Protección social para las trabajadoras domésticas desde la perspectiva española[*]

Social protection for domestic workers from the Spanish perspective

María Iluminada Ordóñez Casado

Profesora Ayudante Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Málaga

iluminada@uma.es 0000-0003-0616-7680

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN

II. HISTORIA Y EVOLUCIÓN, HASTA EL RECONOCIMIENTO PROFESIONAL

A. Desde los inicios hasta el siglo xix

B. Siglo xx

1. Etapa preconstitucional

2. Etapa postconstitucional

III. REGULACIÓN ACTUAL DEL SERVICIO DEL HOGAR FAMILIAR

IV. SEGURIDAD SOCIAL DE LAS TRABAJADORAS DOMÉSTICAS

V. ACCIÓN PROTECTORA DE LAS TRABAJADORAS DOMÉSTICAS

VI. CONCLUSIONES

Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN^

El hecho de que las empleadas de hogar se puedan considerar dentro de los colectivos de trabajadores atípicos viene determinado por la propia relación laboral que se establece en este tipo de actividad ya que, generalmente, no son contratadas por una empresa que las destina a los diferentes hogares, sino que son los propios particulares los que las “contratan” para que acudan al domicilio familiar. Este hecho hace que la mayoría de las veces no exista un contrato real y se vean excluidas de la cobertura de la seguridad social, además al realizar la actividad en un domicilio particular no hay posibilidad de controlar los riesgos laborales ni si se cumplen los horarios y los descansos determinados por la ley.

Antes de pasar a analizar la realidad de este colectivo procederemos a definir qué se entiende por empleo atípico.

Según Malo Ocaña[1] el empleo atípico se define como aquel que no es a tiempo completo o indefinido, lo que engloba el empleo temporal, el trabajo a tiempo parcial o los autónomos dependientes.

Una visión más completa nos la ofrece la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT)[2] que procede a clasificar el empleo atípico en cuatro grupos: el empleo temporal, el trabajo a tiempo parcial y a pedido, la relación de trabajo multipartita y el empleo encubierto o por cuenta económicamente dependiente.

Realmente la diversidad de circunstancias que concurren en el colectivo analizado hace que se puedan incluir en cualquiera de las clasificaciones ya que pueden entrar dentro del grupo de trabajo encubierto cuando no existe contrato ni alta en seguridad social, en el económicamente dependiente cuando es la propia trabajadora la que se da de alta para ir a varias casas a trabajar, y en el trabajo ocasional, que consiste en la contratación de trabajadores de forma intermitente, en el cual solo se trabaja durante unas horas, unos días o unas semanas acordadas previamente cuando son contratadas para pocas horas a la semana o al mes o de forma esporádica para una limpieza concreta.

Lo que sí es una realidad es que tal como se indica en el informe de la OIT[3] este colectivo se ve privado de seguridad en el empleo ya que normalmente dependen de la buena fe de quiénes los “contratan” y la falta de confianza ha sido una causa de despido muy frecuente. También carecen, como ya se ha comentado, de la seguridad y salud en el trabajo debido a la imposibilidad de realizar un estudio de prevención de riesgos laborales en un domicilio particular y, frecuentemente, se camuflan los accidentes laborales como accidentes “caseros”.

Otras carencias que se pueden encontrar en este colectivo es la formación y la posibilidad de representación y otros derechos fundamentales como la negociación colectiva. Sin embargo, la carencia que tradicionalmente ha sido más importante es la relacionada con las coberturas de la Seguridad Social ya que pueden verse excluidas si no son dadas de alta y, aún en el caso de que sí estén dadas de alta, en España se han visto excluidas de la protección por desempleo hasta muy recientemente como se verá a continuación.

En el trabajo partiremos de los inicios de esta actividad hasta llegar a nuestros días analizando las circunstancias por las que ha ido transcurriendo desde ser realizada por esclavos hasta llegar a ser considerada una profesión. Posteriormente se verán la regulación actual de la actividad, cómo es la relación de estas trabajadoras con la Seguridad Social y cómo ha evolucionado la protección social de este colectivo.

II. HISTORIA Y EVOLUCIÓN, HASTA EL RECONOCIMIENTO PROFESIONAL^

A. Desde los inicios hasta el siglo xix^

En los tiempos anteriores a los imperios griego y romano no hay suficiente información, pero se puede suponer que las tareas más bajas como eran el cuidado de las viviendas, la limpieza, etc., estaría realizado por los esclavos ya que esta mano de obra era proveniente de las diferentes batallas a las que se enfrentaban los pueblos.

Tanto en el imperio griego como en el romano estas tareas siguieron realizándose por los esclavos, concretamente en Roma había, entre otras, una distinción entre los esclavos, que atendiendo a la clase de funciones que se les encomendaban, separaba los “servi publici” y los “servi privati”, siendo estos donde cabía plenamente dar entrada a los trabajadores domésticos, mientras en los primeros cabe su aplicación doméstica si sus servicios eran prestados a Pretores o Magistrados.

Dentro de las actividades que realizaban los esclavos se incluían los carpinteros, los herreros, etc., actividades que difícilmente se pueden encuadrar dentro del servicio doméstico. A los que realizaban esas tareas especiales con el tiempo fueron dándoles la libertad y posteriormente fueron evolucionando hasta dar origen a las “locatios” primeras figuras del Derecho romano en regular las relaciones comerciales, sin embargo, las tareas del hogar siguieron siendo realizadas por esclavos[4].

Avanzando en el tiempo nos encontramos con la situación en la Edad Media[5] donde aparecen normas que hacen referencia al servicio doméstico pero que no constituyen un cuerpo legal unificado a nivel nacional, sino que cada fuero o territorio tenía sus propias regulaciones lo que dificulta el estudio y análisis de las mismas.

