Un parche más para la incapacidad temporal

One more patch for temporary disability

Javier León Iglesias

Abogado

Doctor en Medicina

Profesor Asociado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Zaragoza

javier.leon.iglesias@unizar.es 0000-0002-9686-5433

RESUMEN		PALABRAS CLAVE
En el contexto actual de gasto prestacional creciente en materia de incapacidad temporal, originado por diversas variables, no investigadas en profundidad, la reforma de la Ley General de la Seguridad Social mediante el Real-Decreto-Ley 2/2023, de 16 de marzo, no introduce novedades de calado para solventar el problema de un sistema, que sigue sin alcanzar el deseable equilibrio entre evitar el abuso en el percibo de la prestación, y proporcionar la debida acción protectora a quienes agotan su período máximo legal, persistiendo las razones clínicas que motivaron la baja médica. Las nuevas redacciones legales se limitan a suprimir la posibilidad de declaración de prórroga expresa a los trescientos sesenta y cinco días de duración, sustituyéndola por una prórroga tácita, si no se ha emitido antes el alta, a la vez que traslada a la inspección médica del INSS, la competencia decisoria, encomendada, hasta ahora, al INSS a través del EVI.		Incapacidad temporal Prórroga automática Inspección médica del inss Control Disconformidad
ABSTRACT		KEYWORDS
In the current context of growing benefit expense on temporary disability, caused by various variables that have not been investigated in depth, the reform of the General Law on Social Security by Royal Decree-Law 2/2023 of 16 March, does not introduce any significant changes to solve the problem of a system that still fails to achieve the desirable balance between avoiding abuse in the receipt of the benefit and providing due protective action to those who exhaust their maximum legal period, while the clinical reasons for the medical leave persist. The new legal wordings merely eliminate the possibility of declaring an express extension after three hundred and sixty-five days, replacing it with a tacit extension, if the sick leave has not been discharged beforehand, while transferring to the INSS medical inspectorate the decision-making competence, until now entrusted to the INSS through the EVI.		Temporal disability Tacit extension Inss medical inspectorate Control Disagreement

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN. BUSCANDO EL EQUILIBRIO EN SU ACCIÓN PROTECTORA

II.LA PRÓRROGA AUTOMÁTICA Y EL REGRESO AL PASADO

III.SISTEMAS DE CONTROL Y DE EVITACIÓN DE PROCESOS ENCADENADOS: ¿SUFICIENTES?, ¿EFECTIVOS?, ¿JUSTOS?

IV. LA INDEFENSIÓN PROVOCADA POR LOS MECANISMOS DE IMPUGNACIÓN ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES. POSIBLES CONTRADICCIONES TRAS LA REFORMA ACTUAL

V.CONCLUSIONES

Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN. BUSCANDO EL EQUILIBRIO EN SU ACCIÓN PROTECTORA  ^ 

En los últimos meses hemos asistido a la aprobación de varias normativas, con escaso lapso temporal entre sus fechas de publicación, que afectan a la incapacidad temporal. A inicios de este año se publicó el Real Decreto 1060/2022, de 27 de diciembre[1], por el que se modifica el Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, donde se regula la remisión telemática de los partes de baja entre los intervinientes en este tipo de procesos –facultativos, servicio público de salud, mutua o empresa colaboradora, Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) y empresas–, evitando así “a la persona trabajadora, obligaciones burocráticas que, precisamente por estar en incapacidad temporal, pueden resultarle gravosas”. Le siguió la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo[2], a través de la cual se modifican los artículos 169, apartados 1 y 2, 172 y 173 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social[3] –en lo sucesivo LGSS–, ampliando la protección de la incapacidad temporal, por contingencias comunes o profesionales, según el caso, a los supuestos de menstruación incapacitante secundaria de las mujeres, interrupción del embarazo, voluntaria o no, y gestación de la mujer trabajadora desde el día primero de la semana trigésimo novena.

Estando estas dos primeras reformas legales circunscritas a aspectos procedimentales y nuevas situaciones especiales en la prestación, existía una cierta esperanza de que la siguiente –por Real Decreto-Ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones[4]–, en la que se centrará este trabajo, acometiera una reforma estructural de los males que desde antaño vienen afectando a la prestación, máxime cuando su exposición de motivos fundamenta la modificación de los preceptos de la LGSS en la consecución de “un uso adecuado de la misma”. Desafortunadamente nos hemos encontrado con una tímida labor legislativa, fruto seguramente de la masificación de expedientes que, desde hace ya unos años, se viene produciendo en el ámbito de las entidades gestoras.

Y es que promover un “uso adecuado” de la incapacidad temporal tendría mucho sentido a la vista del incremento paulatino de procesos que venimos presenciando año tras año. Si omitimos el período afectado por la Covid-19, y el ejercicio inmediatamente anterior y posterior al mismo, en evitación de sesgos interpretativos, el número medio mensual de procesos de incapacidad temporal por contingencias comunes (excepto los causados por trabajadores integrados en el régimen especial de trabajadores autónomos), iniciados en el INSS durante 2018, ascendía a 90.501, y los datos de los que disponemos correspondientes a 2022 arrojan un resultado, para las mismas variables, de 186.070[5]. Las cifras hablan por sí solas.

Siempre se ha hecho responsable de “estas importantes pérdidas presupuestarias, al uso fraudulento de los procesos de baja”, lo que la labor legislativa intenta contrarrestar, con las reformas previas a la actual, “endureciendo los procesos de incapacidad temporal”[6], si bien con el inconveniente añadido de que “la dificultad de poder controlar de forma rápida y eficaz el estado de salud real del trabajador (formación oculta), es claramente el factor principal que lo sitúa en una posición ventajosa, a la hora de solicitar la declaración de la situación de incapacidad temporal”[7].

