Las medidas de ajuste razonable como canon de legalidad de las decisiones empresariales[*]

Reasonable adjustments as legality canon of the employers’ decisions

María Salas Porras

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Málaga

mariasalas@uma.es 0000-0002-1146-6880

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN

II. LOS AJUSTES RAZONABLES EN EL ÁMBITO LABORAL COMUNITARIO

A. Configuración normativa

B. Aplicación práctica jurisprudencial

III. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL: ENTRE LA TRANSPOSICIÓN DEFICITARIA Y LOS REMIENDOS JURISPRUDENCIALES

IV. CONSIDERACIONES FINALES Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA

Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN^

El estudio que apenas comienza tiene como objetivo abordar el concepto jurídico de “ajustes razonable” desde la perspectiva privilegiada que nos ofrecen tanto el ordenamiento jurídico comunitario como el nacional español. Privilegiada, subrayamos, por el hecho de permitirnos hurgar en sus orígenes, su evolución normativa, y su implementación jurisprudencial. Para alcanzar tal finalidad, el ensayo se estructura en dos apartados principales, coincidentes con los niveles político-normativos apenas referidos, siendo nuestras reflexiones finales depositadas en el apartado correspondiente a las conclusiones.

En concreto, el interés que en España pudiera suscitar aquel concepto se ha visto exponencialmente incrementado –o, al menos, así debiera haber sido–, a nuestro juicio, con la entrada en vigor de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación[1]. Siendo manifestación de tal avivamiento las continuadas ponencias y congresos que sobre la referida norma se suscitan dando pie a estudios como el que afrontamos.

Cierto es que la Ley 15/2022 de 12 de julio incluye referencias –escuetas– a los ajustes razonables, sin embargo no aborda su tratamiento –tampoco sus consecuencias– de forma específica para el ámbito laboral, a pesar de que, como de seguida se justificará, cobran vital importancia en las aciagas aguas de la discriminación. La mención expresa en esta norma de la discapacidad, la enfermedad, el estado de salud, el estado serológico y la predisposición genética a sufrir patologías y trastornos como causas discriminatorias, han abierto un incesante caudal de discusiones científicas y judiciales que pone de manifiesto la preocupación, o tal vez solo intriga, de los operadores jurídicos por conocer cómo se va a materializar la tal previsión. Y, en tal implementación los ajustes razonables están llamados a desempeñar un papel estelar.

II. LOS AJUSTES RAZONABLES EN EL ÁMBITO LABORAL COMUNITARIO^

Como se avanzó en el epígrafe introductorio, este apartado busca presentar los orígenes del concepto a cuyo estudio se destina el trabajo. De esta forma, queremos abundar en el razonamiento jurídico que lo sostiene, el cual, resultará esencial para comprender el tratamiento jurisprudencial que la Unión Europea le ha otorgado –al concepto– y comparar con el que nuestro ordenamiento jurídico propone.

A. Configuración normativa^

En este sentido de los orígenes, debe referirse que aparece por vez primera en el artículo 5 y en los Considerandos 20 y 21 de la Directiva 2000/78, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación[2]. Las nociones que allí se contienen respecto de los ajustes razonables, como de seguida se verá, han sufrido interesantes desarrollos adaptativos posteriores, lo que se espera sea una tendencia continuista.

En concreto, la lectura conjunta de los citados preceptos dispositivo y expositivos permite afirmar que, para alcanzar el objetivo general de la Directiva, definido como el establecimiento de un marco general comunitario para luchar contra la discriminación –especialmente por motivo de discapacidad que es al que se destina el artículo 5–, los ajustes razonables se erigen en la garantía clave del cumplimiento del derecho a no ser discriminado que asiste al trabajador y, de la obligación de no discriminar de la que el empleador es deudor. Los ajustes razonables y en los términos que de seguida se presentan han sido diseñados, pues, para conferir seguridad jurídica a la relación laboral cuando se adentra en las movedizas arenas de la discriminación. De ahí que hayamos elegido el sustantivo garantía como definidor de los ajustes razonables: la función que la propia Directiva les otorga es la de erigirse en indicadores que permitan medir los niveles de observancia del derecho a no ser discriminado. En otros términos expresado, el trabajador que sienta vulnerado este derecho suyo podrá constatar la existencia de tal transgresión si esos ajustes no hubieran sido adoptados por el empleador. Mientras que este último podrá justificar la satisfacción de su deber si demuestra haber implementado los tales ajustes. Cierto es que la vaguedad del término utilizado por la Directiva parece abandonar a la deriva de la casuística la determinación de cuando haya de entenderse satisfecha la garantía de los ajustes razonables, si bien no es menos verdad que la propia norma introduce límites –aun parcos– que acotan aquella inicial abstracción. Y esta finalidad delimitadora se destina las líneas finales del artículo 5, al prever la excesiva onerosidad que suponga adoptar los ajustes razonables como causa justificativa de su no observancia.