A pesar de la diversidad de normas se pueden encontrar características similares en todas ellas.

En primer lugar, tenemos el mantenimiento del concepto servil y dominical del Derecho Romano ya que, aunque existían personas libres que realizaban la actividad mediante un contrato de trabajo, la mayoría eran realizadas por esclavos, en su mayoría de color, procedentes de la conquista del nuevo mundo.

También nos encontramos con que las normas favorecen a los señores ocasionando un desnivel jurídico y social en contra del criado; que incluyen prejuicios raciales, religiosos y sociales, como por ejemplo la prohibición de que nodrizas cristianas amamanten a niños de otras religiones y viceversa; y que se excluyen a los trabajadores domésticos de la previsión social debido a la poca difusión de esta y a que estaba vinculada a una adscripción a Cofradías y Hermandades de carácter profesional, y a los criados aún se los consideraban o asimilados al núcleo familiar o en un puesto de casi esclavitud.

De todas las normas existentes a lo largo de este periodo se puede destacar el Fuero de Valencia, dado por D. Jaime I, en 1240, el cual en el Libro IX, Rúbrica V, fuero VII recoge una definición de quiénes son las personas domésticas y aunque se siguen incluyendo actividades que hoy no tendrían esa categoría lo importante es que se hace referencia a que tienen que realizarse en el ámbito del hogar. Esta norma es importante ya que la inclusión de la definición no era muy común en la mayoría de las normas.

Ya en la Edad Moderna (s. XV al XVIII), las normas empiezan a recoger aspectos como el número máximo de criados que podía tener una familia en función de su estatus social, como es el caso de la Pragmática de Felipe III de 27 de enero de 1618, la de Felipe IV de 10 de febrero de 1623 o la de Carlos III de 8 de marzo de 1674.

También se regula sobre la duración del servicio tendiendo siempre a que la relación sea lo más duradera posible e instrumentando castigos o penas para quienes abandonen el servicio antes de tiempo sin haber sido despedidos, de tal forma que, se suele incluir la prohibición expresa de hacerlo y si el criado se despide de forma unilateral antes de terminar el periodo por el cuál fue contratado se les suele sancionar con una pérdida de salarios ya sea parcial o total, un ejemplo podemos encontrarlo en la Novísima Recopilación de las Leyes del Reino de Navarra de 1735 en el Libro V, título XXII de la ley II, en la que se indicaba que la pena es: “perder lo servido y pagar lo comido”. Aunque en algunos Fueros el hecho de haber recibido injurias o daños físicos por parte del señor se consideraba causa justa para que el criado se pudiera despedir antes de tiempo sin tener que ser sancionado, y en otros se prohibía expresamente que el señor pudiera golpearlos o maltratarlos y dándoles la opción bien a demandarlos bien a despedirse.

En el caso de que fuera el señor el que despidiera al criado sin una causa justa la sanción para el señor sería abonar la plenitud del sueldo por la totalidad del tiempo contratado como en el caso del Fuero General de Navarra, libro I, Título V, capítulo XII (1238-s. XIV)[6], aunque existen ejemplos en que la protección hacia el criado era superior ya que se penaba al señor con tener que abonar el doble del salario como es el caso del Fuero Viejo de Castilla de 1356, Libro IV, título III, Ley V, norma que ya estaba en la Edad Media.

Generalmente, no se hacía referencia a la retribución ni a la manutención dejándolo a la liberalidad de los señores, aunque existen casos curiosos como el Libro I, Título V, capítulo XI del Fuero de Navarra en el que se recoge, entre otras disposiciones, que no se les debe dar carne excepto los domingos, los martes y los jueves de cada semana.

Ya se ha mencionado que, en estas épocas, el servicio doméstico incluía actividades que actualmente no se considerarían dentro de este colectivo por lo que no se encontraba tan feminizado como puede estar ahora. De las actividades que sí realizaban las mujeres tenemos diferentes status ya que las nodrizas y las amas de llaves serían una categoría especial dentro de las familias ya que las primeras se encargaban de amamantar y criar a los hijos de los señores y las segundas tenían el control de todas las llaves de la casa[7]. Por el contrario, las sirvientas que se dedicaban a la limpieza, a la cocina, a las tareas de los huertos o a cuidar a los animales se encontraban en el escalón más bajo del escalafón de los criados aun cuando también ayudaran en los negocios de la familia[8].

Para establecer un control y vigilancia sobre la contratación de mujeres para el servicio doméstico se aprueba el 19 de agosto de 1612 un Auto del Consejo de los Alcaldes de Casa y Corte por el que se aprueban las Ordenanzas de las Casas de Madres de Mozas, instituciones que funcionaban como unas verdaderas agencias de colocación y que tenían la responsabilidad de velar por las condiciones de trabajo de las mujeres acogidas en ellas y, entre otras ocupaciones, llevaban un registro actualizado de todas aquellas personas que trabajaban en los hogares y facilitaban su colocación.

La regulación en este periodo recoge entre otras la prohibición de contratar por días fijándose un tiempo mínimo de contratación y la prohibición para aquellos sirvientes que se despidieran de poder servir a otro señor en la misma localidad.

Son curiosas también las normas de este periodo que inciden en aspectos como la vestimenta a usar por el servicio o los horarios en los que pueden salir como pueden ser el mandato de los Alcaldes del Consejo de Valladolid de 20 de julio de 1604, prohibiendo el uso de medias de punto y chinelas y las ordenanzas de Pamplona de 22 de febrero de 1741, indicando que no pueden salir por agua después de las Ave Marías.