Pero también existe la situación contraria: la de aquel grupo de trabajadores que, lejos de pretender perpetuar la situación incapacitante temporal, es decir, sin haber obtenido mejoría o curación de sus dolencias –a menudo, consecuencia del retraso de los procesos diagnósticos y terapéuticos en los servicios públicos de salud–, agotan los plazos legales de duración del subsidio, con posterior resolución denegatoria de incapacidad permanente. Se ven, así, obligados a reincorporarse a sus puestos de trabajo, con las restricciones impuestas legalmente para poder causar un nuevo proceso de baja, por la misma o similar patología, en los siguientes ciento ochenta días naturales desde que el alta anterior se hizo efectiva. Aun cuando la LGSS ha ido modificando los plazos máximos de duración de la prestación, o ha incorporado excepciones para intentar solventar estos problemas –cuestiones ambas que serán objeto de desarrollo en este artículo–, las situaciones injustificadas de desprotección son demasiado frecuentes en la práctica.

Casar estos dos casos (uso fraudulento de la prestación y falta de protección) y darles solución no es tarea fácil, y, desde luego, la actual reforma nada aporta al respecto. Los esfuerzos doctrinales –no tanto los legislativos– van en la línea de buscar un equilibrio en la balanza que permita contener el gasto, pero sin restringir los derechos del asegurado enfermo que, a menudo, se ve abocado a echar mano de impugnaciones, vacías de contenido o que siempre llegan tarde, por las razones que más tarde se expondrán.

La reforma del sistema debe acometerse desde sus cimientos, en la que –conviene decirlo desde ahora– los controles de la incapacidad temporal deben cumplir con la misión para la que fueron establecidos; y la Salud laboral, con los distintos órganos que la conforman, y en estrecha colaboración con los profesionales de múltiples disciplinas conexas, tienen mucho que decir.

II. LA PRÓRROGA AUTOMÁTICA Y EL REGRESO AL PASADO  ^ 

Desde un punto de vista teórico –pero con clara incidencia práctica–, la incorporación normativa al artículo 170, 2º de la LGSS, supone un claro retroceso respecto a las reformas previas. Y es que, inmediatamente después de ampliar los supuestos de alta médica por agotamiento de trescientos sesenta y cinco días de incapacidad temporal, a expedir por la inspección médica del INSS –nuevo órgano de gestión que luego se analizará–, pues consigna por vez primera el de “mejoría que permita la reincorporación al trabajo” y la “propuesta de incapacidad permanente”, dispone lo siguiente: “La falta de alta médica, una vez agotado dicho plazo –el de los trescientos sesenta y cinco días–, supondrá que el trabajador se encuentra en la situación de prórroga de incapacidad temporal, a que se refiere el artículo 169.1.a), por presumirse que, dentro del período subsiguiente de ciento ochenta días, aquel puede ser dado de alta médica por curación o mejoría”.

Parece claro que la situación nueva deriva de una prórroga tácita o presunta que, sin entrar en el debate sobre si contraviene o no el tenor literal del previo artículo 169, 1 a), que no contempla esta figura de la prórroga automática y el término utilizado “se presuma”, lo circunscribe a la curación, pero no a la mejoría, incorporada ahora ex novo, da un paso atrás respecto a la anterior redacción del precepto, que confería un papel protagonista a ese momento de los trescientos sesenta y cinco días de incapacidad temporal, en el que el INSS, a través de los Equipos de Valoración de Incapacidades (en adelante EVI), había de adoptar una de las tres siguientes decisiones: a) reconocer la prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más, b) iniciar de un expediente de incapacidad permanente, o c) emitir el alta médica por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el INSS.

Y en la anterior previsión legal existía un elemento clave: la prórroga había de ser expresa. Se ponía fin, entonces, a unos años en los que la persona beneficiaria alcanzaba los quinientos cuarenta y cinco días de duración de la prestación, sin ni tan siquiera haber sido evaluada, en muchos casos, por el órgano de control correspondiente, dando así lugar a la incoación de expedientes de incapacidad permanente por agotamiento de plazo que, en la mayoría de las ocasiones, culminaban con resoluciones desestimatorias.

La prórroga de aquel entonces –como la que ahora, de nuevo, se regula– era tácita, y la modificación operada a través de la disposición adicional cuadragésimo octava de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2006[8], aparte de incluir el ya mencionado sistema de tres posibles resoluciones a los trescientos sesenta y cinco días, consignaba en el precepto dedicado a la extinción de la incapacidad temporal la lectura “plazo máximo, plazo de doce meses o, en su caso, hasta de dieciocho meses”, de donde parte de la doctrina llegaba a la conclusión de que, a partir de entonces, habría dos períodos máximos de duración para la prestación de incapacidad temporal (el de los doce y el de dieciocho meses, respectivamente)[9].

¿Qué es, entonces, lo que ha originado este cambio de rumbo, retrotrayéndonos parcialmente a la situación anterior a 2005, lo que se traduce en que, quien se encuentre en incapacidad temporal verá prorrogada automáticamente su prestación, pudiendo llegar, si no existe control anterior y alta en sus distintas modalidades por parte de la inspección médica del INSS, hasta los quinientos cuarenta y cinco días de duración? Dicho de otro modo, ¿por qué se ha eliminado, de la redacción vigente, la declaración expresa de prórroga, y se ha incluido, en su lugar, una prórroga tácita –de aplicación, en la práctica, a la mayoría de los procesos–, previo SMS en los teléfonos móviles de los asegurados, en el que se indica “El INSS informa: su prestación de incapacidad temporal se ha prorrogado automáticamente”?