Los Considerandos 20 y 21 son la parte del texto comunitario que permite abundar al respecto de qué o cuáles sean ejemplos materiales de los ajustes razonables así como en lo que se refiere a los elementos que, de estimarse, entrañarían la consideración de carga excesiva.

A juicio del legislador europeo, son razonables los ajustes que consistan en la adopción de medidas eficaces y prácticas para adaptar el lugar de trabajo en función de la discapacidad que presente el trabajador. Y, como botones de muestra, señala el acondicionamiento de las instalaciones, las pautas de trabajo, la asignación de funciones o la provisión de medios de formación o encuadre. Este listado, claramente no exhaustivo, ha sido ampliado en términos cualitativos y cuantitativos por la jurisprudencia comunitaria, la cual, como tendremos oportunidad de observar en el apartado siguiente, ha hecho pivotar la materialización de estos ajustes en las referidas ideas de eficacia y practicidad; id est, serán razonables todos aquellos ajustes que permitan al trabajador continuar prestando servicios en condiciones análogas a los trabajadores no aquejados de discapacidad. Ello supone y abarca tanto la propia prestación del trabajo encomendado, como la promoción profesional y la satisfacción personal, aspectos todos estos trascendentes en la medida en que, cada uno de ellos, para su aplacimiento exige y requiere asumir distintos tipos de ajustes en la unidad productiva, en su estructura y en la propia organización.

Por otra parte, el límite único impuesto a la obligación de adoptar ajustes razonables es objeto de tratamiento en el Considerando 21. Se indica allí que la proporcionalidad entre el derecho a no ser discriminado y el deber de no discriminar también debe observarse y medirse, de manera que se evite que, en aras de salvaguardar un derecho, se alcance una consecuencia no deseada, como, por ejemplo sería el que la excesiva onerosidad de las medidas terminase desembocando en una no contratación de personas con discapacidad. A tal fin, indica el legislador comunitario que la desproporcionalidad será manifiesta cuando se vea comprometida la estabilidad –que no viabilidad– económica y financiera de la entidad. De ahí que se mencionen de forma ejemplificativa los costes, el tamaño de la empresa, los recursos, el volumen de negocios, o la disponibilidad de fondos públicos que, de una forma u otra, sostengan sean la empresa, sea la contratación, sea su competitividad en el mercado. Estos elementos, de nuevo, han sido ampliados por la jurisprudencia europea en función del tipo de empresa, del tipo de sector de producción, y del tipo de discapacidad que adolece al trabajador afectado.

La jurisprudencia y el tratamiento que se ha otorgado a los ajustes razonables y su límite, por tanto, son la clave de bóveda que nos permite avanzar en este estudio; de ahí la exigencia de que a su observancia dediquemos el apartado contiguo.

B. Aplicación práctica jurisprudencial^

La materialización del contenido de los ajustes razonables –y del límite previsto– requiere indagar en el modo en que ha sido modulado por parte de la jurisprudencia europea, por ser el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) el intérprete de las normas que configuran el acervo comunitario, lo cual conlleva que, ex artículo 267 TFUE[3], los Estados miembros deban estar y pasar, no solo por los Tratados de Derecho Originario, las normas de derecho derivado, sino especialmente por sus pronunciamientos. Por tanto, presentar las resoluciones más relevantes en materia de ajustes razonables contribuye a conocer los derroteros por los que habrá de discurrir el ordenamiento español, a la vez que podría contribuir a identificar las posibles cuestiones prejudiciales que habrían de plantearse desde nuestros jueces y tribunales, así como las decisiones que se esperan respecto de las ya existentes –como acontece con la planteada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares el 7 de octubre de 2022 sobre la articulación del deber de observar los ajustes razonables por el artículo 49.1.e) ET[4]–.

El estudio de la jurisprudencia comunitaria exige, en aras de la economía del espacio que se exige lógicamente en un trabajo como este, que se seleccionen los pronunciamientos más señeros. Y, al respecto, nos hemos tomamos el atrevimiento de elegir cuatro en total, de los cuales dos han sido fruto de cuestione prejudiciales planteadas por España. Lo cual nos permite avanzar –aun no siendo este el apartado conclusivo– que el orden jurisdiccional social español, al menos hasta ahora, tiene serias dudas al respecto de la regulación de los ajustes razonables y de sus límites.