Durante esta etapa se producen también varios intentos de unificación de normas con mayor o menor acierto como fueron las Ordenanzas Reales u Ordenamiento de Montalvo[9], encargada por los reyes en 1480, al jurista Montalvo y que incluyeron no sólo la recopilación de las existentes hasta entonces sino algunas redactadas por el autor; o la Nueva Recopilación[10] encargada a Bartolomé de Atienza, el cual la terminó en 1562 y fue promulgada por Felipe II en 1567 y que fue objeto de varias ediciones a lo largo de los años, siendo la última en 1755 ya al final de la Edad Moderna, siendo, por tanto, la base desde la que se partiría para la que se llamó La Novísima Recopilación.

En los primeros años del s. XIX, se plantea la necesidad de volver a realizar una recopilación de normas que incluyera las nuevas que se habían ido promulgando desde 1755, esta tarea se finaliza en 1804 y en 1805 Carlos IV ordena su impresión. Como ya se ha mencionado recibe el nombre de La Novísima Recopilación y consta de 12 libros divididos en títulos y leyes[11].

En ella nos encontramos con un Título dedicado expresamente a los criados y en el que se incluyen 7 leyes en las que se recogen, entre otras, disposiciones indicando el número máximo de lacayos o mozos y la prohibición de alquilar criados por días.

Sin embargo, también aparecen otras leyes que inciden en el servicio doméstico como las recogidas en el Libro VIII, Título XXIII donde, en la Ley IV, se encuentran las normas de tipo fiscal y jurisdiccional en las que se remite a la justicia ordinaria los problemas que pudieran surgir con los criados y dependientes de la Casa Real que estuviesen comprendidos en los Gremios de Oficios; o las del Libro X, Título XI. dedicado a las deudas y finanzas donde se incluye la prescripción de las deudas por salarios a los tres años, junto con el carácter de pago privilegiado de los créditos de los criados; dentro del Libro XII dedicado a la parte penal, tenemos dos nuevas referencias al servicio doméstico, por un lado en el Título XXV, Ley V, se indican las sanciones a recibir por los criados que injurien a sus señores de palabra o con hechos y en el Título XXIX, Ley III, se encuentran las que se impondrían a los criados que tengan acceso carnal con cualquier mujer de la casa de los amos ya sea señora o sirvienta.

Como puede observarse, el carácter servil e inferior de los empleados en el servicio doméstico se sigue manteniendo a lo largo de todo este tiempo, haciendo de quienes realizan esta actividad unos ciudadanos de segunda que, incluso llegan a perder el derecho a ser considerados ciudadanos españoles mientras se encuentren ejerciendo esas funciones tal como se recoge en la Constitución de 1812, en su artículo 25.3[12], en el que se recoge como causa de suspensión del ejercicio de los derechos como ciudadano español el estado de sirviente doméstico.

A partir de la mitad del s. XIX nos encontramos con la promulgación de normas de gran calado como son el Código Penal en 1848[13] y el Código Civil en 1889[14].

Respecto del primero podemos indicar que sufrió numerosas actualizaciones y respecto del tema del servicio doméstico podemos destacar la de 1870[15] en la que se hacía referencia a dos situaciones concretas: por un lado, la responsabilidad subsidiaria de los amos por los delitos o faltas que hubiesen cometido sus criados en el desempeño de sus obligaciones y por otro el aumento del castigo de las penas por hurto en el caso de que el culpable tuviera la calidad de doméstico.

Con relación al Código Civil debemos indicar que, en la actualidad, se sigue manteniendo en el Libro IV, Título VI, el Capítulo III, nominado “Del arrendamiento de obras y servicios” que, en su sección 1ª incluye los arts. 1583 a 1587, dedicados al “servicio de criados y trabajadores asalariados” donde se recoge que se les podrá “contratar sin tiempo fijo, por cierto tiempo, o para una obra determinada” considerándose nulo “el arrendamiento hecho por toda la vida” (art. 1583), además se estipula que el criado doméstico puede tanto despedirse como ser despedido antes de expirar el contrato pero que, en el caso de ser despedido, debe ser por causa justa o el amo estará obligado a pagarle una indemnización consistente en el salario devengado más 15 días (art. 1584).

Volvemos a observar cómo se mantiene el carácter servil de la relación en el empleo de la palabra “amo” para hacer referencia a la persona que contrata los servicios de un empleado doméstico y cómo se mantiene la tendencia favorecedora hacia la parte dominante cuando en la segunda parte del art. 1584 se indica que “El amo será creído, salvo prueba en contrario: 1.º Sobre el tanto del salario del sirviente doméstico y 2.º Sobre el pago de los salarios devengados en el año corriente.”

B. Siglo xx^

Entramos en un momento de la historia de España muy convulsa con una gran cantidad de cambios y situaciones políticas y sociales que influyeron en cómo se regulaba y se percibía la actividad del servicio doméstico.

Aunque hemos dividido este apartado en sólo dos epígrafes no podemos olvidar que el primero engloba aproximadamente a tres cuartas partes de todo el periodo y, por tanto, es donde se han producido la mayoría de los cambios, incluyendo una guerra civil y una dictadura posterior que, como veremos más adelante, influyeron mucho en la percepción de la sociedad hacia las empleadas domésticas. Y sí, en este momento empezamos a nombrarlas en femenino ya que es cuando esta actividad comienza a feminizarse en mayor grado y cuando se perfilan las actividades que se incluyen en el concepto de servicio doméstico.

En realidad no es hasta el segundo cuarto del siglo cuando podemos empezar a encontrar normas que sean significativas para el análisis de este colectivo.

1. Etapa preconstitucional^

Como ya hemos mencionado la primera de las normas que incluyen referencias al servicio doméstico es el Código de Trabajo de 1926[16], por desgracia sólo lo menciona para, en la parte final del artículo 147 incluir la definición de qué se considera servicio doméstico indicando que es aquél “que se preste mediante jornal, sueldo, salario o remuneración de otro género o sin ella y que sea contratado, no por un patrono, sino por un amo de casa que no persiga fin de lucro, para trabajar en una casa o morada particular, al servicio exclusivo del contratante, de su familia, de sus dependientes, bien se albergue en el domicilio del amo o fuera de él.”, y para excluirlo tanto de la protección por accidente de trabajo como de los Tribunales Industriales que se recogían en los libros tercero y cuarto del Código respectivamente.