La respuesta, según fuentes internas del INSS, la encontramos en la masificación actual de expedientes en las entidades gestoras, lo que hacía inviable el control preceptivo de los procesos, al alcanzar sus trescientos sesenta y cinco días de duración, para resolver los expedientes en una de las tres direcciones señaladas. Ello parece concordar con las expresiones utilizadas en la exposición de motivos “simplifica y clarifica la gestión” o “gestión más eficaz y eficiente”. La jubilación simultánea de muchos funcionarios de la Administración de la Seguridad Social ha supuesto una acumulación de expedientes, lo que se ha hecho palpable en algunas direcciones provinciales del INSS, en las que no era inusual que la persona perceptora del subsidio alcanzara los quinientos cuarenta y cinco días de baja, sin haber sido citada aún por el EVI, ni al alcanzar esos trescientos sesenta y cinco días, ni durante la prórroga, que ya era presunta de facto.

De ser así, no parece, cuando menos lógico, legislar en el marco de una prestación para solventar un problema que no sería tal de haberse aumentado la plantilla de funcionarios. Y ello, con el agravante añadido de que se está prolongando la duración de los procesos, en contra de los criterios anteriores, que iban en la línea de reducir los tiempos de prestación, como cautela frente a personas que pretendían perpetuar el percibo del subsidio, sin existir una clara causa clínica que justificara dicho comportamiento.

Esta nueva figura de prórroga presunta va asociada, conforme se dispone en el artículo analizado, a la prolongación en el pago delegado de la prestación: hasta que se notifique al interesado el alta médica por curación, mejoría o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos, hasta el último día del mes en que el INSS expida el alta médica con propuesta de incapacidad permanente, o hasta que se cumpla el período máximo de quinientos cuarenta y cinco días, finalizando en todo caso en esta fecha. Muestra inequívoca, nuevamente, de que lo que, en realidad, se pretende es alargar el período de incapacidad temporal, bajo una fórmula ficticia de prórroga automática. Resta por conocer cómo solventarán las empresas el problema de los complementos, en aquellos casos en los que se establece convencionalmente que se extinguirán a los trescientos sesenta y cinco días de prestación. Repárese, en este sentido, en que continuará la colaboración obligatoria de la empresa en el pago de la prestación, sin mediar declaración expresa de prórroga.

Y ahora viene a colación la otra parte de la balanza: la de quienes han agotado los plazos legales, no han alcanzado la sanación, ni siquiera la mejoría funcional, y tampoco acreditan el presupuesto legal del artículo 193.1º LGSS, atinente a que las lesiones han de ser previsiblemente definitivas –aún después de haber permanecido en situación de demora de la calificación–, para poder acceder a la prestación de incapacidad permanente. Se verán obligados a regresar al activo laboral, sin posibilidad de acceso a un nuevo proceso de baja, por la misma o similar patología, en los ciento ochenta días naturales siguientes al del dictado de la resolución denegatoria de incapacidad permanente ex artículo 174.3º LGSS, cuyo contenido sigue vigente. No será de aplicación esta limitación legal a la nueva situación especial de menstruación incapacitante secundaria[10], cuya baja nunca se contemplará como recaída de procesos anteriores y, por ende, es de suponer que nunca se alcanzarán los quinientos cuarenta y cinco días de duración.

Cierto es que se mantiene en la LGSS la excepción prevista en el párrafo 3º del mismo artículo 174.3º, es decir, aquélla que indica que, aun tratándose de la misma o similar patología, habiendo agotado quinientos cuarenta y cinco días de prestación, y no transcurridos los ciento ochenta días naturales desde la denegación de la incapacidad permanente, podrá iniciarse un nuevo proceso de incapacidad, por una sola vez, cuando el INSS, a través de los EVI –en este caso sorprende que no asuma la competencia la inspección médica–, considere que el trabajador puede recuperar su capacidad laboral. En la práctica, la gestora viene interpretando que el parte de baja lo ha de expedir el facultativo del servicio público de salud (o mutua/empresa colaboradora), y caben dos tipos de resoluciones: prestación económica como baja por una sola vez –lo que supondrá que la persona trabajadora pueda concatenar dos procesos de incapacidad temporal– o baja sin efectos económicos, situación ésta anómala, en la que relación laboral se mantendrá suspendida, pero el asegurado no percibirá el correlato económico de la prestación.

A lo largo del tiempo se ha intentado dar una respuesta jurídica a este problema: desde la extinta –a partir de la Ley 42/1994, de 27 de diciembre[11]– invalidez provisional (en la que se podía permanecer hasta cinco años, incluidos los dieciocho meses de la entonces incapacidad laboral transitoria), hasta la declaración de incapacidad permanente sujeta a revisión en plazo de seis meses –introducida, y más tarde suprimida, por la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2006–, sin pasar por alto la actual baja por una sola vez.

La creciente demanda que pesa sobre los sistemas públicos de salud origina que ninguna de tales figuras legales –salvo la invalidez provisional, por su mayor duración, que no por sus controles deficitarios de los que fuimos protagonistas durante su vigencia– hayan evitado las indeseables situaciones de desprotección: las de aquellas personas incluidas en listas de espera que no llegan a materializarse en intervención quirúrgica hasta pasados varios años, o las de aquellos otros con síntomas que tardan mucho tiempo en diagnosticarse –a veces, como consecuencia de la irrupción paulatina de complejos y desconocidos síndromes– para poder plantear las opciones terapéuticas más oportunas. Y todo ello sometido a la capacidad decisoria por parte del INSS –a través de los EVI–, lo que desembocaba en un buen número de impugnaciones en la vía administrativa y judicial.

