Nuevo rumbo en las relaciones laborales de las personas trabajadoras al servicio del hogar familiar

A new direction in the labor relations of domestic service workers

Josefa Romeral Hernández

Profesora Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Rey Juan Carlos

josefa.romeral@urjc.es 0000-0003-3260-8240

SUMARIO:

I. PARTICULARIDADES DEL TRABAJO DOMÉSTICO

II. MARCO NORMATIVO

III. HACIA UNAS CONDICIONES DE TRABAJO DIGNAS

A. Cobertura por desempleo

1. Reconocimiento del derecho

2. Nuevas reglas de cotización

a. Bases de cotización

b. Tipos de cotización aplicables

3. Otras cuestiones relacionadas con la cotización

4. Requisitos de inscripción

5. Beneficios en las cotizaciones

B. Contrato de trabajo: forma y efectos

C. Extinción de la relacion laboral

D. Protección del Fondo de Garantía Salarial

E. Seguridad y salud

F. Hacia un cuadro de enfermedades profesionales con perspertiva de genero

G. Cualificación profesional

IV. PROPUESTAS DE ACCIÓN A FUTURO

Bibliografía

I. PARTICULARIDADES DEL TRABAJO DOMÉSTICO  ^ 

El trabajo doméstico es una de las fuentes de empleo más importantes tanto por el número de trabajadores que ocupa[1], como por su contribución al funcionamiento general de la economía y la vida social[2]. Factores sociales y demográficos como la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, el envejecimiento de la población y el aumento de la esperanza de vida, entre otros, han aumentado la demanda de esta actividad a lo largo de décadas en nuestro país[3]. Según un estudio de OIT, España es el país de Europa con mayor número de empleados domésticos, seguido de Francia e Italia[4].

Ahora bien, a partir de 2012, las sucesivas crisis económicas y modificaciones legislativas inciden en las cifras de afiliados, que no en el empleo, lo que demuestra una tendencia al incremento del trabajo sumergido en este sector de actividad[5]. Según la encuesta de población activa en 2020 más de un 25% de la población activa dedicada al trabajo en el hogar realizaría su actividad en modo irregular[6].

Sin embargo, a pesar de la importancia tanto social como económica de la profesión, es una de las formas más precarias, peor remuneradas y desprotegidas de empleo. Son muchos los países en los que los trabajadores domésticos han estado excluidos de la protección de la normativa laboral[7], y en los que lo está, como en el nuestro, se ha hecho de forma limitada en relación a otras categorías de trabajadores. Esta situación es fruto de las particularidades que envuelven el trabajo doméstico y su consideración social como:

1. El contenido del trabajo incluye una multiplicidad de tareas consideradas socialmente competencia de las mujeres (limpieza, comida, cuidado de niños, enfermos, ancianos, etc.), lo que demuestra la alta feminización del sector. A nivel mundial la feminización alcanza el 88,7% de la población que lo ocupaba, de la que el 8,6% son niñas[8], constituyendo una fuerza de trabajo dispuesta a la emigración en los países en desarrollo con escasas oportunidades de empleo. Estas circunstancias ponen de manifiesto la vulnerabilidad del colectivo que lo integra, expuesto a explotación y abusos en el desempeño del trabajo, e incluso tráfico ilegal de personas[9]. En España de los 389.000 trabajadores en alta laboral en el Sistema Especial de empleados del hogar en 2021, el 96% son mujeres[10]. Del total de trabajadores en alta en 2021, el 42% son extranjeras y de estos el 94% son mujeres[11].
2. La percepción social de las tareas desarrolladas por este colectivo han sido consideradas tradicionalmente como propias de la mujer, lo que cualitativamente lleva asociada una desvalorización profesional importante. El trabajo doméstico se considera carente de valía económica, no generador de riqueza sino medio de satisfacción de necesidades familiares, lo que provoca vulnerabilidad económica de quien lo ejerce, con salarios bajos, en muchos casos invisible, y condiciones de trabajo que dejan mucho que desear.
3. La prestación del trabajo en el domicilio del empleador, donde se desenvuelve la vida familiar y se desarrollan derechos fundamentales como la intimidad, la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, imprimen un halo de indemnidad a las condiciones de trabajo difícilmente controlables por la Autoridad Laboral. A ello se une que al desarrollarse la actividad en el círculo de convivencia familiar es difícil su organización como colectivo y el ejercicio de la actividad sindical, con la consiguiente ausencia de negociación colectiva y olvido del colectivo por los sindicatos.
4. El aislamiento, la invisibilidad y la precariedad puede incrementarse cuando el trabajo se desarrolla en régimen interno, en los que los límites de la jornada son más difusos, la valoración del alojamiento y la manutención pueden absorber una parte considerable del salario, y pueden incrementarse los riesgos psicosociales y el abuso sexual dada la dificultad de control y comunicación.

Teniendo en cuenta esta situación, la preocupación de la OIT por este sector de actividad ha sido una constante en el tiempo, planteando la necesidad de integrarlo dentro de su objetivo fundamental de trabajo decente, y proporcionando incentivos y orientación a los Estados miembros para facilitar el acceso a condiciones de trabajo dignas a estos trabajadores. Con este objetivo se aprueba el Convenio 189 y la Recomendación 201, sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos[12], el cual establece un cuadro de derechos laborales básico y las actuaciones recomendadas para su consecución.

A nivel interno, el avance en la regulación de derechos y protección social de este colectivo ha sido lento a lo largo del tiempo, lo que ha perpetuando condiciones de trabajo precarias y lagunas que incidían en la discriminación múltiple, lo que condenaba a un sector de la población, mayoritariamente mujeres, a la pobreza y desprotección social a lo largo de la vida y especialmente en el periodo de vejez. Recientemente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) nos ha proporcionado un pronunciamiento[13] que ha venido a cambiar el rumbo de los derechos sociales del colectivo, con la consiguiente mejora de las condiciones de trabajo y la dignificación de una profesión tradicionalmente desvalorizada, pero imprescindible para el crecimiento social y económico.

Con el objeto de adecuar nuestro derecho a las exigencias europeas de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, aparece el reciente Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar[14]. La norma aprovecha para hacer una revisión de determinados aspectos de la normativa sociolaboral a efectos de llevar a cabo la equiparación de condiciones y eliminación de tratamientos diferenciales e injustificados que generaban desventajas en los términos requeridos tanto por la normativa antidiscriminatoria de la Unión Europea como por el Convenio 189 de la OIT, entre otros los derechos de Seguridad y Salud laboral.

Con este estudio pretendemos poner de relieve los cambios operados por la reciente Ley en la normativa sociolaboral que sin duda propiciaran la mejora de las condiciones de trabajo y vida del colectivo de trabajadoras del hogar, así como poner de manifiesto las cuestiones pendientes que deben ser objeto de tratamiento y desarrollo en regulaciones futuras, de manera que el trabajo del hogar familiar ostente la importancia que merece en consonancia con el contenido de las nuevas políticas públicas de conciliación y corresponsabilidad en las que se enmarca tanto el Plan Nacional Corresponsable como los planes autonómicos.

II. MARCO NORMATIVO  ^ 

La regulación de la protección social para los trabajadores domésticos no ha sido tarea fácil a través del tiempo. Los primeros seguros sociales hunden sus raíces en el mutualismo laboral. El Decreto de 17 de marzo de 1959[15] constituyó el Montepío Nacional del Servicio Doméstico[16]. La Ley de Bases de 1963, segundo hito en la carrera de protección de estos empleados, en su apartado 10.e) contempló el Régimen Especial de los Servidores domésticos, regulado posteriormente por el Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, bajo la denominación de Régimen Especial de Empleados de Hogar. Este Régimen pervivió durante más de cuatro décadas, hasta la Ley 27/2011 de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social (LAAMSS)[17] que, en el marco del proceso de racionalización y simplificación del sistema, decidió transformar el Régimen Especial en Sistema Especial.