La explicación de la exclusión de los Tribunales Industriales es porque se exceptúa de la condición de obrero “a todas aquellas personas cuyos servicios sean de índole puramente doméstica”.

Se sigue, por tanto, negando a quienes ejercen esta actividad el carácter profesional de la misma relegándolos a los artículos recogidos en el Código Civil y sin protección ante las diferentes eventualidades que les pudieran ocurrir.

Sólo cinco años más tarde nos encontramos con una de las paradojas legales que suelen ser más o menos comunes en nuestra historia, el 21 de noviembre de 1931 se aprueba la Ley de Contrato de Trabajo[17] donde se cambia el criterio incluido en el Código anterior y se incluye de forma expresa en el artículo 2, dentro de lo que se considera objeto de la ley, al servicio doméstico dentro del contrato de trabajo mediante las palabras “incluso el doméstico”[18]. Sin embargo, solo unos días más tarde la Ley de Jurados Mixtos de 27 de noviembre de 1931[19], vuelve a excluir en su artículo 104, a estos trabajadores de la de la organización establecida “por esta Ley”. Por lo que sí se mantiene su carácter profesional para el contrato pero no pueden acudir a estos tribunales en caso de controversia con sus empleadores.

Tras el paréntesis de la Guerra Civil y ya en la posguerra, el Fuero del Trabajo[20] de 1938 en su apartado II.1 indicaba que el Estado “prohibirá el trabajo nocturno de las mujeres y niños, regulará el trabajo a domicilio y libertará a la mujer casada del taller y de la fábrica”

Esa declaración significó un cambio importante en el ámbito social ya que sólo podían trabajar aquellas mujeres que estuvieran solteras teniendo que abandonar el puesto de trabajo una vez que se casaran, de ahí que la mayoría de las empleadas de hogar fueran jóvenes en régimen de internas que pasaban de la tutela de sus padres a la tutela de los señores para los que servían.

Sin embargo la situación del servicio doméstico también pasó por dos etapas claramente diferenciadas dentro del periodo conocido como Dictadura Franquista.

Tras la aprobación del Fuero del Trabajo se produjo la conocida como “edad de oro” del servicio doméstico[21], desde 1939 hasta 1959, ya que la situación de las mujeres en el mercado laboral era bastante complicada quedándoles el servicio doméstico como una de las pocas actividades en las que podían trabajar mientras estuvieran solteras. Siendo así que esta actividad con frecuencia era realizada por jóvenes del ámbito rural y se realizaba en condiciones de cuasi esclavitud ya que, con frecuencia, no percibían salarios sino que eran pagadas con el alojamiento, la comida y la ropa, a la vez que recibían un mínimo de formación normalmente de los valores de sacrificio y abnegación que el Régimen propugnaba para las mujeres, produciéndose por tanto un fenómeno de reeducación de la sociedad a través de las jóvenes que entraban a servir. Máxime cuando muchas de ellas provenían de familias pertenecientes al “bando perdedor” ya que, por este motivo, las familias estaban vetadas para encontrar un buen trabajo.

En consecuencia con las condiciones en las que se desarrollaba la actividad, fue nuevamente sacada del ámbito profesional produciéndose la pérdida de todos los derechos que adquirieron durante la etapa republicana.

Hacia el final de esta etapa empiezan a producirse cambios ya que empiezan a exigir mejores condiciones laborales no dudando en abandonar la casa en la que sirven para trabajar en otras con mejores condiciones, por lo que se produce un malestar en la sociedad que hace que se busquen soluciones para intentar aplacarlo. La solución planteada pasó por la aprobación de la Ley de 19 de julio de 1944 sobre la incorporación de los servidores domésticos a los seguros de accidentes, enfermedad o vejez[22], y por proporcionarle cobertura médica a través de los Montepíos.

La segunda etapa por la que pasó el servicio doméstico dentro de la Dictadura va desde 1960 a 1969[23], esta etapa se caracteriza por la pérdida del carácter de semiadopción que tenían las jóvenes en la etapa anterior y se empiezan a realizar contratos temporales y mejora de sus derechos. Un paso decisivo para este cambio fue la aprobación de la ley 56/1961 de 22 de julio sobre derechos políticos, profesionales y de trabajo de la mujer[24], que abría las puertas a que estas pudieran trabajar en cualquier de actividad profesional y de trabajo en igualdad de condiciones que los hombres excepto en aquellas actividades que estuvieran relacionadas con las armas como los Institutos Armados y los Ejércitos de Tierra, Mar y Aire “salvo que por disposición especial expresa se conceda a la mujer el acceso a servicios especiales de los mismos.”; también se las excluía de “La Administración de Justicia en los cargos de Magistrados, Jueces y Fiscales, salvo en las jurisdicciones tutelar de menores y laboral” y en último lugar no podían ser “personal titulado de la Marina Mercante” excepto en “las funciones sanitarias”.

La posibilidad de acceder a esta gran variedad de trabajos donde además podían tener mejores condiciones laborales, mejor reguladas, con mayores coberturas y con un sentimiento de mayor dignidad del que se transmitía hacia el servicio doméstico implicó una reducción de la mano de obra en este ámbito, de ahí que se produjeran cambios dirigidos a dignificar esta profesión.

Uno de los primeros cambios fue pasar a denominarlas empleadas de hogar y tras la exigencia de mejores condiciones laborales comienza a desaparecer la figura de la interna que vivía permanentemente en la casa donde servía y comienza a aparecer la figura de la interina, que acudía a las casas algunas horas o días para realizar labores concretas como planchado, limpiar o coser.