Nos encontramos, pues, con un retroceso en lo que a las políticas de evitación del fraude en materia de incapacidad temporal se refiere, a la vez de una falta de regulación de aquellas otras problemáticas prácticas. Ello a excepción de la fecha de extinción de los efectos económicos del subsidio, en los supuestos de inicio de oficio de expediente de incapacidad permanente, enlazado con la previa situación de incapacidad temporal, cuestión ésta conseguida a golpe de jurisprudencia.

En efecto, la redacción originaria del artículo 174.5º LGSS disponía que, cuando el alta médica se produjera por alta médica con propuesta de incapacidad permanente, por acuerdo del INSS de iniciación de expediente de incapacidad permanente –situación esta última inexistente a partir de esta reforma– o por el transcurso de quinientos cuarenta y cinco días de prestación, el trabajador estaría en situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal, hasta que se califique la incapacidad permanente.

La tardanza en la notificación de la resolución denegatoria de la prestación permanente –a menudo, varias semanas–, dio lugar durante varios años a que la persona trabajadora no tuviera conocimiento del sentido de la citada resolución, hasta su notificación, pero los efectos económicos de la baja se extinguían al momento de dictarse aquélla. Esta situación se venía solventando retrotrayendo al día siguiente al de la resolución, las vacaciones generadas y coincidentes con el proceso de incapacidad temporal, siempre y cuando, en los supuestos de agotamiento del plazo de quinientos cuarenta y cinco días de baja, la empresa no hubiese ya finiquitado el período vacacional en aquel momento, en cuyo caso la persona trabajadora no percibiría subsidio ni salarios hasta el momento de la reincorporación laboral efectiva.

Las últimas resoluciones de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo –entre las más recientes, el auto de 18 de enero de 2023 (recurso 1966/2022)[12] y la sentencia de 6 de abril de 2022 (recurso 1289/2021)[13]–, dejaban claro que el subsidio de incapacidad temporal debe subsistir hasta la notificación “porque sólo a partir de ese momento el trabajador debe reincorporarse a su puesto de trabajo y, por tanto, sólo entonces tendrá derecho a lucrar el correspondiente salario, de ahí que la mayor o menor demora en la notificación de la resolución administrativa en la que se declara el alta médica, no puede perjudicar al beneficiario de la prestación”. Y lo hacían por analogía con lo previsto para el trámite de disconformidad, regulado en el artículo 170.3º –antes 2º– LGSS, pues si el interesado no es notificado de la resolución por la que se acuerda el alta médica, difícilmente podría mostrar la referida disconformidad. Se razonaba, además, que el precepto establece la prórroga de la incapacidad temporal desde la fecha del alta médica y aquella otra en la que adquiere plenos efectos, lo mismo que atendía a su abono por la entidad gestora o mutua durante el tiempo transcurrido entre la resolución y su notificación.

Comoquiera que la nueva redacción del artículo 174.5º LGSS es clara en cuanto a que, en tales supuestos de inicio de oficio del expediente de incapacidad permanente, “el trabajador estará en la situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal hasta que se notifique la resolución en la que se califique la incapacidad permanente”, resulta evidente que el legislador se ha hecho eco de esta corriente jurisprudencial, incorporándola a la norma sustantiva. Lamentablemente, no ha hecho lo mismo con los principales males que, cada vez con mayor intensidad, vienen acuciando a la prestación.

III. SISTEMAS DE CONTROL Y DE EVITACIÓN DE PROCESOS ENCADENADOS: ¿SUFICIENTES?, ¿EFECTIVOS?, ¿JUSTOS?  ^ 

Ninguna normativa puede apartarse de la realidad que pretende regular. Mucho menos en el ámbito de la disciplina del Derecho de la Seguridad Social, cuyas circunstancias están en continuo cambio, atendiendo a factores demográficos, presupuestarios, y en lo que atañe a la incapacidad temporal, también médicos y psicológicos –donde se clasificarían, además, los procesos psíquicos que mueven a una parte de los beneficiarios de la prestación, a querer perpetuarla, bajo una causa clínica, cuando menos discutible en cuanto a su incidencia incapacitante–.

Se ha demostrado[14], así, que es el lumbago el diagnóstico específico inicial más frecuente que se asocia a los procesos de incapacidad temporal, y las neoplasias el de mayor duración media, siendo el grupo de trabajadores de los servicios, la restauración, la atención personal, la protección y los vendedores de comercio, el que acumula un mayor número de procesos de incapacidad temporal, una vez sobrepasados sus trescientos sesenta y cinco días de duración. Se ha apuntado[15], igualmente, a que “las causas que motivan o agravan las situaciones de incapacidad temporal por contingencias comunes, pueden tener una relación más o menos directa con las condiciones del trabajo de los trabajadores”, viéndose limitada la investigación al respecto por los servicios de prevención, por la falta de acceso al diagnóstico real de la baja. El papel activo de la Salud laboral –también desde la perspectiva de aminorar el absentismo desde la mejora del medio ambiente en el trabajo, algo en lo que, ni el legislador, ni los órganos administrativos, ni los agentes sociales, nunca han estado “realmente dispuestos a explorar”[16]–, resultaría imprescindible, en buena parte de las prestaciones del sistema público de Seguridad Social[17], si bien con epicentro en la incapacidad temporal.