Las cuatro sentencias del TJUE elegidas son presentadas a continuación siguiendo el criterio cronológico que es el que nos permite observar la verdadera evolución del término que nos ocupa.

Así, el primero en el tiempo y que sin duda sirvió para abrir –forzar, podríamos aventurarnos a señalar– la interpretación que, hasta entonces, se venía haciendo del concepto “discapacidad” fue el asunto Chacón Navas[5] contra Eurest Colectividades, S. A. La cuestión prejudicial fue planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de los de Madrid y el litigio principal que dio lugar a la cuestión surgió entre la Sra. Chacón Navas y la sociedad Eurest Colectividades con relación al despido producido con ocasión de una baja laboral por enfermedad. Si bien nunca trascendió la enfermedad que provocó la baja, lo interesante del caso es que los informes que emitió el servicio público de salud indicaban que no estaba en condiciones de reanudar su actividad a largo plazo. El juez remitente observa que en la jurisprudencia española existen precedentes según los cuales este tipo de despido se califica de improcedente y no de nulo, puesto que en Derecho español la enfermedad no figura expresamente entre los motivos de discriminación prohibidos en las relaciones entre personas privadas. A la vez acude al término “discapacidad” facilitado por la Organización Mundial de la Salud, conforme al cual este es un término genérico que incluye deficiencias y factores que limitan la actividad y la participación en la vida social. Precisamente la enfermedad puede producir deficiencias que discapaciten al individuo y, con base en este razonamiento, plantea al TJUE si el despido de la trabajadora de baja de larga duración por enfermedad –pero sin la condición de discapacitada– habría de considerarse contrario al principio de no discriminación por razón de discapacidad contenido en el artículo 5 de la Directiva 2000/78. Esta concreta cuestión prejudicial, como decimos, puso al TJUE sobre la cuerda floja en la medida en que tuvo que pronunciarse acerca del contenido de otro término vago o abstracto, pero esencial para perfilar ese marco de no discriminación en la Unión Europea. Tal acontecía con el concepto “discapacidad”. En efecto, el legislador comunitario optó por no definir este término que, como indicaba el TJUE en el apartado 44 de la Sentencia que ahora comentamos, “deliberadamente difiere del de enfermedad”. Esta afirmación que apunta el Tribunal conduce a concluir que es preciso excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos. De forma tal que solo hablaremos de discapacidad si la enfermedad de la que adolece el trabajador presenta rasgos que permitieran homologarla con la discapacidad, siendo el primero de ellos que exista una limitación u obstáculo –derivados de dolencias físicas, mentales o psíquicas– para que la persona participe en la vida profesional –si comparada tal participación con la que realiza el resto de trabajadores no aquejados de discapacidad o tales limitaciones–. Otro rasgo definitorio, a juicio del TJUE, podría estar relacionado con la probabilidad de que tal limitación sea de larga duración[6] –ap. 45–. Por tanto, concluye el TJUE en el apartado 46 de su sentencia, “la Directiva 2000/78 no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos en virtud de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad tan pronto como aparezca cualquier enfermedad”. En otros términos expresado, el trabajador despedido por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está protegido por la prohibición de discriminación por discapacidad, al menos tan pronto como aparezca la enfermedad. Sin embargo, siendo este el verdadero punto de inflexión que introduce este asunto en la interpretación comunitaria del artículo 5 de la Directiva 2000/78, la idea de la duración en el tiempo de la imposibilidad de prestar un servicio aproxima la enfermedad –originariamente no prevista por el legislador– a la idea subyacente bajo el concepto de discapacidad –limitación mantenida en el tiempo para participar en la vida profesional–. La evidente exclusión de este caso respecto del paraguas protector que brinda la Directiva 2000/78 no fue óbice, sin embargo, para que abundara el TJUE en el concepto de ajuste razonable, respecto del que subraya que deben ser adoptados siempre y en todo lugar, no siendo justificación suficiente el que la persona sea incompetente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate –ap. 50–. Esta rudimentaria aproximación al concepto que estudiamos ponía de manifiesto, a pesar de lo incipiente de su aplicación, la obligatoriedad de su adopción o, al menos de la tentativa.