Tras el fallecimiento de Franco y hasta la aprobación de la Constitución nos encontramos con la etapa conocida como de la Transición en la que vuelven a producirse cambios respecto de este colectivo.

El nombre de Empleadas de hogar se cambia por el de Trabajadoras del hogar como un intento de incluirlas dentro del colectivo de los obreros, sin embargo la Ley de Relaciones Laborales del 8 de abril de 1976[25], incluía “el trabajo al servicio del hogar familiar, en sus diversas modalidades.” como una relación laboral de carácter especial [art. 3. a)], por lo que volvía a excluirla de la regulación laboral aunque en la disposición adicional 4ª se otorgaba el plazo de 2 años para aprobar una regulación acorde a sus características.

Sin embargo, como la Constitución se aprueba en 1978, esta regulación se queda pospuesta por varios años como veremos a continuación.

2. Etapa postconstitucional^

Tras varios intentos fallidos de otorgarles una regulación acorde a esta actividad, se aprueba en 1980 el Estatuto de los Trabajadores (ET)[26] que, en contra de lo que esperaban las integrantes de este colectivo, volvía a dejarlas fuera de la legislación lo que provocó nuevas reivindicaciones y manifestaciones reclamando derechos.

Cinco años más tarde de la aprobación del ET, y siete del plazo establecido en la ley de Relaciones Laborales, se aprueba Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto, por el que se regulaba la relación laboral de carácter especial del Servicio del Hogar Familiar[27], que no contó con el apoyo de los agentes sociales y seguía manteniendo peculiaridades derivadas de la propia naturaleza de la actividad que se realiza en un domicilio particular lo que entorpece la acción de la Inspección de Trabajo y del control de la prevención de riesgos por ejemplo. Además se seguía manteniendo a este colectivo dentro de un Régimen Especial de la Seguridad Social.

III. REGULACIÓN ACTUAL DEL SERVICIO DEL HOGAR FAMILIAR^

No fue hasta el año 2011, 26 años después del Real Decreto de 1985, que se aprobó una nueva regulación de esta relación laboral de carácter especial mediante el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre[28], con él se cumplía el mandato incluido en la disposición adicional 39ª de la Ley 27/2011[29] en la que se habilitaba al Gobierno a modificar la regulación de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar para que estuviera en consonancia con la integración del Régimen Especial de Seguridad Social de las Empleadas de Hogar en el Régimen General.

Tal como se recoge en el Preámbulo del Real Decreto, “aun partiendo de la conveniencia y la necesidad de mantener la relación laboral de carácter especial,” se intentan dignificar “las condiciones de trabajo de las personas que realizan la prestación de servicios en el hogar familiar, mediante tres vías:

• Estableciendo mayores y mejores derechos de los trabajadores, aplicando, en lo que resulte factible, la regulación general contemplada en el Estatuto de los Trabajadores y normativa complementaria.
• Introduciendo una mayor estabilidad en el empleo, a través de la supresión del contrato temporal anual no causal y la sujeción a las reglas del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratación temporal.
• Introducción de mecanismos de reforzamiento de la transparencia, que se despliega en asuntos como el de prohibición de la discriminación para el acceso al empleo y en las obligaciones del empleador en materia de información al empleado de hogar respecto a las condiciones de trabajo.”

Esto implica cambios en lo relativo al ingreso al empleo en el que se añade la posibilidad de la intervención de las agencias de colocación debidamente autorizadas junto a las formas tradicionales que serían la contratación directa y la intervención del servicio público de empleo, garantizándose siempre la ausencia de discriminación en el acceso al empleo.

También se incluye el derecho a recibir información sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral si los mismos no figuran en el contrato formalizado por escrito, cuando la duración del contrato sea superior a cuatro semanas, dicha información deberá comprender:

• Las prestaciones salariales en especie, cuando se haya convenido su existencia.
• La duración y distribución de los tiempos de presencia pactados, así como el sistema de retribución o compensación de los mismos.
• El régimen de las pernoctas del empleado de hogar en el domicilio familiar, en su caso.

Tal como se recoge en el artículo 5.2, “[s]alvo prueba en contrario, en defecto de pacto escrito, el contrato de trabajo se presumirá concertado por tiempo indefinido y a jornada completa”, lo que implica una mayor seguridad para el colectivo.

Respecto a los derechos y deberes de los trabajadores se les remite a los recogidos en el propio Real Decreto y a los recogidos en los artículos 4 y 5 ET, por su parte el empleador deberá garantizar que la actividad se realiza con las debidas condiciones de seguridad y salud y, en caso de que no se cumplan, serán justa causa para la dimisión del trabajador.

Con relación a la retribución se establece que se tendrá en cuenta el Salario Mínimo Interprofesional (SMI) fijado anualmente por el Gobierno para el salario en metálico correspondiente a la jornada completa y, en caso de que se trate de una jornada inferior se tomará el porcentaje correspondiente de dicho SMI. Por supuesto se deja abierta la opción de mejorar el salario a través de pactos individuales o colectivos.

También se recoge el derecho “a dos gratificaciones extraordinarias al año que se percibirán, salvo pacto en contrario, al finalizar cada uno de los semestres del año, en proporción al tiempo trabajado durante el mismo.”

En caso de prestaciones en especie se establece un porcentaje máximo de descuento del 30 % tal como se recoge en el ET.

Se regula el tiempo de trabajo estableciendo el límite semanal en 40 horas de trabajo efectivo y se indica que el trabajador no está obligado a permanecer en el hogar familiar una vez terminado su horario de trabajo.