No resulta suficiente, por ende, intentar contener el gasto progresivo en procesos de incapacidad temporal sin atender a los anteriores factores generadores del mismo, a los que añadiríamos dos más: a) la distribución por sexo (en 2022, del número de procesos finalizados en el ejercicio, 650.748 fueron causados por hombres, frente a 1.460.039 iniciados por mujeres[18]), lo que podría deberse a la proliferación de diagnósticos con epidemiología mayoritaria en estas últimas (v.g. trastornos musculoesqueléticos del tipo fibromialgia, o autoinmunes como el lupus eritematoso sistémico), pero también a las modalidades profesionales o contractuales a las que principalmente se incorporan, lo que nuevamente exige de estudios multidisciplinares que sirvan de base a futuras reformas legales; y b) la instalación en la enfermedad de algunas personas, como vienen advirtiendo los clínicos, lo que convierte a un trabajador en irrecuperable laboralmente a partir de un tiempo determinado en el percibo del subsidio, y que ha originado, incluso, la exclusión de este tipo de pacientes de las investigaciones, por el sesgo que supondría en los resultados, su falta de voluntad para mejorar. De hecho, se produce, en la mayoría de estos casos, una clínica de miedo y angustia, llegado el momento del alta y consiguiente vuelta a trabajo, lo que requerirá de estudios pormenorizados por parte de la Psicología –sí–, pero también de la Salud laboral, partiendo de todos aquellos parámetros que podría proporcionar el empleador: ¿cuáles eran las condiciones de trabajo de estas personas?, ¿cómo se valoraba su rendimiento y calidad del servicio prestado?, ¿existía conflictividad con otros miembros de la organización?, y, por todos estos motivos, ¿podría valorarse una situación previa de insatisfacción laboral, generadora de su reticencia a la reincorporación laboral –sin entrar a cuestionar si el motivo patológico de la baja estaba más o menos justificado–?

En la nueva redacción que se confiere al artículo 170 LGSS, poco subyace de lo expuesto hasta aquí. Tan solo la sustitución de la intervención del INSS, a través de los EVI (en la expedición del alta médica, la declaración de la prórroga, el inicio de los expedientes de incapacidad permanente, todo ello una vez agotados los trescientos sesenta y cinco días, o la expedición de una nueva baja por la misma o similar patología en los ciento ochenta días naturales posteriores al alta médica), por la competencia exclusiva, en todos estos supuestos, de la inspección médica del INSS, con las salvedades de que ya no declarará la prórroga –que pasa a ser tácita–, ni podrá, obviamente, emitir resolución de inicio de la prestación permanente, reconducida ahora a propuesta de incapacidad permanente.

Se aduce en la exposición de motivos que no se requiere de la intervención de los EVI, u órganos equivalentes en Cataluña, toda vez que “la necesidad de asistencia sanitaria e impedimento para trabajar, no implica para su comprobación, una cualificación técnico-jurídica que haga necesaria la participación de profesionales distintos al facultativo médico”, afirmación contradictoria con el segundo término del binomio (impedimento para trabajar), que no resulta de estricta técnica médica y sí jurídica. Dicho en otros términos, se quebranta el tradicional esquema que comprendía las dimensiones valoración médica y calificación jurídica.

Subyace aquí, de nuevo, el criterio de economía procedimental, evitando así las reuniones de la comisión y el dictado de resoluciones por parte de la gestora, si bien la modificación, sin pretenderlo, arroja un resultado positivo. Y es que venía advirtiéndose, no en pocas ocasiones, una diferencia de criterio entre el médico inspector que, a modo de ejemplo, proponía a la comisión el inicio de un expediente de incapacidad permanente, que, más tarde, el citado órgano colegiado resolvía como alta médica.

Falta por saber cómo se solventarán algunos problemas, como la redacción de los partes de alta por parte del médico inspector, en sustitución previsible de los tradicionales informes médicos de evaluación de incapacidad laboral que se elevaban a la comisión calificadora del EVI, en los que, en la práctica, se consignaban todos los diagnósticos que formaban parte del cuadro clínico de la persona beneficiaria, con la finalidad de evitar que ésta causara, en base a cualquiera de ellos, una nueva baja en incapacidad temporal, sin haber transcurrido los preceptivos ciento ochenta días entre ambos procesos. Criterio limitativo éste, con causa legal que se mantiene en la actual redacción normativa, conducente a que, al menos, exista un período de actividad laboral de ciento ochenta días entre dos procesos de baja en los que se comprueba la misma causa patológica. Ahora bien, su eficacia real resulta cuestionable, pues un alta causada voluntariamente por parte de la persona interesada, previamente a alcanzar los trescientos sesenta y cinco días de duración, implicará que, en el ámbito de una nueva baja en incapacidad temporal, el elemento comparativo a tener en cuenta será el del diagnóstico consignado en el parte inicial del primer proceso. No habría intervenido, en la mayoría de las ocasiones, el EVI –en la actualidad la inspección médica del INSS– y, por lo tanto, no constaría aún el reiterado informe médico de evaluación de incapacidad laboral, que recoge el completo cuadro clínico del beneficiario y que, por lo tanto, evitaría la alternancia de diagnósticos dentro del citado período legal. En consecuencia, una mera variación del motivo patológico en los dos procesos de baja obstará la consideración del segundo como recaída del primero, y esquivará la voluntas legislatoris, que no es otra que la de frenar la perpetuación –y abuso– en el percibo de la prestación.

Por lo demás, ninguna incorporación normativa se advierte, a salvo de la sucesión en la gestión por parte de la inspección médica del INSS, en el marco de la imprecisa redacción –como ocurría con su predecesora– del artículo 170.2º LGSS, atinente a que “será la única competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal producida, por la misma o similar patología, en los ciento ochenta días naturales posteriores a la citada alta médica”. Y es que la práctica habitual de la gestora era la de comparar el nuevo motivo de baja, con los previamente incluidos en el informe médico de evaluación de incapacidad laboral, procediendo a denegar la nueva baja en caso de coincidencia, pero sin evaluar la capacidad funcional y laboral de la persona interesada, aun cuando existiese identidad diagnóstica. Criterio éste que ha sido corregido por la Jurisprudencia en numerosas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y desde hace años (entre otras la de 6 de noviembre de 2019 –recurso 1363/2017–[19], la de 8 de noviembre de 2011 –recurso 3140/2010–[20] o la de 8 de julio de 2009 –recurso 3536/2008–[21]), en la que hace crítica, en los supuestos allí enjuiciados, de la ausencia de justificación de la denegación, por parte del INSS, utilizando de manera exclusiva el no transcurso del plazo de ciento ochenta días. La decisión –se indica– “habrá de depender de otras razones, y muy singularmente de la incidencia de la patología sobre la capacidad de trabajo” –y las posibilidades de recuperarla–.