El segundo de los asuntos seleccionados son los acumulados C-335/11 y C-337/11[7]. La cuestión prejudicial la plantea Dinamarca y el litigio principal que la origina se sostiene en sendas reclamaciones por despidos, estando motivados por la situación de incapacidad permanente en que se hallan las trabajadoras, si bien tales declaraciones de incapacidad derivaban de una enfermedad cuyo origen eran accidentes no laborales. Concretamente, en el asunto C-335/11, la Sra. Ring estuvo de baja en diversas ocasiones y padecía dolores permanentes en la zona lumbar para los que no había tratamiento según se indicaba en los respectivos informes médicos. Mientras que en el asunto C-337/11, la Sra. Skouboe sufrió un accidente de circulación que le provocó un “latigazo cervical”. Tras varias semanas trabajando a tiempo parcial pasó a situación de baja total por enfermedad, si bien en el informe médico se indicó que, como mínimo, un mes duraría esta situación aunque no podía hacerse una previsión sobre la duración de la incapacidad laboral. El TJUE niega que la Directiva 2000/78 sólo pretenda comprender las discapacidades de nacimiento o debidas a accidentes, excluyendo las causadas por una enfermedad independientemente de la causa originaria. Lo contrario, concluye el Tribunal, sería cercenar el objetivo mismo de la Directiva, que consiste en hacer realidad el principio de igualdad de trato. Por esta misma razón, conforme al apartado 43 de la STJUE la circunstancia de que la persona de que se trate sólo pueda desempeñar su trabajo de manera limitada no impide que a su estado de salud se le aplique el concepto de “discapacidad” y, por ende, los ajustes razonables. Esta apertura a la que asistimos respecto de los conceptos de discapacidad y ajustes razonables que han de asumirse para desplazar la potencial discriminación tiene como detonante la rúbrica, por parte de la UE, de la Convención de la ONU 2006 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Esta interpretación extensiva acompañará, a partir de entonces, a todos los pronunciamientos del TJUE que se asientan, como se indicó líneas atrás, en el objetivo de garantizar los derechos y libertades en igualdad de condiciones. En otros términos expresado, los ajustes razonables son todas aquellas medidas que, de forma eficaz y certera, contribuyan al real ejercicio de la vida profesional –ap. 53–.

El asunto DW y Nobel Plastiques[8] es el tercero de los seleccionados, estribando su interés en la definición que, en negativo, también ha introducido el TJUE respecto de los ajustes razonables. Una vez más, la cuestión prejudicial se plantea desde España, concretamente por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Barcelona. El litigio principal que da pie al pronunciamiento comunitario versa sobre el despido por causas objetivas de la Sra. DW que padecía una enfermedad profesional –epicondilitis o codo de tenista–, quien estuvo en situación de incapacidad temporal durante varios períodos. En un determinado momento el Servicio de Salud emite un informe en que se indica que la “trabajadora es especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo” y en los reconocimientos médicos de empresa se indicaba que la trabajadora era “apta con limitaciones” para ocupar su puesto de trabajo. La empresa inicia procedimiento de despido colectivo y los cuatro criterios que se adoptaron para seleccionar a los trabajadores afectados estaban relacionados directamente con la productividad y la polivalencia –adscripción a los procesos de ensamblaje de tubos de plástico, productividad inferior al 95 %, menor polivalencia y mayor índice de absentismo–. Además de que el TJUE dudase seriamente de que fuesen equiparables la condición de trabajador especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo con el concepto de discapacidad incluido en la Directiva 2000/78, resulta especialmente trascendente a este estudio el abordaje que hace del concepto de ajuste razonable, de nuevo fuertemente anclado en la eficacia de las medidas adoptadas en su nombre. La empresa, conocedora de la especial sensibilidad de la trabajadora a los riesgos del trabajo, se limitó a realizar una movilidad funcional horizontal –es decir, que pasó a trabajar en puestos en que se manipulaban materiales de pequeñas dimensiones en lugar de los grandes tamaños que requerían sus anteriores ocupaciones–, la cual se entendió por el Tribunal no suficiente. En otros términos expresados, esta movilidad funcional horizontal no fue lo suficientemente eficaz como para evitar que la trabajadora se ausentase, incrementase su productividad y fuese polivalente –ap. 70–; criterios que, como recordarán, se utilizaron por la empresa para seleccionar a los trabajadores que se incluirían en el despido colectivo. La discriminación indirecta, pues, se percibió por la ineficacia de los ajustes razonables adoptados por la empresa, los cuales no sirvieron para garantizar una real participación de la trabajadora en la vida profesional, tal y como propugna la Convención de la ONU de 2006 a la luz de la cual hay que interpretar el artículo 5 de la Directiva 2000/78.