La primera modificación se había llevado a cabo por la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de presupuestos Generales del Estado para 2011, que añade la disposición quincuagésima tercera a la Ley General de Seguridad Social, por la que se extiende desde el 1 de enero de 2011 la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de Empleados de Hogar que hasta entonces estaban privados de ella. Paralelo en el tiempo la Ley 27/2011 –modificada por el Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre[18], de mejora de la gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar– integra el Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar en el Régimen General, mediante un nuevo Sistema Especial. En la actualidad el Sistema Especial de empleados de hogar se encuentra regulado en la Sección 1ª del Capítulo XVIII del Título II de la LGSS, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre[19], denominada “Sistema Especial para empleados de hogar”.

En consonancia con los avances en protección social, la disposición adicional trigésima novena del Real Decreto 27/2011 habilitó al Gobierno para modificar la relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar. Con este fin se aprueba el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre[20], que derogó el Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto, que regulaba la relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar. La voluntad de ambas normas residía en la aproximación del régimen jurídico aplicable a estos trabajadores al común o general en materia laboral y de seguridad social, sin que en ningún caso se consiguiera plenamente, ya que las especialidades que fundamentaban un trato diferenciado en la protección siguieron vigentes. A pesar de los cambios normativos operados, persistieron diferencias que perpetuarían la tradicional desprotección del colectivo, como la exclusión de la protección por desempleo, la prevención de riesgos laborales y del Fondo de Garantía Salarial, o las diferencias en materia de despido.

En el caso de los derechos sociales, razones de oportunidad política ligadas a la situación económica en la que se llevó a cabo la reforma llevaron a no extender la protección por desempleo a los empleados del hogar. Consciente el legislador de la carencia, la propia norma dejo abierta la vía para que en un futuro la protección por desempleo se incluyera en el ámbito del Sistema especial de empleados del hogar, remitiendo la cuestión a la futura regulación de la relación laboral [disposición adicional 39ª, apartado 3.f) de la Ley 27/2010]. En cumplimiento de esta remisión el Real Decreto1620/2011, regulador de la relación laboral especial, en su disposición adicional 2ª volvió a aplazar la protección por desempleo, previendo que el Ministerio de Empleo y Seguridad Social constituyera un grupo de expertos para estudiar la viabilidad de la implantación de la protección, ello adaptado a las peculiaridades de la actividad que garantizara el principio de contributividad, solidaridad y sostenibilidad financiera.

Por otro lado, la misma disposición, en su apartado segundo, se comprometió a la realización de un estudio a fin de valorar la viabilidad de aplicar plenamente el régimen de extinción del contrato de trabajo de la relación laboral común establecido en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, a la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, así como la posibilidad de incluir el desistimiento del empleador, entendido como pérdida de confianza en el empleado, en alguna de las causas comunes de extinción del contrato de trabajo establecidas en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores. El pronóstico del legislador se ha alargado hasta fechas recientes en que se ha aprobado el Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, que viene a saldar la deuda histórica de protección y equiparación de derechos de este colectivo con el resto de los trabajadores por cuenta ajena.

Paralelo en el tiempo se incorporaría la actuación de la OIT en 2011 con la adopción del convenio 189 sobre trabajadoras y trabajadores domésticos, y la Recomendación 201 que lo complementa, sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos. Tanto el Convenio como la Recomendación indicen en la necesidad de que los Estados establezcan normas reguladoras de esta ocupación que favorezcan la mejora de las condiciones de trabajo, la protección social y el diálogo social. En ellos se definen los elementos que requieren especial atención respecto a las condiciones de trabajo como son la determinación del tiempo de trabajo, limitación de la edad para trabajar, tutela de los trabajadores migrantes y la protección de la seguridad y salud en el trabajo. Por lo que respecta a la protección social dirige un mandato a los estados a fin de garantizar condiciones no menos favorables que las aplicables a los trabajadores en general con respecto a la protección de la seguridad social, inclusive lo relativo a la maternidad. Este Convenio, que brinda una oportunidad para corregir la tradicional carencia de protección de estos trabajadores, tras mucha crítica por la doctrina y fomento desde instancias comunitarias promoviendo la adhesión, finalmente ha visto su ratificación por España el 9 de junio de 2022.

La ratificación de este Convenio implica un gran avance para dignificar el trabajo al servicio del hogar, a la vez que una apuesta por la regulación de la economía sumergida y protección de las trabajadoras migrantes que en su mayoría ocupan el trabajo en régimen de pernocta en el hogar familiar. A su vez, al ser un empleo ocupado mayoritariamente por mujeres, supone un progreso en la igualdad de género, como veremos en detalle en apartados sucesivos. La decisión que ha llevado a España a ratificar el Convenio, largamente demorado, proviene en gran parte de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 24 de febrero de 2022[21], la cual dictaminó que España estaba incurriendo en una discriminación indirecta contraria a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, por no reconocer el derecho a la protección por desempleo a las personas empleadas del hogar familiar en su gran mayoría mujeres.

Aunque el Tribunal Europeo se pronunció solo sobre el carácter discriminatorio de la regulación laboral respecto de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato, la Sentencia tuvo como consecuencia directa, no solo la ratificación del Convenio 189, sino el reconocimiento del Gobierno de su compromiso por culminar el proceso de equiparación de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar familiar con el resto de los trabajadores por cuenta ajena, que fue formulado en la Ley 27/2011 de actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social y el Real Decreto 1620/2011, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del Servicio del hogar familiar, en consonancia con el Convenio 189, y que más de una década después seguían pendientes.

Para dar respuesta a este compromiso se aprueba el Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre de 2022, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, el cual opta por revisar no solo la protección por desempleo sino de modo integral la regulación de las condiciones de trabajo en las que pudiera aplicarse de forma clara las consideraciones jurisprudenciales sobre el carácter discriminatorio del tratamiento diferenciado respecto al resto de actividades laborales. Así las cosas, la norma, sin olvidar las peculiaridades relevantes de la actividad laboral como: que la persona empleadora no tiene entidad empresarial; que la prestación de servicios se produce en un ámbito privado; la alta variabilidad en las jornadas (desde el tiempo parcial muy reducido a la jornada completa); la pluralidad, en determinados supuestos, de personas empleadoras, y de otras circunstancias, reconoce la necesidad de establecer los límites materiales de la configuración jurídica de la diferencia de trato regulada en las normas anteriores, ya que en este caso no solo suponen una reducción del nivel de protección, sino una tutela de derechos inferior a la prevista respecto de la relación laboral común. Ello unido a que es una profesión desarrollada mayoritariamente por mujeres resulta constitutivo de discriminación de género, y teniendo en cuenta que un alto porcentaje de estas son extranjeras también puede ser constitutivo de discriminación por origen racial o étnico, prohibido de forma explícita en nuestra normativa laboral [art. 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores], tanto en el empleo como en las condiciones de empleo.