De cualquier forma, el control de la incapacidad temporal sigue siendo patrimonio exclusivo de la entidad gestora –ahora de su inspección médica– a partir de sus trescientos sesenta y cinco días de duración, si bien compartido con la inspección médica de los servicios públicos de salud, las mutuas y los facultativos de atención primaria hasta alcanzar dicho término temporal. Esto ha generado muchos recelos entre estos últimos intervinientes[22], pues “la posibilidad de que los servicios médicos del INSS den altas de manera descoordinada con los médicos de cabecera, puede generar tensiones importantes y situación de clara injusticia y desprotección para el paciente”, responsabilizando del gasto en incapacidad temporal a las “demoras en los procesos diagnósticos y terapéuticos atribuidas al sistema sanitario, al usuario y a los factores socioeconómicos”. La realidad, sin embargo, de las inspecciones médicas de servicios sanitarios es la de su inactividad, pues, en los últimos años, apenas vienen emitiendo altas médicas ni propuestas de incapacidad permanente. Y no existen porque los asegurados, muy habitualmente, alcanzan el plazo de los trescientos sesenta y cinco días de incapacidad temporal, sin haber sido convocados por dicho organismo ni una sola vez.

Las mutuas a las que, además, a partir de ahora se les niega la posibilidad de recurrir al INSS en los supuestos de propuesta de alta desestimados por la inspección médica del servicio público de salud, ex artículo 82.4º.b) LGSS, han expresado, también, su parecer al respecto. En el último informe de la AMAT de junio de 2022, referido al ejercicio 2021 y primer cuatrimestre de 2022[23], se hacen eco del aumento de las bajas laborales de origen común, de lo que responsabilizan al resto de organismos, incluido al INSS, reclamando el aumento de competencias en la materia, que incluiría la asunción –compartida, se sobreentiende–, de las competencias exclusivas de esta última entidad gestora en el control de las bajas de más de trescientos sesenta y cinco días.

Por todo ello, se caerá en la cuenta de que los sistemas de control de la prestación son suficientes, por sus múltiples intervinientes, pero también inefectivos, tanto por la pasividad que han adoptado las inspecciones médicas del servicio público de salud, como por la falta de efectivos en las direcciones provinciales del INSS, lo que se cubre con una modificación legislativa previsiblemente dirigida a retardar el momento de los reconocimientos, que, a la postre, implica aumentar los períodos en los que las personas beneficiarias permanecen en incapacidad temporal (un contrasentido). A ello se une el hecho de que las resoluciones de la gestora para el reconocimiento de nuevas bajas –a partir de ahora competencia de las inspecciones médicas–, sin haber transcurrido ciento ochenta días desde el último alta médica, y basadas en el cómputo de dicho plazo, a la vez que en la mera comparación de diagnósticos (es decir, carentes de motivación), pueden generar y, de hecho, producen desprotección, en determinados casos.

IV. LA INDEFENSIÓN PROVOCADA POR LOS MECANISMOS DE IMPUGNACIÓN ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES. POSIBLES CONTRADICCIONES TRAS LA REFORMA ACTUAL  ^ 

La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social[24] –en adelante LRJS–, cuenta con dos incorporaciones normativas respecto a su Ley adjetiva predecesora, sobre reclamaciones en la vía administrativa en materia de Seguridad Social. Así las cosas, su artículo 71.1º dispone que se exceptúan del trámite de reclamación previa a la vía jurisdiccional social “los procedimientos de impugnación de las resoluciones administrativas expresas en las que se acuerda el alta médica emitidas por los órganos competentes de las entidades gestoras de la Seguridad Social al agotarse el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de la prestación de incapacidad temporal”. Se está refiriendo al trámite de disconformidad contra las altas médicas, regulado ahora en el artículo 170.3º LRJS, que agotará la vía administrativa previa, a los efectos de formalizar la posterior acción judicial. Por su parte, el tenor del párrafo 2º de su artículo 71.2º es como sigue: “En los procedimientos de impugnación de altas médicas no exentos de reclamación previa, según el apartado 1 de este artículo, la reclamación previa se interpondrá en el plazo de once días desde la notificación de la resolución”.

La pregunta es la siguiente: ¿debió suprimirse en esta reforma de la LGSS el mecanismo impugnatorio de la disconformidad y, en consecuencia, derogarse la referencia a esta figura en el artículo 71.1º LRJS?

Hace ya algunos años que se cuestionaba[25] la conveniencia de extender esta fórmula de la disconformidad a las altas producidas durante los primeros trescientos sesenta y cinco días, pues “estamos ante un mecanismo dirigido a facilitar que el competente para dictar el alta pueda replantearse la misma, dando lugar así a una segunda oportunidad”. Cuestión ésta que no se contempla en el actual texto a estudio.