El último de los asuntos seleccionados sin duda es el de mayor calado respecto de los ajustes razonables y del límite que lo acompaña. Conocido como HR Rail, S. A.[9], la cuestión prejudicial es planteada por Bélgica respecto del litigio surgido entre el Sr. X y HR Rail –sociedad anónima belga de Derecho público– con relación al despido del primero debido a la discapacidad que para su concreto puesto de trabajo, entrañó el infarto sufrido durante el período de prácticas. Y es que resulta que el Sr. X opositaba para incorporarse al cuerpo de ferroviarios de aquel país. Habiendo superado la parte teórica, la parte práctica se desarollaba en zona de vías y circundado por multitud de campos electromagnéticos. El infarto provocó que al Sr. X tuvieran que instalarle un marcapasos, lo cual lo catapultó a una situación de absoluta incompatibilidad con el puesto de trabajo para el que opositaba. La compañía pública ferroviaria –Chemins de fer belges– tenía previsto en sus estatutos y en su reglamento que los trabajadores en prácticas a quienes se reconociese una discapacidad no tenían derecho a cambio de puesto de trabajo en la empresa; motivo por el cual fue despedido. El TJUE, además de reflexionar acerca del concepto de trabajador que se incluye en la Directiva 2000/78, concluyendo en los apartados 30, 31 y 32 que comprende también a las personas que desarrollan una actividad en prácticas de carácter preparatorio o períodos previo de aprendizaje en una profesión, dado que se trata de actividad retribuida real y efectiva, abunda muy especialmente en la idea de ajustes razonables y en la limitación que incorpora. En este sentido, partiendo de la premisa de que la colocación de un marcapasos está comprendida en el concepto de discapacidad puesto que no le permite –el marcapasos– desempeñar las funciones esenciales del puesto al que estaba adscrito –ap. 35–, los ajustes razonables han de adoptarse por el empleador. Una actuación esta que brilla por su ausencia en este caso concreto. En una importante labor recopilatoria, refiere el TJUE que el listado contenido en el Considerando 20 de la Directiva 2000/78 no es numerus clausus, sino meramente ejemplificativo, siendo la piedra axial –para determinar si una medida puede considerarse ajuste razonable– su capacidad práctica y eficacia para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad que presente el trabajador afectado. Eficiencia y practicidad que, a la vez, están sujetas a un límite, cual es el de la no excesiva onerosidad de las medidas a adoptar. En el caso concreto, el empleador no había adoptado ninguna medida concreta porque de ello lo eximían los estatutos y el reglamento de funcionamiento de la red ferroviaria belga. Sin embargo, dictamina el TJUE esta normativa es contraria al principio de no discriminación por razón de la discapacidad contenido en el artículo 5 de la Directiva. El modo adecuado en que hubiera debido materializarse, continúa el Tribunal, podría haber consistido, por ejemplo, en la movilidad funcional del trabajador a otros puestos alejados de los campos electromagnéticos. Esa movilidad, habría debido ser sometida al test de proporcionalidad que entraña el que los ajustes no supongan una carga excesiva para el empleador. Así, son variables a tener presente, conforme al tenor literal del Considerando 21 de la Directiva, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño de la empresa, sus recursos financieros, el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda. Para el concreto caso de la compañía pública ferroviaria belga, la respuesta a todas estas preguntas habrían arrojado como resultado que la medida concreta en absoluto supondría una desproporción que hiciera inclinar la balanza hacia la inestabilidad financiera del empleador.

III. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL: ENTRE LA TRANSPOSICIÓN DEFICITARIA Y LOS REMIENDOS JURISPRUDENCIALES^

Así bosquejados, desde el ámbito comunitario, tanto el concepto de ajustes razonables como el límite que lleva aparejado, el apartado que ahora se inicia busca presentar no solo el modo en que se están observando estas indicaciones por parte del ordenamiento jurídico español, sino que también querríamos aventurarnos a pronosticar los futuros pronunciamientos que el TJUE realizará respecto de cuestiones ya planteadas, pero aún irresolutas, sobre la temática que nos ocupa.