En consecuencia, la norma tiene como objetivo determinar de entre los preceptos aplicables a las personas trabajadoras del hogar, aquellos cuya diferencia respecto del ordenamiento laboral o social común no están justificados por razón de las peculiaridades de esta prestación de servicios, constituyendo para este colectivo, compuesto casi de manera exclusiva por mujeres, una diferencia de trato o una desventaja particular carente de justificación objetiva y razonable y que, por ello, deben ser objeto de revisión, corrección y, en su caso, derogación. En virtud de este objetivo les extiende la protección por desempleo, tanto contributivo como no contributivo, en idénticas condiciones a las del resto de personas trabajadoras por cuenta ajena, aunque con ciertas especialidades relativas al cálculo de las bases y tipos de cotización aplicables. Acaba con la exclusión expresa del colectivo del ámbito de aplicación de la Ley de Prevención de riesgos laborales, garantizando así una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo doméstico, aunque con las especialidades que le son propias. Las incluye dentro de la protección del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA). Y, altera varios artículos del Real Decreto 1620/2011 relativos tanto a la aplicación de la normativa laboral común con carácter supletorio, como a la forma del contrato y, especialmente, lo relativo a la extinción del contrato, poniendo fin al desistimiento unilateral y sin causa. Todas ellas condiciones que desgranaremos en el siguiente capítulo de este estudio.

III. HACIA UNAS CONDICIONES DE TRABAJO DIGNAS  ^ 

A. Cobertura por desempleo  ^ 

El derecho a la protección por desempleo está recogido en el artículo 41 de nuestra Constitución como un derecho general al establecer que “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo” (art. 41). En desarrollo del mandato el artículo 264.1 LGSS establece que todos los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General están cubiertos por la protección contra el desempleo, siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia. A pesar del mandato Constitucional de protección generalizada especialmente en caso de desempleo, el artículo 251.d) LGSS disponía la exclusión de la protección a los empleados del hogar, con la consiguiente falta de cotización por la contingencia.

Esta desigualdad en el nivel de protección ha sido una reivindicación histórica desde la doctrina más autorizada, sindicatos y asociaciones de trabajadoras del hogar, al tratarse de uno de los déficit más importantes que tenía nuestro sistema en relación con el principio de igualdad, pues no olvidemos que esta desprotección social hundía sus raíces en patrones de segregación laboral con fuertes connotaciones de género, dado que es una profesión socialmente asignada a las mujeres y ejercida tradicionalmente por ellas. La ausencia de protección por desempleo pudo tener justificación en los orígenes de su regulación a través del Real Decreto 2346/1969, pero en la actualidad carecía de justificación objetiva, puesto que estamos ante un colectivo de auténticos trabajadores por cuenta ajena, a los que se daba un trato diferenciado en relación con otros trabadores en sus mismas circunstancias laborales como son los cuidadores a domicilio contratados por empresas o instituciones públicas y teletrabajadores.

La ausencia de protección igualmente chocaba con el derecho internacional al tratarse de un derecho reconocido por las normas internacionales del trabajo y por Naciones Unidas a todos los ciudadanos en igualdad[22]. El derecho a la igualdad del artículo 14 de nuestra constitución en relación con el 41 relativo al derecho a la Seguridad Social para todos los ciudadanos, especialmente en caso de desempleo, se corresponde con el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que prohíbe toda discriminación por razón de sexo, raza […], y los artículos 12 y 23 de la Carta Social Europea, por los que todas las personas tienen derecho a la Seguridad Social en igualdad.

Más específicas, la Directiva 79/7, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, en su artículo 4.1 establece que el principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, […] particularmente en lo relativo al ámbito de aplicación de los regímenes de Seguridad Social y las condiciones de acceso a los mismos. En la misma línea, la Directiva 2006/54 sobre la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo, en su art. 5 b), prohíbe la discriminación directa o indirecta por razón de sexo en lo relativo a la obligación de cotizar y el cálculo de las cotizaciones. El artículo 9.e) de esta Directiva considera contrario al principio de igualdad “establecer condiciones diferentes de concesión de prestaciones o reservar estas a trabajadores de uno de los sexos”.

Las razones que tradicionalmente se han alegado desde los poderes públicos para su exclusión están relacionadas con las peculiaridades del empleo doméstico, fundamentalmente la dificultad que plantea el control del fraude, teniendo en cuenta la peculiaridad del centro de trabajo: el hogar familiar, dotado de protección a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio recogidos en el artículo 18 CE. De otro lado se ha alegado la dificultad de contabilizar las horas realmente trabajadas, a efectos de cotización vinculada al tiempo de trabajo y al salario. Como hemos señalado al principio del trabajo, más de un 25% de la población activa dedicada al trabajo en el hogar realizaría su actividad en modo irregular[23], y en muchos casos se trata de inmigrantes indocumentadas[24]. A esto se unía la falta de control sobre la decisión de extinción del contrato por desistimiento, lo que permitía al titular del hogar familiar desistir de la relación de empleo doméstico sin necesidad de alegar causa justa.

En este contexto, el Gobierno español y la TGSS alegaban, que la exclusión respondía a una medida de política social, dado que el incremento de las cargas y de los costes salariales resultantes del aumento de la cotización para cubrir la contingencia de desempleo podría traducirse en una disminución de las tasas de empleo en el sector, en forma de reducción de nuevas contrataciones y de extinción de contratos, así como en aumento del trabajo ilegal y fraude a la Seguridad Social, lo que en consecuencia llevaría a la reducción de la protección de los trabajadores del sector[25].

Estos argumentos a criterio del TJUE no eran suficientes para justificar la falta de protección ante situaciones de desempleo y la diferencia de trato respecto de otros trabajadores por cuenta ajena, y así lo expresa en la sentencia de 24 de febrero de 2022 al considerar que la opción legal de exclusión de la prestación por desempleo “no parece aplicarse de manera coherente en comparación con otros colectivos de trabajadores que disfrutan de esas mismas prestaciones pese a presentar características y condiciones análogas a las de estos trabajadores[26], y por tanto riesgos análogos en término […] de fraude a la Seguridad Social y de […] trabajo ilegal”. El Tribunal consideró que la medida no era necesaria para alcanzar los objetivos de política social pretendidos, y más bien generaba una mayor desprotección del colectivo, que se traduce en una situación de desamparo social[27].

Se señala que la exclusión de la protección por desempleo no solo afectaba a la carencia de rentas en caso de despido que no se repara desde el sistema, sino que tenía otros efectos colaterales tanto o más perniciosos a medio y largo plazo como son: la perdida de cotización durante el tiempo de desempleo; las consecuencias sobre otras prestaciones que están supeditadas a la extinción del derecho a la prestación por desempleo como la incapacidad permanente o las ayudas sociales para mayores desempleados; la falta de participación en las medidas de intervención estatal destinadas a personas en situación de desempleo, y la no incorporación a programas de recolocación, formación o reinserción. Por otra parte, la falta de cobertura del desempleo impedía que en el caso de interrupción de prestaciones o subsidio generados por otra actividad para dedicarse a la actividad de empleo doméstico no permite su reanudación. Por todo ello, es claro que la exclusión entrañaba una mayor desprotección social de estas trabajadoras que las sumía en una situación de desamparo social.

1. Reconocimiento del derecho  ^ 

Gracias al pronunciamiento del TJUE el trabajo doméstico cuenta hoy con la protección por desempleo en su nivel contributivo y asistencial. La forma escogida por el Real Decreto-ley 16/2022 ha sido sencilla, derogando directamente el precepto legal que establecía la exclusión. Al efecto el artículo tercero de la norma deja inalterado el Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social, en aquellos aspectos que no establecen tratamientos diferenciales injustificados y menos favorables sino que constituyen meros ajustes fundamentalmente formales y de gestión, justificados por el carácter no empresarial de la persona empleadora y por las especiales características de la prestación de servicios en este sector de actividad. Sin embargo, entra en la modificación directa de aquellos preceptos de la normativa de Seguridad Social que sitúan a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores sin que exista justificación en virtud de factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.

