extinta, sobrevenida con escasa fundamentación (y compensación, ex artículo 53.1 ET) carente de acomodo en la esfera de la Seguridad Social.

Ante estas observaciones concluyentes, subsistente la preceptiva adscripción del trabajador a un grupo profesional, deberían fijarse en el contrato de trabajo –como suele constar en convenio colectivo– las diferentes tareas, funciones, actividades o posibles responsabilidades que lo integran y experimentar sobre esa base en el período de prueba[3].

El parangón resulta útil para fijar los extremos que estamos debatiendo, siempre con las debidas reservas, reflexiones, reajustes y modificaciones precisas, para una solución más satisfactoria, justificada y equitativa; salvo, claro está, una revisión ad hoc del derecho vigente en la actualidad, que, acaso, por esta vía y ante esta denuncia, pueda alcanzarse. Todo ello con rotundo respeto a las diferentes y fundadas sentencias del Tribunal Supremo en la materia, con los hechos y consideraciones o argumentos de aplicación.

Desde la perspectiva de la Seguridad Social en la materia que nos ocupa, interesaría reflexionar prudentemente sobre la intensidad extensiva de la incapacidad permanente, su afectación ocupacional, el profundo efecto socio-económico, la posibilidad compatible de acceso a otro empleo de diferente grupo y los aspectos formativos propios y en materia de prevención de riesgos laborales, propiciando los procesos fundados de periódicas revisiones, con la cobertura que, para supuestos análogos, prestan los artículos 45.1.c) y 48.2 ET.

VI. ASPECTOS DE SU DESARROLLO REGLAMENTARIO  ^ 

En aplicación del artículo uno.c) de la Ley 20/2014 de 29 de octubre, por la que se delegaba en el Gobierno la potestad de dictar diversos textos refundidos conforme a lo establecido en el artículo 82 y siguientes de la Constitución Española, el Gobierno aprobaría del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, nuevo texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, integrando en el mismo, debidamente regularizadas, aclaradas y sistematizadas, las disposiciones legales que se relacionaban en el referido apartado, así como las normas con rango de Ley que las hubieren modificado. Entre las que destaca la Ley 24/1997, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social, con especial referencia a las modificaciones del artículo 137 LGSS de 1994, texto transcrito literalmente en el artículo 194.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, sin previsión de su desarrollo.

El silencio transcurrido desde 1997, fecha de la innovación del artículo 137 del texto de 1994 (luego artículo 194 en la vigente LGSS), reparando en las consideraciones reflejadas en el preámbulo de la Ley innovadora 24/1997, tales como “[c]onscientes los grupos parlamentarios de que la Seguridad Social tiene la obligación de adaptarse a las circunstancias sociales y económicas de cada momento histórico…”, el “[e]stablecimiento de una Comisión Permanente (…) que tiene como objetivo el análisis y seguimiento de la evolución del sistema de la Seguridad Social”, a estos efectos y finalidad...” que refuerza “el Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social” o la referencia específica (medida 4ª del preámbulo) al “[e]stablecimiento de una mayor seguridad jurídica en la determinación de la pensión de invalidez” (sic el término).

Las razones que fundaron la Ley y las precisiones de su futura reglamentación, como se ha puesto de manifiesto, agotado el tiempo transcurrido sin ejercer esta función, plantea el interrogante de si cabe ejercer alguna acción frente al silencio denunciado. El Tribunal Supremo, Sala Contencioso-Administrativa, en el FJ primero de la sentencia de 5 de diciembre de 2013 (rec. contencioso-administrativo 5886/2009) marcó una sólida doctrina, luego reiterada, entre otras, en sentencias de 14 de diciembre de 2014 (rec. 758/2012), de 26 de junio de 2016 (rec. 925/2014), y más recientemente, de 4 de abril de 2018 (rec. 4267/2016). Reiterando que “[e]l control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias que viene ejerciendo esta Sala es de carácter restrictivo”, tras una extensa y fundada argumentación concluía “[e]n definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico”[4].