Pues bien, el Real Decreto-Ley que nos ocupa, por una parte, indica para la nueva redacción del artículo 170.3º LGSS, que la disconformidad se limitará a los supuestos de “alta médica por curación, por mejoría o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos emitida por la inspección médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social, una vez agotado el plazo de duración de los trecientos sesenta y cinco días”. Por otra parte, el apartado 2º del mismo artículo utiliza la misma formulación temporal a la hora de atribuir la competencia de emisión del alta médica a la inspección médica del INSS (“agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días indicado en el en el apartado anterior”), y, finalmente, la exposición de motivos incluye la siguiente lectura: “Si no hubiera prórroga, se mantiene como hasta el momento el procedimiento de disconformidad, cuando el alta médica por curación, mejoría e incomparecencia al reconocimiento médico se emite al agotarse los trescientos sesenta y cinco días”.

Estas previsiones legales generan confusión en la doctrina. Así, en un artículo reciente[26] se sostiene que la disconformidad se mantiene sólo “en los casos en los que no proceda prórroga o cuando se produzca el alta médica antes de los trescientos sesenta y cinco días”. Discrepamos respetuosamente de la segunda de las afirmaciones, a la vista del contenido de los anteriores preceptos y de la exposición de motivos (agotado el plazo y, por tanto, no antes de ese momento).

Centrado en estos términos el debate, y volviendo a la pregunta que se ha lanzado, la práctica administrativa tras la reforma es la de la prórroga automática de prácticamente todos los supuestos (la reforma legal parece ir enfocada a este objetivo), por lo que, de existir altas al momento de agotar los trescientos sesenta y cinco días, estas serían la excepción, y, en modo alguno, justificarían un mecanismo impugnatorio específico del tipo al analizado, que se diseñó cuando los reiterados trescientos sesenta y cinco días se erigían en momento decisivo para valorar la continuación o no del beneficiario en situación de baja. En consecuencia, desde este punto de vista, se debería suprimir la disconformidad por innecesaria, procediéndose, igualmente, a la derogación normativa de referencia de la LRJS.

Por su parte, venimos advirtiendo durante los escasos meses de vigencia de la reforma que, contra las altas médicas que se están emitiendo por los médicos inspectores del INSS dentro de las prórrogas automáticas, se está confiriendo a los interesados el trámite de reclamación previa en once días, no el de disconformidad. Esta actuación es acorde con el contenido parcial de los artículos invocados –sí–, pero no con su totalidad, pues la fórmula temporal que se sigue utilizando a pesar de la introducción de la prórroga tácita “agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días”, en detrimento de otras del tipo “en el momento de agotarse el plazo”, podría interpretarse en el sentido de que la citada disconformidad mantendría su eficacia más allá de dicho término. Ello unido al hecho de que, durante la prórroga automática y hasta los quinientos cuarenta y cinco días, podrá también el médico inspector, naturalmente, emitir al alta médica en sus distintas modalidades, arroja, al menos, la duda de si lo que aquí procedería (durante las altas emitidas dentro de la prórroga presunta), no sería la disconformidad. De no ser así, como parece ser el criterio de la Administración, se reitera la conveniencia de su supresión por innecesaria –aplicable a muy pocos casos–, a la vez de reiterativa –su cometido lo asumiría la reclamación previa en once días–.

De cualquier forma, el trámite de disconformidad siempre tuvo una eficacia evitativa de la acción judicial muy similar al de la reclamación previa, pues, aun cuando se diferencia de esta última en que interviene, también, un órgano ajeno al INSS –la inspección médica del servicio público de salud–, por su competencia para el control de la baja durante sus primeros trescientos sesenta y cinco días, lo cierto es que, aunque ésta discrepara del criterio de aquél –ahora su inspección médica–, su criterio no tiene por qué ser acogido por el órgano de la entidad gestora, al tratarse de un trámite meramente consultivo. La única ventaja que adquiere respecto a la reclamación previa es que mantiene, a diferencia de ésta, la suspensión de la relación laboral, si bien en los cortos plazos legales establecidos, hasta la adopción de la resolución definitiva.

Viéndose, por lo tanto, las personas beneficiarias, abocadas a entablar la vía jurisdiccional social, la LRJS (art. 140.3º) también regula el proceso judicial de impugnación de altas médicas, sobre el que dispone que será urgente y se le dará tramitación preferente (porque no implica que se mantenga la suspensión del contrato de trabajo[27]). El acto de la vista se señalará, por ende, en los cinco días siguientes a la admisión de la demanda, y la sentencia se dictará en término de tres días.

Comoquiera que dichos plazos no se cumplen en la práctica, a la vista del cúmulo de asuntos que penden sobre los órganos judiciales, nos encontramos con dos consecuencias. La primera, que no es inhabitual que el señalamiento a juicio se produzca más allá de los ciento ochenta días desde que se emitió el alta médica impugnada, por lo que la acción judicial carecería de sentido, habida cuenta de que el asegurado podría causar ya, si se dan las circunstancias patológicas, un nuevo proceso de incapacidad temporal, aunque se trate de la misma o similar patología. Y la segunda, en plena coincidencia con lo que concluyen otros trabajos[28], que, si se trata de una persona que no se ha recuperado durante el primer proceso de baja, y se le ha negado administrativamente una nueva baja por la restricción legal de los ciento ochenta días entre bajas, se habrá visto obligada a reincorporarse a su puesto de trabajo ante la demora en su señalamiento a juicio (a salvo de que opte por otras opciones como la excedencia).