En lo que respecta al tratamiento normativo que el legislador ha otorgado a los ajustes razonables, la norma que debiera centralizar esta investigación sin duda habría de ser la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Ello en la medida en que, conforme a su propia exposición de motivos, busca –y, por las razones que de seguida se exponen, tal vez sin lograrlo– “trasponer de forma más completa la Directiva 2000/78”. Cierto es que la fallida trasposición de la Directiva es una crítica compartida por gran parte de la doctrina judicial y científica[10] y que refrenda el abultado número de cuestiones prejudiciales que sobre la materia han debido plantear los juzgados y tribunales españoles[11]; sin embargo, como avanzamos, esta que se dice “perfeccionadora” con dificultad puede serlo, en la medida en que es una norma que aborda de forma orillada los ajustes razonables, a pesar de erigirse estos, como se ha dicho, en la clave de bóveda de las situaciones de discriminación en el ámbito laboral. A mayor abundamiento podríamos señalar que las únicas referencias a los ajustes están en los artículos 4.1 y 6.1.a) de la Ley 15/2022, las cuales no van mucho más allá de recoger las definiciones procedentes de la ley 51/2003[12], de la Directiva 2000/78 y de la Convención de la ONU de 2006. La única marca distintiva que introducen estos artículos es equiparar textualmente la denegación de la asunción de los ajustes con la discriminación directa a las personas con discapacidad. De forma que, podría erróneamente presumirse que el rechazo empresarial a adoptarlos –los ajustes– conlleva automáticamente la declaración de ese acto como discriminatorio y, consecuentemente, todos los que en él se apoyasen o tuvieran causa. Erróneamente, decimos, porque, como se sabe, los ajustes están sujetos al límite de la excesiva onerosidad que suponga a quien sea su deudor. Por consiguiente, e independientemente del modo en que ha sido redactada la letra a) del artículo 6.1 de la Ley 15/2022, el test de proporcionalidad continúa siendo exigible superarlo. Y ello porque nuestro país es miembro de la Unión Europea, las Directivas son normas de derecho derivado vinculantes y, por tanto, no puede sustraerse nuestro ordenamiento a su observancia en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario. Este olvido –intencionado o no del legislador ordinario– encuentra, además, escollos en un intento de interpretación lógico sistemático con el contexto normativo que la circunda.

En este sentido, hemos de subrayar que los ajustes razonables no son un instituto jurídico extraño a nuestro ordenamiento jurídico, al menos no desde hace unos años. Su normativización se produjo en el año 2003, si bien es cierto que bajo una rúbrica un tanto camuflada como fue la de la “accesibilidad universal”[13]. En aquellos momentos, la Ley 51/2003 que contenía su referencia, ya partía de la misma idea sobre la que posteriormente se utilizaría por la Directiva 2000/78 y la propia Convención de la ONU de 2006, id est, la adopción de una estrategia de diseño para todos, de forma que sea real y efectiva la participación humana en cualquier ámbito de la vida.

Con posterioridad, la ratificación por España de la apenas referida Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad[14] provocó la sustitución de aquel término por este otro que ahora nos ocupa, el cual, aunque se ha visto repetido hasta la saciedad en diversas disposiciones normativas relacionadas con la protección contra la discriminación –no solo para aquellas cuyo detonante sea la discapacidad–, a duras penas ha encontrado un tratamiento específico, sino que han debido ser la jurisprudencia y la doctrina judicial, las que tratan de bosquejar el contenido de tan vago concepto jurídico, tal y como acontece en el ámbito europeo.

De entre las disposiciones normativas que aluden a los ajustes razonables en materia de discriminación[15], la única que ofrece una regulación distinta es el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre[16]. Concretamente esta norma abunda en una ordenación más completa de los ajustes razonables, tal y como puede inferirse de la lectura de su artículo 66.1. Desde allí, los ajustes razonables se presentan inextricablemente unidos a la valoración cualitativa y cuantitativa de sus consecuencias para ambas partes implicadas –la persona con discapacidad y la entidad deudora de materializarlos–, llegando incluso a regular la resolución de potenciales discrepancias surgidas por mor de la implementación de los ajustes. Así, respecto de la persona discapacitada, se indica la importancia de tener presente la valoración de los efectos discriminatorios que la no adopción del ajuste entrañaría. Las previsiones para la otra parte afectada, la entidad que deba asumir el ajuste, corren paralelas a las indicaciones comunitarias e internacionales. De ahí que se repitan como variables a valorar –y cuantificar– los costes de la medida, la estructura y características de la entidad que deba ponerlos en práctica, la posibilidad de obtener financiación oficial o cualquier tipo de ayuda. De esta forma, simultáneamente, se establecen los límites a la razonabilidad del ajuste y se da respuesta al test de proporcionalidad que, de no superarse, supondría justificada la no adopción de la medida concreta por conllevar una carga desproporcionada. Finalmente, resulta especialmente novedosa la previsión relativa a los mecanismos de resolución de controversias originadas por la adopción de los ajustes, los cuales quedan materializados en el arbitraje como primera instancia, quedando expedita la vía administrativa y judicial si no se llegase al deseado acuerdo.

La vaguedad terminológica que tanto el legislador comunitario como el español se empeñan –lógicamente, además– en sostener ha sido completada en nuestro ordenamiento jurídico por la jurisprudencia constitucional y ordinaria.

De entre las numerosas resoluciones que nuestro Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciar al respecto de la discriminación, la concreta materia de los ajustes razonables puede rastrearse recientemente en su Sentencia núm. 51/2021, de 15 de marzo de 2021, siendo ponente la magistrada María Luisa Balaguer Callejón[17]. El caso concreto que tocó resolver finalizó estimando el recurso de amparo planteado por D. Antonio contra la sentencia de la Sala Tercera de la Audiencia Nacional de junio de 2017.