Respecto a los descansos se establecen en 12 horas entre jornadas y, en el caso de los internos se puede reducir a 10 horas compensando las dos restantes en periodos de cuatro semanas. Y semanalmente se establece un descanso de 36 horas consecutivas teniendo que incluir la tarde del sábado o la mañana del lunes y el domingo completo.

El periodo de vacaciones se establece en 30 días naturales de los cuáles al menos 15 se deben disfrutar continuos y deben pactarse por ambas partes y si no hay acuerdo 15 días los indicará el empleador y el resto los elegirá el trabajador. Además no está obligado a pasar las vacaciones en el hogar familiar o en el lugar donde se haya desplazado la familia.

El régimen jurídico de la extinción del contrato remite al artículo 49 ET, con las salvedades que en el mismo se establecen en relación con el despido disciplinario y el desistimiento, como modalidad específicamente aplicable a esta relación laboral especial

En caso de despido disciplinario debe notificarse por escrito al trabajador y debe estar basado en las causas previstas en el ET y, en caso de que sea declarado como improcedente, al trabajador le corresponderá una indemnización equivalente a 20 días naturales por año de servicio con un límite de 12 meses.

La otra causa de extinción de contrato es el desistimiento del empleador, en cuyo caso deberá comunicar por escrito al empleado de hogar, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa y además debe hacerlo con un preaviso que puede ser de al menos 7 día como norma general pero que se aumenta a un mínimo de 20 días en el caso de que la prestación de servicios haya superado el año.

En los artículos 112 y 13 del Real Decreto se equipara a estas trabajadoras con el resto de trabajadores por cuenta ajena en cuanto a que el control de las condiciones laborales se realizará por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social aunque con los límites que esta actividad especial conlleva y en cuanto a la jurisdicción le corresponden los órganos de la jurisdicción social.

Este Real Decreto ha sufrido una serie de modificaciones con la aprobación del Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre[30], entre otras modificaciones podemos encontrar la obligación de dar información a los trabajadores sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral si los mismos no figuran en el contrato formalizado por escrito independientemente de la duración de la prestación de servicios y no sólo cuando ésta sea superior a 4 semanas.

Otro aspecto que se modifica y que se traduce en una mayor seguridad para las trabajadoras es la eliminación del desistimiento como causa de despido ya que, con la modificación introducida, el despido debe estar motivado por alguna de las tres causas siguientes, siempre que estén justificadas:

• Disminución de los ingresos de la unidad familiar o incremento de sus gastos por circunstancia sobrevenida.
• Modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar que justifican que se prescinda de la persona trabajadora del hogar.
• El comportamiento de la persona trabajadora que fundamente de manera razonable y proporcionada la pérdida de confianza de la persona empleadora.

IV. SEGURIDAD SOCIAL DE LAS TRABAJADORAS DOMÉSTICAS^

El Régimen General de la Seguridad Social fue diseñado para incluir a los trabajadores asalariados de la industria y los servicios y se crearon Regímenes especiales para todos aquellos que realizaran actividades profesionales diferentes como es el caso del servicio doméstico.

Sin embargo, debido a la gran cantidad de Regímenes especiales que llegaron a crearse se planteó la posibilidad de que existiera discriminación entre los trabajadores en función del régimen en el que se incluyeran es por eso que tanto en el Pacto de Toledo de 1995 como en sus posteriores actualizaciones de 2003 y 2011 se hacía referencia sobre todo a la necesidad de homogeneizar los distintos regímenes y, lo que es más importante, en ir aumentando las contingencias recogidas en ellos con el objetivo final de ofrecerá todos los trabajadores la misma protección recogida en el Régimen General[31]

En el caso del Régimen Especial de Empleadas de Hogar (REEH) el problema era más complejo ya que existían dentro del mismo régimen dos tipos diferentes de trabajadores: por un lado quienes son consideradas continuas o fijas, es decir, aquellas que prestan servicios de manera exclusiva y permanente para un sólo cabeza de familia y lo hacen durante 80 horas o más al mes, y por otro lado las discontinuas o parciales que son aquellas que prestan servicios para un solo cabeza de familia durante un tiempo inferior a 80 horas al mes, pudiendo prestar servicios para varios cabezas de familia a la vez, siendo necesaria una prestación mínima de servicios para el encuadramiento en el REEH de 72 horas al mes durante, al menos, 12 días.

Esta distinción se traducía en la determinación del responsable ante la Seguridad Social ya que para las del primer caso el responsable de los actos de encuadramiento y del ingreso de las cuotas es el titular del hogar familiar donde se presta el servicio, mientras que en segundo caso son las propias trabajadoras las encargadas tanto de afiliarse y darse de alta como de ingresar las cuotas de las cotizaciones.

Mediante la Ley 27/2011, a la que ya hemos hecho referencia, se produce la inclusión del REEH dentro del Régimen General como el Sistema Especial de Empleadas de Hogar (SEEH), y como un primer cambio se suprime la distinción existente anteriormente y se pasa a considerar solo una modalidad de trabajadores del servicio doméstico que serán consideradas por cuenta ajena independientemente de que la prestación del servicio sea a tiempo completo o parcial y de que se tengan uno o más pagadores.

Este cambio implica que todos los empleadores deben quedar incluidos en el registro de empresarios de la Seguridad Social y por tanto deben disponer de un Código de Cuenta de Cotización dentro del Sistema Especial para Empleados de Hogar del Régimen General al que adscribirán a los trabajadores a su servicio, siendo el titular del hogar siempre el obligado a realizar los actos de encuadramiento y si se presta servicio en diferentes hogares, los titulares de cada uno de ellos deben realizar un alta por esa trabajadora.

Además se elimina el número mínimo de horas para poder ser incluido en el SEEH, por lo que su inclusión es obligatoria independientemente del número de horas que trabaje.