El desarrollo reglamentario del apartado 3 del artículo 194 de la vigente LGSS, corresponde al Gobierno conforme al artículo 97 CE; su control y sometimiento a la legalidad y a los límites fijados por la Ley habilitante compete a la jurisdicción contencioso-administrativa, como dispone el artículo 106.1 del texto constitucional, atribuida esta esfera jurisdiccional al orden contencioso-administrativo, según dispone el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio, facultad que consiste estrictamente en juzgar y ejecutar lo juzgado. como establece el artículo 117.5 del texto constitucional.

Dado el tiempo transcurrido desde tal previsión legislativa sin haber promovido el órgano competente su desarrollo, la cuestión estriba en abordar la anomia derivada, considerando que el texto referido constituye el centro neurálgico de la calificación de la incapacidad permanente, entre otros efectos, con independencia de interrogarnos sobre la suficiencia y acierto de tales reglas en la actualidad.

Es doctrina constitucional generalizada, dada la entidad, contenido y naturaleza del texto sujeto a reglamento, que el mismo tiene el carácter de reglamento ejecutivo, complemento fundamental de la Ley, en cuanto implica el contenido y desarrollo funcional de la propia Ley, con sujeción de la Administración interviniente, a la Constitución y demás leyes de aplicación y fines que la justifican, tema de particular importancia dados los escuetos términos del texto legal y el comentario de su actual oportunidad.

De los antecedentes consignados cabe interrogarse sobre el contenido del reglamento interesado, en particular sus límites y adecuación a la Ley. Los términos del apartado 3 del artículo 194 resultan inequívocamente parcos, especialmente referidos al “listado de enfermedades” y al “régimen de incompatibilidades” de las declaraciones de incapacidad.

Sobre el alcance de los términos explicitados en el referido apartado, relacionado con los objetivos de la Ley, el tenor del artículo 82.5 CE dispone que “[l]a autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos”. El Tribunal Constitucional valora y resuelve la duda que pudiere existir sobre esta cuestión. La STC 13/1992, de 6 de febrero (FJ 16), sobre el alcance del término “adaptación a la Constitución”, se ha planteado por qué no es aceptable que el término “adaptación a la Constitución” encierre un alcance distinto a los términos utilizados por el artículo 82.5 CE –regularizar, aclarar y armonizar– que, siendo entre sí sustancialmente equivalentes, permiten incluso, en la tarea refundidora, introducir normas adicionales y complementarias a las que son estrictamente objeto de refundición, siempre que sea necesario para colmar lagunas, precisar su sentido o, en fin, lograr la coherencia y sistemática del Texto único Refundido”. O como completa la STC 166/2007, de 4 de julio (FJ 8), sobre los términos “regularizar, aclarar y armonizar” del artículo 82.5 permite al Gobierno “la explicitación de normas complementarias a las que son objeto de refundición, con el fin de colmar lagunas, y en todo caso le habilita para llevar a cabo una aproximación de textos legales y refundir, aclarando y armonizando preceptos y eliminando discordancias y antinomias detectadas en la regulación precedente, para lograr así que el texto refundido resulte coherente y sistemático”. Reglas que permitirán dar la suficiente coherencia, creemos, al citado artículo 194.3 de la vigente LGSS.

Dado el tiempo transcurrido, sin noticias sobre su posible evolución y considerando el tenor de las normas pendientes de desarrollo, base sustancial de la propia ley, bastaría su impulso, estimamos con mejor acierto, a través del “Defensor del Pueblo”, de algún Colegio Profesional afectado, de grupos o colectivos particularmente interesados y, en especial, gozando de una posición privilegiada al respecto, el Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social a través de su participación sindical, como órgano destinado a “informar previamente” al respecto del Sistema, sin olvidar la cualificación y el rol del propio instituto en su función gestora. En todo caso, incomprensible su evolución “sine die”.

Evitemos a las calendas graecas, el tema es y siempre ha sido, una cobertura de especial trascendencia humana, social y jurídica.

Bibliografía  ^ 

Chaves, J. R.: “El escurridizo control jurisdiccional de la falta de desarrollo reglamentario”, disponible en https://delajusticia.com/2016/07/12/el-escurridizo-control-jurisdiccional-de-la-falta-de-desarrollo-reglamentario/.

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