D. Antonio era Letrado de la Administración de Justicia y con fecha de 8 de junio de 2016 le fue impuesta una sanción consistente en la suspensión de empleo y sueldo durante un año y un día por la comisión de una falta calificada como muy grave por incumplimiento reiterado de las funciones inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas (ex art. 154.7 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales) y por retraso y desatención reiterados de las funciones inherentes al puesto de trabajo y funciones encomendadas [ex art. 468 bis.1.h) de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial[18] (LOPJ, en adelante)].

La sanción fue la consecuencia de la inspección realizada –y continuada– respecto del Letrado D. Antonio desde 2013 hasta 2015. En las entrevistas habidas con el Letrado en esos años puso de manifiesto que sufría síndrome de Asperger y aportó informe psiquiátrico que indicaba su padecimiento desde 2002. Solicitó el Letrado que se tuviera en cuenta su situación y que su puesto de trabajo fuera objeto de revisión a fin de adoptar los ajustes razonables pertinentes evitando así que se le impusiera la sanción consistente en apartarle del servicio.

Con fecha de 10 de febrero de 2016 el Gobierno de La Rioja emite resolución reconociéndole una discapacidad del 10 %.

Se le impuso finalmente la sanción y se le apartó del cargo. Se planteó recurso y fue desestimado sistemáticamente por las distintas instancias hasta llegar al Tribunal Constitucional que en su resolución estimatoria puso de manifiesto la importancia exegética de acudir a la Convención de la ONU de 2006, (ratificada por España en 2007 y en vigor desde 2008), a cuya luz ha de ser interpretado el ordenamiento español, tal y como señala el artículo 10.2 CE[19]. Se concluye por el Tribunal Constitucional que, desde aquella Convención de 2006, se ha puesto de manifiesto “la obligación de proteger a las personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. La cual, además, proscribe en su artículo 2 la “discriminación por motivo de discapacidad”, ante “cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables”. Finalmente, recuerda el Tribunal Constitucional, al ser nuestro país signatario de la Convención queda obligado a adoptar todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables –ex art. 5.3–.

Esta perspectiva de aproximación amplia al concepto de ajuste razonable que permite la Convención de la ONU, que como recuerda el Tribunal Constitucional, ha de servir como luz guía a la hora de aplicar la normativa española, permite al Alto Tribunal realizar dos afirmaciones. De una parte, que el artículo 14 CE debe interpretarse en el sentido de incluir en sí los ajustes razonables como medida necesaria para evitar la discriminación, de forma que la denegación de su aplicación o, incluso, la negativa injustificada a adoptarlos sin que exista solicitud expresa por quien padece discapacidad, ha de considerarse una vulneración de este mismo precepto. Y, de otra, que las previsiones ya contenidas en el artículo 59.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, del Estatuto Básico del Empleado Público son demasiado restrictivas si comparadas con la amplitud introducida por la Convención. De forma que, la obligación puesta a cargo de las Administraciones Públicas relativa a realizar las “adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo y, una vez superado dicho proceso, las adaptaciones en el puesto de trabajo a las necesidades de las personas con discapacidad”, debe abrirse a la flexibilidad introducida por la Convención.

Se concluye, pues, que adaptar el puesto de trabajo para satisfacer así la deuda de ajustes razonables puede incluir, entre otras, medidas tales como reducir la carga de trabajo de quien presta servicios y disminuye su productividad por no poder afrontar con solvencia situaciones de estrés que, en condiciones normales, serían asumibles. Los ajustes razonables, por tanto, no solo aluden a adaptar físicamente el puesto de trabajo, sino que se refieren a un abanico amplísimo de acciones que tienen como finalidad última la real –que no formal– participación profesional del ciudadano aquejado de discapacidad.

La jurisprudencia ordinaria más reciente también aboga por integrar el concepto de ajustes razonables como modulador del poder de decisión empresarial, procediendo a realizar el correspondiente test de proporcionalidad para evitar la excesiva onerosidad que aparejaría una automática declaración de discriminación para el caso de que se denegasen la adopción de aquellos ajustes.