Por ello se suprime el apartado d) del artículo 251 LGSS, a efectos de que las personas trabajadoras no queden excluidas de la acción protectora del sistema especial. Así mismo se incorpora en el artículo 267.1.a) LGSS un nuevo apartado 8º donde se recoge como situación legal de desempleo la extinción por las causas justificadas contempladas en el artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011. De este modo la prestación por desempleo forma parte ya de la acción protectora del sistema especial de empleados de hogar haciendo obligatoria la cotización por desempleo. La obligación de cotizar, tanto para la trabajadora como sus empleadores, comienza desde el 1 de octubre si la relación laboral es de al menos 60 horas mensuales, y el 1 de enero de 2023 si fuera de menos horas.

La norma no introduce consideraciones suplementarias más allá del efecto inmediato de reconocimiento del derecho, de forma que debemos entender que a partir del 1 de octubre de 2022 las personas incluidas en el sistema especial del servicio del hogar familiar, con contratos vigentes en el momento de la entrada en vigor de la Ley, comenzarán a acumular cotizaciones a efectos de ir generando derechos a prestaciones conforme a la normativa general.

2. Nuevas reglas de cotización  ^ 

Las reglas para el cálculo de las bases de cotización y tipos se fijan en la nueva redacción de la disposición transitoria decimosexta LGSS. A la vez, se establecen reglas especiales para el periodo de aplicación paulatino del 1 de octubre de 2020 hasta 1 de enero de 2023, en la disposición transitoria segunda del Real Decreto 16/2022. Todo ello sin perjuicio de que a partir del 1 de enero de 2024 las reglas de cotización se equipararán con el resto de los trabajadores, y se realizarán en los términos establecidos en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

a. Bases de cotización  ^ 

Las bases de cotización por contingencias comunes y profesionales se determinan con arreglo a una escala, en función de la retribución percibida por los empleados de hogar, prevista anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Para el año 2023 se establece una nueva tabla de retribuciones y bases de cotización que se recogen en la escala de más abajo. Tanto los intervalos de retribuciones como las bases de cotización se actualizarán en la misma proporción que lo haga el salario mínimo profesional para el año 2023. La tabla, que ahora tiene diez tramos pasa a ocho, eliminando los dos más altos. Además, sube la base de cotización mínima (esta es la que se aplica a todas las trabajadoras que cobren hasta 269 euros al mes) que pasará de los 231 euros actuales a 250. Eso significa que quienes tengan relaciones laborales de menos horas y que no lleguen a esos 269 euros mensuales en un hogar pagarán algo más. En cambio, bajan las bases de cotización en el resto de los tramos, que pagarán algo menos.

A partir del año 2024, las bases de cotización por contingencias comunes y profesionales se determinarán conforme a lo establecido en el artículo 147 LGSS, que estará constituida por la remuneración total que con carácter mensual tenga derecho a recibir el trabajador cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, sin que la cotización pueda ser inferior a la base mínima que se establezca legalmente. Cuando este cambio sea efectivo las prestaciones experimentarán una mejora considerable, pues al salario regular se sumarán las horas extraordinarias, si las hubiera, en el caso de trabajador a jornada completa, o las complementarias si fuera a tiempo parcial. En la actualidad, al fijarse la cotización en función de la escala, la suma de las horas extraordinarias, en el caso de comunicarse su realización, tiene una repercusión indirecta en el cálculo de la base reguladora de la prestación en función de si su cómputo implica o no un cambio en el tramo de cotización.

Las bases de cotización para la contingencia de desempleo y para determinar las aportaciones al Fondo de Garantía Salarial entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre de 2022 se ajustarán a lo dispuesto en la vigente Ley de Presupuestos Generales del Estado. Para el año 2023 las bases serán las establecidas en el cuadro previsto en la norma –reproducidas más arriba– incrementadas en la misma proporción que lo haga el salario mínimo profesional en este periodo. A partir de 2024 serán las correspondientes a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional conforme se establece en el artículo 19.3 LGSS para todos los regímenes de la Seguridad Social.

b. Tipos de cotización aplicables  ^ 

Para la cotización por contingencias comunes, sobre la base de cotización que corresponda, según lo especificado más arriba, se aplicará el tipo y su distribución entre empleador y empleado que se establezca en la respectiva Ley de Presupuestos Generales del Estado, para el Régimen General de la Seguridad Social.

Para la cotización por contingencias profesionales, sobre la base de cotización que corresponda se aplicará el tipo de cotización previsto en la tarifa de primas establecidas legalmente, siendo la cuota resultante a cargo exclusivo del empleador.

Para la cotización por desempleo y al Fondo de Garantía Salarial se aplicarán los tipos de cotización y su distribución que se establezcan en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. Los tipos aplicables entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre de 2022 serán los siguientes:

1. El tipo de cotización por desempleo será del 6,05 del que el 5 por ciento será a cargo del empleador y el 1,05 por ciento a cargo del empleado.
2. El tipo de cotización al Fondo de Garantía Salarial será de 0,2 a cargo exclusivo del empleador.

Estos porcentajes se suman a las cotizaciones a la Seguridad Social que ya pagan tanto trabajadoras como empleadores, que se mantienen igual durante lo que queda de 2022: Un 1,5% que paga solo el empleador por contingencias profesionales; y un 28,3% por contingencias comunes, de los que el 4,7% es para la trabajadora y el 23,6% para el empleador.

3. Otras cuestiones relacionadas con la cotización  ^ 

1. En el caso del trabajo a tiempo parcial, un sistema de prestación de servicios muy extendido en el empleo doméstico, para el cálculo del coeficiente de parcialidad a efectos del reconocimiento de diferentes prestaciones también se prevé una aplicación paulatina; de manera que la norma general del art. 247 de la LGSS no comenzará a aplicarse hasta el 1 de enero de 2024. Hasta 31 de diciembre de 2023 las horas efectivamente trabajadas se determinarán en función de la base de cotización que corresponda según los tramos, divididas por el importe fijado para la base mínima horaria del Régimen General de la Seguridad Social fijado por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio.
2. Igualmente queda aplazada hasta 2024 la aplicación del mecanismo de integración de lagunas para el cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes y de jubilación previstos en los artículos 197.4 y 209.1b) LGSS. De manera que hasta esa fecha las pensiones que se generen por estas contingencias respecto de los periodos de cotización en el sistema especial solo se tendrán en cuenta los periodos realmente cotizados.

El retraso en la desaparición de los tramos y consiguiente cotización por los salarios reales supone un perjuicio para la cuantía de las prestaciones, lo que se agrava con el retraso en la aplicación del mecanismo de integración de lagunas, aspectos ya criticados por la doctrina[28].

4. Requisitos de inscripción  ^ 

Se modifica el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero. Al respecto se prescribe que a partir del 1 de enero de 2023 en las solicitudes de alta formuladas con respecto a los trabajadores incluidos en el Sistema Especial deberán figurar, además de los datos establecidos con carácter general, el código de la cuenta de la entidad financiera en la que ha de domiciliarse el pago de la cotización y los datos correspondientes al tipo de contrato de trabajo y al contenido mínimo de este, consistente en el número de horas de trabajo mensuales y semanales, en el importe del salario pactado, tanto por hora realizada como mensual, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, así como, en su caso, en el importe del salario mensual acordado en especie y en la existencia o no de pacto de horas de presencia y/o de horas de pernocta, junto con la retribución por hora pactada (art. sexto del Real Decreto-ley 16/2022).