En definitiva, se produce una indefensión para el trabajador, tanto por la escasa eficacia modificadora del alta que tienen los mecanismos de recurso de la vía administrativa (con el inconveniente añadido de la duda actual sobre cuál ha de ser la fórmula impugnatoria a utilizar), como por la incorporación forzada al trabajo, aun cuando no disponga de las facultades físicas o psicológicas para ello. La inspección médica del INSS –una sola persona– se erige en juez y parte para decidir la capacidad laboral del asegurado al momento del alta, pues es conocedora de que una eventual sentencia estimatoria de la pretensión no evitará su reincorporación al trabajo, habida cuenta de que la resolución judicial previsiblemente se dictará en un momento en el que se puede causar ya un nuevo proceso de incapacidad temporal. Y ello sin perjuicio de que el cuerpo de médicos inspectores carece de los criterios técnicos –los laborales– de su antecesor competencial, es decir el EVI, en cuya composición, conforme a lo previsto en el artículo 2º del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio[29], figura, entre otros, un inspector de trabajo y Seguridad Social.

V. CONCLUSIONES  ^ 

El incremento paulatino y desproporcionado en el número de procesos de incapacidad temporal, especialmente de aquéllos que traen causa en la contingencia de enfermedad común, no es más que el resultado de distintos factores, que, hasta la fecha, parece haber obviado el legislador, también en la última reforma de la prestación que acaba de acometer.

La reforma estructural que urge para la prestación exige de la previa investigación multidisciplinar de todos esos factores: demográficos, laborales, contractuales, preventivos, médicos, psicológicos, y también de género, a la vista de que las mujeres causan más bajas médicas que los hombres, a todo lo cual, y hasta la fecha, parece haber dado la espalda el legislador, los órganos administrativos y los agentes sociales, a salvo de meras declaraciones de buenas intenciones, carentes de eficacia real.

Y siempre intentando buscar el equilibrio entre frenar al colectivo de beneficiarios que pretenden abusar del sistema –aquí, el análisis de las previas condiciones de trabajo o de los procesos psicológicos tiene mucho que aportar–, y proteger a quienes no recobran su salud durante los plazos legales de prestación, por razones ajenas a su voluntad y que tienen que ver, en la mayoría de las ocasiones, con unos sistemas de salud colapsados por la demanda asistencial. Quizá en el ámbito de este este último grupo de asegurados podría plantearse la introducción de una figura similar a la de la antigua invalidez provisional, pero siempre y cuando los controles para el pase a dicha situación, y dentro de la misma, sean de todo punto rigurosos. Es decir, lo contrario a como se gestionó mientras estuvo vigente.

En definitiva, se trataría de evitar el fraude, pero proporcionando la protección debida a los incapacitados temporales, en atención a sus específicas situaciones clínicas y laborales.

Eso exige un mayor esfuerzo legislativo –sí–, pero legislar a golpe de necesidad del presente –como parece ocurrir con la actual reforma de marzo de 2023–, solo conduce a posponer los verdaderos problemas.

Los controles de la prestación están ya. No se precisan más. Pero deben cumplir con su función, evitando los recelos competenciales entre Administraciones –que, en algunas de ellas, han conducido al abandono de sus tareas– e incorporando al personal preciso para poderlos ejecutar.

Las trabas legales para evitar que la prestación temporal se convierta en “temporalidad indefinida”, también figuran desde hace años en nuestra LGSS, si bien hay quienes han encontrado las artimañas necesarias para esquivarlas.

Y, finalmente, los recursos impugnatorios no cumplen con la función garantista para la que fueron establecidos. Ni la disconformidad en cuatro días naturales, que cuenta con la misma eficacia que la reclamación previa, en cuanto a la improbable reconsideración del criterio inicial de alta médica, para evitar la última ratio judicial –y cuya permanencia dentro del actual sistema, después de la reforma operada, resulta, al menos, cuestionable– ni los procedimientos judiciales específicos, que se diseñaron como sumarios, y que se asemejan, cada vez más, al resto, por la demora que soporta la justicia.

Distintas voces abogan de lege ferenda por cambiar el actual sistema de reclamación administrativa, por otro de mediación, en el que asegurado y Administración estén en disposición de transigir, con la intervención de un profesional conciliador y varios técnicos independientes –sanitarios y laborales–, en aras a conseguir un acuerdo, no solo respecto a las previas altas médicas, sino que, también, en cuanto a los nuevos procesos de baja que pudieran precisarse en los siguientes ciento ochenta días posteriores a aquéllas. Su utilidad sería, igualmente, extrapolable a otras prestaciones, en especial a la incapacidad permanente.

Y en el medio de este caos, el legislador nos propone una prórroga tácita o presunta de la prestación, que desnaturaliza el momento esencial de los trescientos sesenta y cinco días –en el que, en la práctica, pocos van a ser convocados–, el cual, hasta ahora, y en un porcentaje abrumador de los casos, culminaba con la declaración de alta médica, enmendando así la inexistencia de controles en los estadios previos. Ésta es la realidad que hemos presenciado hasta la fecha, al menos en el ámbito de la enfermedad común: personas que no habían sido citadas a reconocimiento médico de control hasta los trescientos sesenta y cinco días, a salvo de su personación para retirar los partes de confirmación de la baja.

También la nueva atribución competencial de los médicos inspectores del INSS conlleva un retroceso respecto a la anterior toma de decisiones por un órgano colegiado, que aunaba el criterio médico y el jurídico-laboral. Y ello a salvo de que ahora se evitarán las contradicciones que, en no pocas ocasiones, se advertían entre las conclusiones del informe médico de evaluación de incapacidad laboral, confeccionado por el médico inspector, y la propuesta de calificación del supuesto por parte del EVI.

Lo preocupante de la situación exige ponerse a trabajar de manera inminente. En primer lugar, indagando en los aspectos que, los escasos estudios llevados a cabo hasta el momento desde distintas disciplinas, identifican como posibles causantes de un deficiente funcionamiento de la incapacidad temporal, cuyo exceso presupuestario es sólo la consecuencia y no su origen. Y, a partir de ahí, aportando la legislación coherente y duradera que merece esta vertiente tan importante de la acción protectora de la Seguridad Social.

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