Sin embargo los cambios más importantes se producen en relación a la cotización ya que hasta esta ley la cotización consistía en una cuota calculada sobre una base de cotización fija para todos los supuestos y a partir de ella se establece una escala de cotización en función de los salarios percibidos la cual cuenta con 16 tramos además en el caso de las conocidas como Discontinuas anteriormente eran ellas las responsables en exclusiva de la cotización y ahora la responsabilidad recae tanto en las empleadas como en los empleadores siendo estos últimos los obligados al ingreso de las cuotas de ambos.

Llegados a este punto tenemos que volver a hacer referencia a las situaciones paradójicas que ocurren en nuestro país con respecto a las regulaciones normativas ya que, meses después de la aprobación de la Ley 27/2011 y a un mes de que entrara en vigor lo dispuesto en ella, se aprueba el Real Decreto 1596/2011, de 4 de noviembre[32], en el que se desarrolló la disposición adicional 53ª LGSS en relación con la extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a las personas trabajadoras incluidas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, sin embargo al estar encuadrado en el marco del REEH, al quedar este derogado en parte por la aplicación de la Ley 27/2011 la trayectoria de este Real Decreto se circunscribe al periodo del 1 de enero al 30 de junio de 2012 para las personas empleadas de hogar procedentes del Régimen Especial, pendientes de regularización.

Por otro lado la recién estrenada Ley 27/2011 estableció un periodo de adaptación para que quienes estaban incluidos en el REEH fueran integrándose en el Régimen General a través del SEEH, ese periodo como ya se ha mencionado era desde el 1 de enero hasta el 30 de junio de 2012, sin embargo antes de poder analizar el resultado de los cambios introducidos por la Ley, apenas un año después de su entrada en vigor se aprueba el Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social[33], el cual supone la vuelta atrás de los cambios que se habían introducidos aunque con ligeras modificaciones.

Por ejemplo se vuelve a restablecer la posibilidad de que, a partir del 1 de abril de 2013, aquellos empleados de hogar cuya jornada no exceda de 60 horas mensuales por empleador, puedan volver a ser responsables de los actos de encuadramiento aunque sigan teniendo la responsabilidad del ingreso de las cuotas tanto propias como de los empleadores incluyendo tanto las de contingencias comunes como las profesionales. Para no ser responsables de los actos de encuadramiento debe llegarse a un acuerdo con el empleador o empleadores. Como se puede comprobar es una vuelta a la situación existente en el REEH aún cuando se reducen las horas de 80 a 60.

También se producen cambios en relación a la cotización y a la recaudación, en primer lugar se establece una nueva escala en la que el número de tramos se reduce de 16 a sólo 8, unificando los tres primeros de la escala inicial en el primer tramo de la nueva lo que significa un aumento en las bases de cotización y por consiguiente de las cuotas a ingresar para quienes ingresan menos salario.

Posteriormente en 2018 se aprueba el Real Decreto-ley 28/2018[34], de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo que, en su art. 4 vuelve a establecer una nueva escala para determinar las bases de cotización que se divide en 10 tramos y que además del salario percibido tiene en cuenta el número máximo de horas trabajadas para cada tramo.

Con la declaración de la pandemia por Covid-19, las primeras medidas fueron las de confinar a la población limitando la circulación, este hecho supuso un primer obstáculo para la prestación del servicio doméstico de las personas que no estaban contratadas como internas ya que no podían desplazarse a los diferentes hogares donde prestaban su servicio, un segundo obstáculo fue que muchos empleadores se acogieron a diversas causas para prescindir de sus servicios. El resultado fue una importante reducción del empleo en este sector, lo que a su vez puso de manifiesto la infraprotección de las personas que se dedican a esta actividad ya que al quedarse desempleadas no tenían cobertura de ningún tipo de protección social al estar excluidas expresamente de la protección por desempleo[35].

Es por ese motivo que, dentro de las medidas tomadas por el Gobierno, se aprueba Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo[36] por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al Covid-19, con el objetivo de implementar medidas de carácter social dirigidas al apoyo de trabajadores, consumidores, familias y colectivos vulnerables, en el cual se dedican los artículos 30, 31 y 32, así como la disposición transitoria 3ª a regular estas medidas específicas en el sector de los empleados de hogar creando un subsidio extraordinario de desempleo para los empleados del hogar, consistente en una prestación asistencial de desempleo que cubre la necesidad en que pueda encontrarse este colectivo, como consecuencia de la situación derivada del Covid-19, esto es, en los casos de despido, reducción de la carga de trabajo o suspensión de la actividad laboral[37].

Los requisitos para poder acceder a este subsidio extraordinario eran estar de alta en la Seguridad Social como empleada de hogar antes del 14 de marzo y haber sido afectada por un despido, una reducción de la carga de trabajo o una suspensión de la actividad laboral.

La cuantía a percibir sería equivalente al 70 % de las bases de cotización que la empleada de hogar tuvo el mes anterior al despido o la suspensión de actividad, por cada uno de los contratos que se han visto afectados de este modo por el SARS-CoV-2, no pudiendo nunca superar el límite establecido por el SMI, excluida la parte proporcional de pagas extras.

Este subsidio no era incompatible con seguir ejerciendo alguna actividad siempre y cuando la suma de los ingresos percibidos entre la actividad y el subsidio no superara el SMI con pagas incluidas. Sin embargo no era compatible con el subsidio de incapacidad temporal y tampoco con el permiso retribuido recuperable por Covid-19, regulado en el Real Decreto-ley 10/2020.

Esta infraprotección detectada a partir de la pandemia ocasionó que se presentará una cuestión prejudicial presentada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Vigo (Pontevedra), mediante auto de 29 de julio de 2020 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se resuelve mediante la sentencia de 24 de febrero de 2022[38], en el sentido de que excluir a las trabajadoras del servicio doméstico de la protección de desempleo las sitúa en desventaja con el resto de los trabajadores y, al no estar justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo, es una clara oposición a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social.