Así, en la STS 757/2018[20], de 22 de febrero, siendo ponente María Lourdes Arastey Sahún no se apreció discriminación respecto de quien padecía dolencia sobrevenida porque la empresa sí había llevado a cabo múltiples ajustes antes de acudir al despido. El litigio surgió entre la Sra. X, que prestaba servicios como cajera del Banco Santander, que sufría estrés postraumático tras haber sido víctima de atraco a mano armada. Este padecimiento por estrés se reactivaba cada vez que se producía su reincorporación laboral. La empresa motu proprio decide estudiar los informes médicos y ofrecer distintas alternativas a la trabajadora, si bien todas ellas resultaban infructuosas, motivo por el cual se procede a la extinción contemplada en el artículo 52.a) ET –ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa–. A juicio del TS, lo que la Directiva 2000/78 proscribe es que la única reacción ante situaciones de discapacidad sea la extinción o el despido sin haber observado e intentado ex ante los preceptivos ajustes razonables –FD 3º–.

Esta conclusión final del Tribunal Supremo nos pone sobre la pista de las razones que han motivado al Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares a plantear la cuestión prejudicial que se presenta en el apartado destinado a las reflexiones finales y respecto de la que querríamos aventurarnos a pronosticar cuál será la respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para a partir suya, ofrecer algunas ideas que pudieran ser útiles al legislador a fin de adecuar, a las previsiones comunitarias, el régimen jurídico que actualmente existe en nuestro país respecto de los ajustes razonables y su límite.

IV. CONSIDERACIONES FINALES Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA^

En efecto, como hemos avanzado en el apartado anterior, con fecha de 7 de octubre de 2022, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares con sede en Palma de Mallorca, elevaba cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde la que, en puridad se plantea si, una norma como el artículo 49.1.e) ET es contraria a la Directiva 2000/78.

Ello en la medida en que, como se sabe, este precepto prevé la extinción automática de la relación laboral por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador. En otros términos expresado, la automaticidad de la ruptura contractual se produce sin exigir del empresario la adopción de los ajustes razonables previsto en el artículo 5 de la Directiva de referencia.

El litigio principal del que se deriva la cuestión prejudicial consistió en una reclamación por despido, efectuado el 13 de marzo 2020, cuando el demandante fue declarado en situación de incapacidad total y sin previsión de mejoría para su profesión habitual de conductor de camión de retirada de residuos. El trabajador prestaba servicios para la demandada desde 2012 y siempre con idéntica categoría profesional. En 2016 sufrió accidente de trabajo que le ocasionó la fractura abierta del pie derecho. Estuvo en situación de incapacidad temporal hasta que en 2018 el Instituto Nacional de la Seguridad Social extinguió la situación y le reconoció una indemnización por “lesión permanente no invalidante”. Hubo acuerdo entre trabajador y empresario respecto al cambio de puesto de trabajo de manera que fuera compatible con sus limitaciones. En 2020 le fue reconocida incapacidad permanente total para su profesión habitual. Tras ponerse en conocimiento de la empresa esta nueva situación, se comunica al trabajador su cese.

Así pues, dado que no resultaba aplicable la excepción contenida en el artículo 48.2 ET –es decir, la obligación del empleador de reservar el puesto de trabajo durante dos años para situaciones de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez cuando haya previsión de mejoría–, procedía aplicar de forma íntegra el contenido del artículo 49.1.e) ET.

Por tanto, no tratándose de una decisión extintiva del empleador –a quien no se le exigen requisitos formales de comunicación o notificación del trabajador en estos supuestos de extinción del contrato por incapacidad permanente total del artículo 49.1.e) ET– sino del legislador ordinario[21] quien tampoco impone al empleador la obligación de adoptar los ajustes razonables para estos supuestos, se plantea el Tribunal Superior de Justicia balear si no estaríamos ante una disposición normativa contraria al Derecho europeo.

Esta reflexión ha sido introducida y resuelta ya por la doctrina iuslaboralista española[22], que considera, de forma acertada a nuestro juicio, la existencia de una separación radical entre los postulados comunitarios y la legalidad ordinaria española. Una situación esta –respecto de la duda y de la posible respuesta– que sería perfectamente extrapolable a las previsiones contenidas en el artículo 52.a) ET, el cual dispone la objetividad de la extinción en aquellos supuestos en que se produzca la ineptitud sobrevenida del empleador. En otros términos expresado, el empleador puede proceder a extinguir la relación contractual, de nuevo, sin necesidad de observar los ajustes razonables en la medida en que la finalización del contrato es impuesta por el legislador ordinario.

La inobservancia, en ambos casos, de la obligación de los ajustes razonables nos lleva a concluir, convergiendo así con la corriente mayoritaria de doctrina científica española, que estos preceptos resultan contrarios a la Directiva 2000/78, habiendo debido modificarlos la Ley 15/2022 por mor de presentarse a sí misma como complemento de la imperfecta trasposición de la Directiva de referencia.

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