Igualmente, a partir del 1 de enero de 2023, como en el resto de los empleos, las personas empleadoras asumirán las obligaciones en materia de altas, bajas, modificaciones de las condiciones de trabajo y cotización en relación con las trabajadoras que presten servicio durante menos de sesenta horas mensuales por empleador. Hasta esta fecha se permitía que fuera la trabajadora quien asumieran de forma directa el alta y la cotización en el sistema especial sí así se había pactado, lo que generaba que muchas de ellas no lo hicieran, incluso cuando el empleador asumía los costes, con el consiguiente perjuicio para su carrera de seguro. A efectos de su regularización, las personas empleadoras deberán comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social, durante el mes de enero de 2023, los datos necesarios para el cálculo y el pago de las cuotas de la Seguridad Social, y en especial los datos bancarios precisos para el pago de las cotizaciones, así como la entidad gestora o en su caso colaboradora de la Seguridad Social por la que optan a efectos de la cobertura de las contingencias profesionales, siempre y cuando todos estos datos no se hubiesen comunicado con anterioridad (disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 16/2022).

5. Beneficios en las cotizaciones  ^ 

Con el fin de favorecer la estabilidad y la legalización de las personas trabajadoras en el ámbito doméstico, dado que el empleo sumergido en este sector es muy elevado, la norma regula diferentes beneficios para los empleadores dependiendo de las situaciones de los hogares. Una primera bonificación consiste en la reducción del veinte por ciento en la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al Sistema Especial para Empleados de Hogar a las personas que tengan contratada o contraten bajo cualquier modalidad contractual a una persona y la den de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. Asimismo, con el fin de minorar la carga por las nuevas cotizaciones, tendrán derecho a una bonificación del ochenta por ciento en las aportaciones empresariales a la cotización por desempleo y al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) en este Sistema Especial. Estas bonificaciones entran en vigor al tiempo que las cotizaciones: el 1 de octubre de 2022.

Como alternativa a esta reducción, pero con fecha de aplicación a partir del 1 de abril de 2023, las personas empleadoras que den de alta en el Régimen General a una persona trabajadora al servicio del hogar tendrán derecho, durante toda la situación de alta en dicho régimen, a una bonificación del treinta o del cuarenta y cinco por ciento en la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al Sistema Especial, cuando cumplan determinados requisitos de patrimonio y/o renta de la unidad familiar o de convivencia de la persona empleadora, que serán determinados reglamentariamente. La determinación del derecho a las bonificaciones en las cuotas corresponde al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE). Estas bonificaciones solo serán aplicables respecto de una única persona empleada de hogar en alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cada persona empleadora. Si hubiese más de una persona empleada de hogar en alta en dicho Régimen por cada persona empleadora, la bonificación será aplicable únicamente respecto de aquella que figure en alta en primer lugar (disposición adicional primera del Real Decreto-ley 16/2022).

Hasta ahora, para las familias numerosas, con independencia de la renta, el veinte por ciento de bonificación en la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes podía llegar al cuarenta y cinco por ciento. Esta bonificación especial se eliminará el 1 de abril de 2023 para dar paso a bonificaciones del treinta o del cuarenta y cinco por ciento por renta y patrimonio, que se aprobarán, según marca el Decreto Ley, en los próximos meses.

Las administraciones tributarias, incluidas las de régimen foral, estarán obligadas a suministrar al Servicio Público de Empleo Estatal la información sobre beneficios en la cotización que le compete.

También se aplican respecto de la contratación a trabajadores con discapacidad incluidos en el Sistema Especial las deducciones en la cotización a la Seguridad Social establecidas en el artículo 2.2 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo. En este caso los empleadores tendrán derecho a una bonificación de 425 euros/mes (5100 euros/año) si el trabajador con discapacidad está incluido en alguno de los grupos siguientes: a) personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al treinta y tres por ciento. Y, b) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al sesenta y cinco por cien.

Igualmente será de aplicación la bonificación prevista en el Real Decreto-ley 11/1998, de 4 de septiembre, del cien por cien en las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta, a los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadoras del hogar que tengan suspendido su contrato de trabajo durante los períodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento en los términos establecidos en el número 4 del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores.

Lo mismo en el caso de contratación para cubrir a trabajadoras en periodo de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural o suspensión por paternidad, a que se refiere la disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad. La bonificación a aplicar será del cien por cien en las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta.

B. Contrato de trabajo: forma y efectos  ^ 

Para crear unas condiciones equiparables al resto de las actividades laborales se modifica el artículo 5.1. 2 y 4 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, referido a la forma del contrato de trabajo. Se establece que la forma se ajustará a lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores; luego como norma general debe realizarse por escrito cuando de manera regular se realicen trabajos con una duración igual o superior a cuatro semanas. Todos los trabajos esporádicos con duración menor podrán acordarse verbalmente sin necesidad de tramitar un contrato por escrito, siendo el empleador el responsable de formalizar la relación laboral. En cualquier caso, es importante señalar que, en defecto de pacto escrito, el contrato de trabajo se presumirá concertado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario. Al igual que establece el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 8.2, cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral.

La persona trabajadora deberá recibir información sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, cuando no figuren en el contrato formalizado por escrito, sea cual sea la duración del mismo. Con esta previsión la norma se adecua a las exigencias de la Directiva Europea 2019/1152, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea. Dentro de la información deberá comprender:

1. Las prestaciones salariales en especie, cuando se haya convenido su existencia.
2. La duración y distribución de los tiempos de presencia pactados, así como el sistema de retribución o compensación de los mismos.
3. El régimen de las pernoctas de la persona empleada de hogar en el domicilio familiar, en su caso.

C. Extinción de la relacion laboral  ^ 

Otra de las novedades importantes del Decreto Ley es la transformación del régimen de extinción del contrato de trabajo en la relación laboral especial. En este punto se modifica el artículo 11 del Real Decreto 1620/2011 eliminando la mayoría de las diferencias que existían con anterioridad y que hacían que la protección frente al despido fuera inferior a la establecida para el resto de los trabajadores por cuenta ajena.

El desistimiento unilateral de la persona empleadora era una peculiaridad característica de la regulación, y aunque era indemnizado (12 días año con un máximo de 6 mensualidades), la falta de necesidad de alegar causa y la cuantía menor de la indemnización que la fijada para la improcedencia del despido incentivaban a la persona empleadora a optar por esta modalidad extintiva; lo que situaba en una situación de máxima desprotección a este colectivo. El propio Real Decreto-ley expresa que esta figura provocaba el desvanecimiento de los límites garantistas del despido objetivo, al existir una vía intermedia de convalidación de la extinción. Así pues, la supresión de esta institución resultaba necesaria desde el momento en que constituía una diferencia de trato no justificada en perjuicio de las trabajadoras que, además, tenía como efectos una mayor desprotección, un déficit de tutela en los casos de discriminación y un incremento de la precariedad y vulnerabilidad de este colectivo.

Ahora la norma especifica que la relación laboral del hogar familiar podrá extinguirse por las causas establecidas en el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores, aplicándose la normativa laboral común, salvo en lo que resulte incompatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación. Eliminando así las restricciones concretas señaladas en el precedente artículo 11.1, salvo que sean justificadas en atención a las particularidades de la relación laboral en el hogar.

Derivado de las peculiaridades y como sustituto del desistimiento se contemplan una serie de causas objetivas específicas de esta relación laboral que habilitarían la extinción, asegurando que la decisión extintiva ha sido adoptada por la persona empleadora en base a unas circunstancias valorables objetivamente. Como causas que pueden justificar la extinción, y sujetas al régimen jurídico previsto en el precepto señala (art. 5 del Real Decreto-ley 16/2022):

• La disminución de los ingresos de la unidad familiar o incremento de sus gastos por circunstancias sobrevenidas, como por ejemplo la pérdida del trabajo o la declaración de incapacidad para el trabajo de la persona empleadora.
• La modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar que justifican que se prescinda de la persona trabajadora del hogar, como podrían ser, entre otras, la asunción de las citadas tareas por el servicio público o el cambio en las necesidades de cuidado de algún miembro de la unidad familiar.
• El comportamiento de la persona trabajadora que fundamenta de manera razonable y proporcionada la pérdida de confianza de la persona empleadora.