Esta sentencia ocasiona que mediante el artículo 3 del Real Decreto-ley 16/2022[39] se suprima la letra d) del artículo 251 LGSS donde se establecía la exclusión de este colectivo de la protección por desempleo. Al eliminarse, la prestación por desempleo se extiende también a este colectivo por lo que se hace obligatorio la cotización por este concepto.

La forma de realizar esa cotización –reducida– durante el año 2022 se especifica en la disposición transitoria segunda del presente real decreto-ley, todo ello sin perjuicio de que la cotización, a partir de enero de 2023, haya de hacerse en los términos establecidos en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Se modifica, asimismo, el artículo 267 TRLGSS a fin de que conste como situación legal de desempleo la extinción por causa justificada contemplada en el nuevo artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, mencionadas anteriormente.

V. ACCIÓN PROTECTORA DE LAS TRABAJADORAS DOMÉSTICAS^

Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar tendrán derecho a las prestaciones de la Seguridad Social en los términos y condiciones establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social, con las siguientes peculiaridades:

• El subsidio por incapacidad temporal en caso de enfermedad común o accidente no laboral se abonará a partir del noveno día de la baja, estando a cargo del empleador el abono de la prestación desde el día cuarto al octavo, ambos inclusive.
• El pago del subsidio por incapacidad temporal se efectuará directamente por la Entidad a la que corresponda su gestión, no procediendo el pago delegado del mismo.
• Respecto a las contingencias profesionales del Sistema Especial para Empleados de Hogar, no será de aplicación el régimen de responsabilidades en orden a las prestaciones previsto para el régimen general de la Seguridad Social.

Como ya se ha mencionado desde Real Decreto-ley 16/2022 también tienen acceso a la prestación y a los subsidios de desempleo.

Y, en el art. cuarto del Real Decreto-ley 16/2022 se establecen modificaciones en el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, que son necesarias, a través de las que se reconoce:

• La obligación de cotización de las personas empleadoras del servicio doméstico y,
• Una cobertura indemnizatoria a las personas trabajadoras del servicio doméstico en los casos de insolvencia o concurso de las empleadoras.

VI. CONCLUSIONES^

Del análisis realizado podemos concluir que nos encontramos con un sector muy feminizado, que realiza una actividad que a lo largo de los siglos ha sufrido del estigma de ser realizado por personas de inferior categoría por lo que, aun de forma inconsciente, la sociedad sigue manteniendo esa creencia y por tanto no existe la misma inquietud en la defensa de sus derechos laborales que cuando se trata de otros colectivos.

A pesar de esa situación respecto al colectivo se ha ido poco a poco intentando mejorar sus condiciones laborales y la protección social intentando equipararla a la del resto de trabajadores por cuenta ajena.

En este sentido la inclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial es un gran avance en la protección social de este colectivo aún cuando se haya conseguido con tanto retraso respecto de otros trabajadores.

Sin embargo, la realidad nos muestra que existe una gran economía sumergida en esta actividad que cada vez más frecuentemente es realizada por mujeres inmigrantes que desconocen nuestra legislación y por ende los derechos que las asisten y que son “contratadas” sin dar de alta en la seguridad, por lo que no todas las personas que trabajan en el servicio doméstico están realmente protegidas.

Este problema de la economía sumergida en el sector también es difícil de controlar así como las condiciones de seguridad y salud debido a que el trabajo se desarrolla dentro del ámbito privado del hogar familiar donde la Inspección encuentra dificultades para acceder ya que entra en juego la inviolabilidad del domicilio particular.

Bibliografía^

Del Campo Gutiérrez, A.: “El status femenino desde el punto de vista del trabajo (Zaragoza, siglo XIV)”. Aragón en la Edad Media, núm.18, 2004.

De Dios Fernández: E. Sirvienta, empleada, trabajadora de hogar. Género, clase e identidad en el franquismo y la transición a través del servicio doméstico (1939-1995), umaeditorial, 2019.

Del Val Valdivieso, M. I.: “Mujer y trabajo en Castilla al final de la Edad Media”, Aragón en la Edad Media, núm. 14-15, 2, 1999 (Ejemplar homenaje a la profesora Carmen Orcástegui Gros).

María e Izquierdo, M. J.: “El Ordenamiento de Montalvo y la Nueva Recopilación”, Cuadernos de Historia del Derecho, núm. 6, 1999 [ejemplar homenaje a don Manuel Torres López (I)].

Hernáiz Márquez, M.: “Antecedentes históricos y legales del servicio doméstico”, Revista de Política Social, núm.41, enero/marzo 1959.

Jimeno Aranguren, R.: Los Fueros de Navarra, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2016.

Malo Ocaña, M. Á.: “Nuevas formas de empleo: Del empleo atípico de las Plataformas Digitales”, Papeles de Economía Española, núm. 56, 2015.

Ordóñez Casado, M. I.: “El servicio doméstico desde la perspectiva del concepto de “trabajo decente” propuesto por la OIT”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol. 9, núm. 4, 2021.

Organización Internacional del Trabajo: El empleo atípico en el mundo. Retos y perspectivas, Ginebra, 2016. Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_534522.pdf.

Poquet Catalá, R.: “Covid-19, crisis sanitaria, económica y laboral: ¿hacia un trabajo decente en el trabajo doméstico?”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol. 9, núm. 1, 2021.

Vela Díaz, R.: “De la Ley 27/2011 al Real Decreto-ley 29/2012 de mejora de gestión y protección social en el sistema especial para empleados de hogar: la nueva frontera entre las personas trabajadoras al servicio del hogar familiar”, Temas Laborales, núm. 122, 2013.

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