Esta última, derivado del grado de subjetividad que encierra la pérdida de confianza, puede resultar un cajón de sastre donde reconducir muchas decisiones extintivas de la persona empleadora[29].

El despido, fundamentado en cualquiera de estas causas, debe comunicarse por escrito a la trabajadora, en el que conste de forma clara la voluntad de dar por finalizada la relación laboral y la causa por la que se adopta dicha decisión. De forma simultánea a la comunicación de la extinción se debe poner a disposición de la trabajadora una indemnización equivalente al salario que corresponda a doce días por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

En cuanto al preaviso se estipula que, si la relación laboral ha superado el año de servicios, la comunicación debe hacerse como mínimo con veinte días de antelación, y si fuera inferior a este tiempo será suficiente con preaviso de siete días. Durante el periodo de preaviso para la extinción la persona que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de retribución, a una licencia de seis horas semanales para la búsqueda de empleo. El preaviso puede sustituirse por el salario correspondiente a este periodo.

De incumplirse los requisitos relativos a la forma escrita de la comunicación de extinción o la puesta a disposición de la indemnización, se presumirá que la persona empleadora ha optado por la aplicación del régimen extintivo del despido común recogido en el Estatuto de los Trabajadores, con la consiguiente aplicación del régimen jurídico ordinario. Esta presunción no resultará aplicable por la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización, ello sin perjuicio de la obligación de la persona empleadora de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo, o el pago de indemnización en la cuantía correcta.

Cuando estemos ante una trabajadora en régimen interno en el hogar familiar, la decisión extintiva no podrá llevarse a cabo entre las diecisiete horas y las ocho horas del día siguiente, salvo que la extinción del contrato esté motivada por falta muy grave a los deberes de lealtad y confianza.

Por lo que respecta a la indemnización, como se observa, la derivada de las nuevas y específicas causas de extinción sigue siendo de doce días por año de servicio con el límite de seis mensualidades. En cuanto al despido improcedente, se elimina la especialidad por lo que la indemnización será equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año (art. 56 ET). En el caso del despido objetivo por alguna de las causas consignadas legalmente en el artículo 52 ET, la indemnización que corresponde será de 20 días de salario por año de servicio, pero en este caso con el límite de 12 mensualidades (art. 53 ET).

Al indicar la norma que en materia de despido se aplica la normativa laboral común, parece haberse superado el debate judicial sobre la inaplicación de la nulidad objetiva de la trabajadora embarazada. Así se deduce de la exposición de motivos al especificar que la inaplicación en el caso del desistimiento del principio de nulidad objetiva del despido de la trabajadora embarazada, cuya finalidad es la de proporcionar una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, es prueba palpable de la limitación de derechos fundamentales que soportaban las trabajadoras del sector.

Ahora bien, la acotación “salvo en lo que resulte incompatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de la relación” suscita la duda de si esto puede modular las consecuencias que derivan de la nulidad en lo que respecta a la readmisión, dado que el carácter personal de la prestación y que esta se presta dentro de la vida privada del empleador puede suponer la pérdida de confianza por ambas partes haciendo inviable la relación laboral. Recordemos en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2022[30], donde se declara la nulidad del despido de la trabajadora embarazada que presta servicio como empleada del hogar, y ello con independencia de que tal circunstancia fuera conocida por el empleador. La conclusión es que la protección objetiva del embarazo también debe aplicarse al despido de la trabajadora al servicio del hogar familiar al tratarse de la protección de un derecho fundamental.

Sin embargo, cuando se trata de fijar las consecuencias jurídicas de tal declaración, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 12 de junio de 2018[31], concluye que no procede la readmisión en un supuesto de despido nulo por la configuración de la especial relación de empleada de hogar al tratarse de una relación personal. Esta circunstancia debe suplirse con la extinción indemnizada por el daño y perjuicio causado por la vulneración de un derecho fundamental, junto con el otro efecto del despido nulo como es el devengo de los salarios de tramitación. Solución con la que está conforme la trabajadora, y por tanto no es objeto de revisión por el Tribunal Supremo.

D. Protección del Fondo de Garantía Salarial  ^ 

Otra de las grandes novedades de cara a la equiparación de derechos y protección del colectivo de personas trabajadoras al servicio del hogar familiar es la cotización de las personas empleadoras e intervención del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), a fin de proporcionales coberturas indemnizatorias en los supuestos de insolvencia o concurso de las empleadoras.

Como reconoce el Gobierno, la exclusión de la cobertura por el Fondo de Garantía Salarial a las personas trabajadoras en el hogar era una diferencia de trato injustificada, dado que en la actualidad es posible la declaración de insolvencia de las unidades familiares por la ley de segunda oportunidad (Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social). Asimismo, la ratificación del Convenio 189 de la OIT, junto con la Recomendación 201 de la OIT, sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, comprometen a los Estados a asegurar que los trabajadores domésticos disfruten de condiciones que no sean menos favorables que las que se apliquen a los demás trabajadores en general en lo relativo a la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia o de fallecimiento del empleador.

En coherencia con ello, la norma incorpora la relación laboral de este colectivo al catálogo de beneficiarios de las indemnizaciones reconocidas por el (FOGASA) en caso de despido o extinción del contrato (art. 33.2 ET)[32]; a la vez que modifica el Real Decreto 1620/2011 a fin de que resulte aplicable a las personas trabajadoras de la relación laboral especial lo establecido en el artículo 33 ET con relación a la intervención del Fondo de Garantía Salarial[33].

Por otro lado, se modifica la normativa sobre el FOGASA, Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, para reconocer, por un lado, la obligación de cotización de las personas empleadoras del servicio doméstico[34] y, por otro, proporcionando una cobertura indemnizatoria a las personas trabajadoras del servicio doméstico en los casos de insolvencia o concurso de las empleadoras[35].

La indemnización se calculará a razón de 12 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con el límite máximo de 6 mensualidades, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias (arts. 33.2 ET y 19.6 del Real Decreto 505/1985). En este punto hay que señalar que, a pesar del beneficio por la inclusión dentro del ámbito de cobertura, la cobertura es inferior a la del resto de trabajadores por cuenta ajena.

E. Seguridad y salud  ^ 

Otro de los grandes logros que introduce el Real Decreto 16/2022, en orden a la equiparación de los trabajadores del servicio del hogar familiar a la relación laboral común, es la inclusión en el ámbito de aplicación de la normativa de Prevención de Riesgos laborales; lo que hace en el art. primero con la supresión del apartado 4 del artículo 3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL)[36], aunque aplaza el detalle del contenido a una futura regulación reglamentaria. Se trataba de otra demanda largamente esperada que por fin parece que comienza su andadura. Una vez ratificado el Convenio 189 de la OIT, la consecuencia inmediata era abordar la laguna en materia de seguridad y salud, dado que se trata de una materia angular tanto en el Convenio como en la Recomendación 201, además de imprescindible para mejorar las condiciones de vida y salud de este colectivo y eliminar las discriminaciones a las que estaba sometido.

Como recordamos, el artículo 3.4 LPRL, optó por dejar la relación laboral especial de los empleados del hogar fuera de su ámbito de aplicación, camino que siguió el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, regulador del nuevo régimen jurídico de la relación laboral de estos trabajadores. Aunque ninguna de las dos normas especificó las razones de la exclusión, parece claro que hundía sus raíces en las propias características de la actividad y el lugar de prestación del servicio, el hogar familiar, que dificulta el control del cumplimiento de las obligaciones ante la posible vulneración de derechos a la intimidad personal y familiar y la inviolabilidad del domicilio, a lo que se une la particularidad del empleador, carente de la solvencia atribuible a una empresa, como así lo determina la jurisprudencia cuando ha tenido ocasión de pronunciarse[37]. A ello se unió la orientación de la Directiva comunitaria 89/391, Relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, traspuesta al ordenamiento interno por la LPRL, que excluye del término “trabajador” a los trabajadores al servicio del hogar familiar [art. 3.a)]. Así las cosas, el legislador se limitó a los criterios comunitarios y los trasladó al derecho interno sin más.

Ahora bien, como pone de manifiesto el Gobierno en la exposición de motivos, aun cuando no puede obviarse que la persona empleadora no tiene entidad empresarial, este hecho no puede ser óbice para conseguir la plena protección de estas trabajadoras en el ámbito preventivo, puesto que ello resulta esencial no solo para asegurar la equiparación de condiciones que exige la normativa antidiscriminatoria de la Unión Europea y el Convenio 189 de la OIT, sino también para garantizar el derecho constitucional a la salud que corresponde a todas las personas. No olvidemos que otras relaciones laborales como el trabajo a distancia o teletrabajo, se les aplica la normativa preventiva[38]. Igualmente incluidos estaban ya los trabajadores que realizando las mismas tareas son contratados a través de instituciones públicas, entidades privadas o una ETT, bajo la cobertura de una relación laboral común [art. 2.1.b) LPRL y c) del Real Decreto 1620/2011]. Igual ocurre con los cuidadores profesionales de ayuda domiciliaria, cuyas tareas de cuidado van unidas a las domésticas.

Una vez derogada la exclusión, a fin de garantizar un nivel de protección adecuado y equivalente a cualquier otro trabajador, la norma añade una disposición adicional décimo octava a la LPRL sobre “Protección de la seguridad y la salud en el trabajo de las personas trabajadoras en el ámbito de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar”, en la que se especifica que las personas trabajadoras tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, especialmente en el ámbito de la prevención de la violencia contra las mujeres, teniendo en cuenta las características específicas del trabajo doméstico, en los términos y con las garantías que se prevean reglamentariamente a fin de asegurar su salud y seguridad. La norma habilita al Gobierno para que en el plazo de seis meses lleve a cabo este desarrollo reglamentario. Como se observa, de cara a la reglamentación, el legislador no abandona la premisa de contar con la especialidad de la relación laboral; de manera que estaremos expectantes para ver el alcance del contenido del derecho.

Como orientación debe tenerse en cuenta las prescripciones del Convenio 189 que introduce la obligación de adoptar de forma progresiva medidas eficaces que garanticen el derecho en consulta con las organizaciones más representativas de los trabajadores y empleadores en general, y de los trabajadores domésticos cuando existan (art. 13). Como medidas concretas recomienda, entre otras:

• Eliminar o reducir al mínimo, en la medida en que sea razonablemente factible, los peligros y riesgos relacionados con el trabajo, con miras a prevenir los accidentes, enfermedades y muertes y a promover la seguridad y la salud laborales en los hogares que constituyen lugares de trabajo.
• Establecer un sistema de inspección suficiente y apropiada, y sanciones adecuadas en caso de infracción de la legislación laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo.
• Instaurar procedimientos de recopilación y publicación de estadísticas sobre enfermedades y accidentes profesionales relativos al trabajo doméstico, así como de otras estadísticas que se consideren útiles para la prevención de los riesgos y los accidentes en el contexto de la seguridad y la salud en el trabajo.
• Prestar asesoramiento en materia de seguridad y salud en el trabajo, inclusive sobre los aspectos ergonómicos y el equipo de protección.
• Desarrollar programas de formación y difundir orientaciones relativas a los requisitos en materia de seguridad y salud en el trabajo que son específicos del trabajo doméstico.

En tanto llega la reglamentación, no olvidemos que el propio Real Decreto 1620/2011 indica que el empleador está obligado a cuidar de que el trabajo se realice en las debidas condiciones de seguridad y salud, para lo que debe adoptar medidas eficaces, teniendo en cuenta las características específicas del trabajo doméstico (art. 7.2). Y, dado que hay una remisión expresa del Real Decreto-ley a la aplicación supletoria del ET a la relación laboral especial, le es de aplicación la normativa preventiva en todo lo que no entre en colisión con la especialidad de la relación.

Por otro lado, la Disposición hace hincapié en la necesidad de prevenir y proteger al colectivo frente a la violencia, por lo que la nueva reglamentación deberá ser acorde al Convenio 190 OIT sobre violencia y acoso en el trabajo, de 21 de junio de 2019, ratificado por España el 9 de junio de 2022[39], con entrada en vigor para nuestro país el 25 de mayo de 2023; así como la Directiva 2000/78/CEE que establece el marco general para la igualdad de trato en el trabajo; el acuerdo marco europeo sobre acoso y violencia en el lugar de trabajo, de 26 de abril de 2007, y la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. En el caso de los trabajadores sensibles, es de aplicación el Convenio 103 de la OIT relativo a la protección de la maternidad, del que no se excluye a las trabajadoras domésticas. La Directiva 92/85 sobre la tutela de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia, que tampoco las excluye. Y, en transposición de esta directiva en la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida laboral y familiar, y sus normas de desarrollo.

Con todo, sigue siendo necesario determinar el contenido mínimo que oriente su cumplimiento, máxime si tenemos en cuenta las características del empleador, por lo general desconocedor de las normas laborales. Igualmente necesaria es la creación de un listado de infracciones y sanciones, así como el diseño de medidas de control que de consistencia práctica a la inclusión dentro de la LPRL, en línea con lo dispuesto por el Convenio 189.

La falta de especificación legal de las obligaciones genera consecuencias, no solo en el plano de la prevención sino también a nivel de resarcimiento de los daños sufridos. Cuando la norma no concreta las obligaciones preventivas resulta prácticamente inviable la imputación de responsabilidad al empleador derivada de las deficientes condiciones de seguridad y salud laboral[40]. Lo que aboca a estos trabajadores a una desprotección frente a los riesgos laborales. En este punto tenemos que recordar que la nueva norma no elimina las restricciones de la letra c del artículo 251 LGSS en relación a las responsabilidades empresariales por incumplimientos de obligaciones; por lo que el trabajador no podrá exigir el recargo de prestaciones derivado del incumplimiento de medidas de seguridad. Así lo regula expresamente el artículo 3 del Real Decreto 1596/2011, que tampoco ha sido modificado: “no será de aplicación a los empleados del hogar el recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de prevención de riesgos laborales, a que se refiere el artículo 164 de la Ley General de Seguridad Social”. Una vez más el legislador mantiene la exoneración de responsabilidades del empleador, se entiende, en virtud de la dificultad que entraña la verificación de las circunstancias en las que pueda producirse el accidente o la enfermedad derivado de la inviolabilidad del domicilio familiar.

F. Hacia un cuadro de enfermedades profesionales con perspertiva de genero  ^ 

Otra previsión importante de la norma a efectos de la equiparación de derechos y la igualdad, y que sin duda reportará mejoras en las condiciones de trabajo y la protección frente a los riesgos laborales, se contempla en la disposición adicional cuarta, en la que se establece el compromiso del Gobierno de crear en el plazo de seis meses una comisión de estudio cuyo objetivo es la inclusión de la perspectiva de género en el cuadro de enfermedades profesionales regulado en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, a efectos de que se identifiquen y se corrijan las deficiencias que existen en el ámbito de la protección ante las enfermedades profesionales de los trabajos desarrollados mayoritariamente por mujeres.

Esta comisión estará encargada de elaborar una propuesta de reforma del Real Decreto, y estará integrada por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, el Ministerio de Igualdad, a través del Instituto de las Mujeres, y el Ministerio de Sanidad, así como por las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas.

G. Cualificación profesional  ^ 

En línea con lo establecido en el Convenio 189 y su recomendación complementaria 201, la norma establece el compromiso del Gobierno en el desarrollo de políticas de formación y acreditación para las personas empleadas del hogar dedicadas al cuidado o la atención de las personas que formen parte del ámbito doméstico y familiar, en las que se tendrá en cuenta las particulares condiciones de trabajo de este sector y el perfil de las trabajadoras empleadas en el mismo (disposición adicional 6.ª del Real Decreto-ley 16/2022). La formación y acreditación en este ámbito debe ir de la mano con las nuevas políticas públicas de conciliación y corresponsabilidad en las que se enmarcan tanto el Plan Nacional corresponsable como los autonómicos que se han ido desarrollando recientemente[41]. La formación y acreditación de competencias profesionales en este ámbito permitirán dignificar la profesión y ofrecer garantías a las familias en relación con las competencias de las personas que contratan para el cuidado familiar.

Es de justicia social que los cuidados familiares y el trabajo doméstico empiece a recibir la importancia que merecen, y como sociedad superemos el estereotipo creado en torno a las tareas del hogar y el desvalor de estos trabajos. No olvidemos que los cuidados se encuentran en el centro de las transformaciones económicas y sociales en el Estado Español (Eje cuarto, política palanca VIII, del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia del Gobierno de España)[42], en consonancia con la Estrategia Europea de Cuidados para cuidadores y receptores de cuidados[43].

IV. PROPUESTAS DE ACCIÓN A FUTURO  ^ 

Aunque el avance con la nueva regulación es prometedor en el camino de la igualdad de los trabajadores al servicio del hogar con el resto de los trabajadores, y que seguro supondrá una mejora en las condiciones de trabajo y vida de estos trabajadores, ahora toca pasar a la aplicación de la norma y a su desarrollo reglamentario en todo lo que el RD-Ley prevé como son las particularidades para la aplicación de la LPRL, de manera que la prevención de riesgos sea una realidad dotada de contenido.

En la línea del derecho a la igualdad, es necesario seguir aportando ideas y diseñando medidas con rigurosidad jurídica para que la norma sea de aplicación a todas las personas que prestan sus servicios en el hogar familiar, lo que implica abordar la situación de un elevado número de trabajadoras extranjeras que se encuentran prestando servicios de manera irregular al no contar con la autorización de trabajo. En este sentido, la OIT recomienda establecer una línea telefónica nacional de asistencia, con servicios de interpretación para los trabajadores domésticos que necesiten ayuda, y crear una red de alojamientos de urgencia seguros para situaciones de necesidad. Y, en consonancia con el artículo 17 del Convenio, relativo a la inspección de trabajo, prever un sistema de visitas, antes de la colocación, a los hogares que emplearán a trabajadores domésticos migrantes.

Para hacer efectivo el derecho a la seguridad y salud, así como las condiciones de trabajo, sobre todo de las trabajadoras que desarrollan su actividad en régimen de internas, y el cumplimiento de las normas, tanto laborales y de Seguridad Social, como de prevención de riesgos, es necesario regular los términos de intervención de la Inspección de Trabajo en el ámbito del domicilio del empleador haciendo compatibles los derechos de ambas partes. El control también puede llevarse a cabo mediante el reforzamiento de mecanismos de comprobación del cumplimiento normativo por parte de la Inspección y órganos administrativos sin necesidad de personarse en el domicilio, como es la presentación y comprobación de documentos. En la línea que indica el Convenio 189, es importante establecer mecanismos de queja y medios eficaces y accesibles para las trabajadoras del sector que permitan informar de los casos de abuso, acoso y violencia, además de adoptar medidas que aseguren la investigación de las quejas o las acciones judiciales, según proceda; así como, iniciar acciones que garanticen asistencia a las víctimas.

Igualmente necesario para que el cumplimiento de las obligaciones sea una realidad es la creación de mecanismo de sanciones adecuadas en caso de infracciones de la normativa laboral. El elevado coste de algunas de las sanciones previstas en la LISOS y la falta del carácter empresarial del empleador doméstico –la mayoría de los casos perteneciente a modestas economías– puede hacer pensar en la inaplicación de la norma sancionadora, pero esto no puede ser razón válida para negar la aplicación de la Ley al trabajo doméstico, pues de ser así la norma se quedaría en el papel y las condiciones de trabajo precarias de este colectivo persistiría en el tiempo. Así pues, sin perder de vista las particularidades de esta actividad a la hora de graduar las faltas y sanciones, lo que permitirá atemperar la cuantía, se debe diseñar el procedimiento de sanciones por infracciones; y en cualquier caso hay que tener en cuenta que la sanción no es el único instrumento de la Inspección de Trabajo, de manera que siempre que sea posible se pueden adoptar medidas de advertencia y requerimiento.

En la consecución de estos objetivos es importante el papel de las administraciones públicas, encargadas de elaborar políticas eficaces para la mejora de las condiciones de trabajo en el empleo doméstico. Estas políticas pueden concretarse en elaboración de programas de sensibilización a empleadores y trabajadores sobre derechos, deberes y obligaciones compartidas. En el caso de los empleadores es importante proporcionarles información sobre buenas prácticas relativas al empleo de trabajadores domésticos y sobre las obligaciones legales en materia de empleo e inmigración en relación con los trabajadores domésticos migrantes, sobre las medidas de ejecución y las sanciones en caso de infracción, así como los servicios de asistencia a disposición de los trabajadores domésticos y de sus empleadores. En la línea con lo que establece la norma, es importante desarrollar programas de formación y acreditación para los trabajadore, lo que permitirá elevar las competencias y cualificación y dar valor al trabajo que desempeñan.

El intercambio de información con la Seguridad Social puede ser un medio valioso para determinar las causas de los accidentes y las enfermedades profesionales de cara a la inclusión de la perspectiva de género en el cuadro de enfermedades profesionales, a fin de que las trabajadoras del sector vean cubiertos los daños a su salud derivados de las condiciones laborales en un sector altamente feminizado que está expuesto a muchos riesgos en su trabajo, y que derivan en enfermedades de diversa índole que se tramitan como enfermedad común con el consiguiente perjuicio económico.

Por último, es necesario abordar el importante papel que puede desempeñar el convenio colectivo como herramienta para la mejora de las condiciones de trabajo de las personas trabajadoras del hogar. A través de la negociación colectiva se pueden paliar muchas carencias legislativas, completar donde la norma no llega o aclarar puntos oscuros. Para ello sería necesario promover medidas que favorezcan la capacidad de organización de los trabajadores y empleadores domésticos, o fomentar su afiliación a las organizaciones más representativas a nivel general.

Bibliografía  ^ 

Benito Benítez, M. A.: “El Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de seguridad social de las personas trabajadoras al servicio del hogar familiar”, Brief de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

D´Souza, A.: Camino del Trabajo decente para el personal del servicio doméstico: panorama de la labor de la OIT para la igualdad de género, Ginebra, 2010.

Rojo Torrecilla, E.: “Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar”, entrada en su blog, jueves 8 de septiembre de 2022.

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