El teletrabajo y el desplazamiento de trabajadores a través de plataformas digitales

Teleworking and posting of workers through digital platforms

Carmen Tatay Puchades

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Valencia

Carmen.Tatay@uv.es 0000-0002-9686-6380

e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2022

Núm. extraordinario ▶ pp. 140 - 169

ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.mon.07

Recibido: 07.11.2022 | Aceptado: 11.12.2022

RESUMEN

PALABRAS CLAVE

La digitalización de la economía, especialmente en el contexto de la pandemia provocada por la crisis del COVID-19, abre un nuevo escenario de análisis sobre distintas alternativas para regular el teletrabajo. Se requiere, pues, un nuevo enfoque y una evaluación completa y profunda de los problemas de interpretación y aplicación respecto del lugar de prestación de servicios de los teletrabajadores internacionales, a fin de determinar las condiciones de trabajo aplicables y la legislación aplicable en materia de Seguridad Social. Por otra parte, en la actualidad son muchas las empresas que ofrecen los servicios de trabajadores desplazados a través de plataformas digitales. En mayor o menor medida, las plataformas pueden establecer los términos en los que los “trabajadores desplazados proveedores de servicios” suministran su trabajo y, por lo tanto, la relación entre los proveedores de servicios y las plataformas puede exhibir algunas de las características asociadas con las relaciones laborales, lo que podría resultar en un falso trabajo por cuenta propia. Esto presenta un desafío sustancial para el derecho laboral.

Teletrabajo internacional

Servicios digitales

Covid-19

Desplazamiento de trabajadores

Plataforma de trabajo

ABSTRACT

KEYWORDS

The digitization of the economy, especially in the context of the pandemic caused by the COVID-19 crisis, opens a new scenario of analysis on different alternatives for regulating telework. It is thus required a new approach and a complete and in-depth assessment of the problems of interpretation and application with respect to the place of provision of services of international teleworkers, in order to determine the applicable working conditions and the applicable law on Social Security. On the other hand, there are currently many companies that offer the services of posted workers through digital platforms. To a greater or lesser extent, platforms may set the terms on which “service provider posted workers” supply their work, and thus the relationship between service providers and platforms may exhibit some of the characteristics associated with labor relations, which could result in bogus self-employment. This presents a substantial challenge for labor law.

International telework

Digital services

Covid-19

Posting of workers

Platform work

SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN

II. REGULACIÓN LEGAL EN ESPAÑA

A. La situación y la regulación pre COVID-19

B. Medidas normativas adoptadas con urgencia durante la COVID-19

C. Regulación sobre el teletrabajo con vocación de estabilidad

III. EL TELETRABAJO EN EUROPA: LOS TELETRABAJADORES TRASNACIONALES

A. Criterios generales de determinación de la ley aplicable a un contrato internacional

B. ¿Aplicación de la ley del lugar habitual del trabajo de los teletrabajadores?

C. El lugar de contratación del teletrabajador internacional

D. La cláusula de escape (art. 8.4 RR) conforme a la doctrina Schlecker

IV. LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TELETRABAJADORES INTERNACIONALES

V. EL DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES A TRAVÉS DE PLATAFORMAS DIGITALES

A. El falso trabajo autónomo de trabajadores desplazados

B. El expansivo “test de la subordinación” en el caso Danosa

C. Concepto de “trabajador” en plataformas: el caso Yodel

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN: ALGUNAS CLAVES

Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN  ^ 

Junto al teletrabajo que podría considerarse como “clásico” por proceder de la revolución tecnológica que surgió a partir de la década de los años setenta del pasado siglo, y por consistir en la prestación de servicios a través de la red durante un largo plazo y para un único empleador, han aparecido otras nuevas formas de empleo. Ciertamente, de la mano de la gig economyn ha llegado el crowdworking, en el que los trabajadores realizan actividades de corta o muy corta duración para múltiples y cambiantes destinatarios a través de plataformas informáticas. En ese sentido, resulta útil la definición de “servicio de la sociedad de la información” que propone la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio de 2000[1]. A saber: “todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios”. Entendiéndose, a efectos de esa definición: que “a distancia” supone un servicio prestado sin que las partes estén presentes simultáneamente; y que “por vía electrónica” significa que el servicio se envía desde la fuente y se recibe por el destinatario mediante equipos electrónicos de tratamiento (incluida la compresión digital) y de almacenamiento de datos, que se transmiten, canalizan y reciben enteramente por hilos, radio, medios ópticos o cualquier otro medio electromagnético.

Se produce una digitalización de la economía que abre retos a los que deben responder las regulaciones nacionales e internacionales que se ocupan de ordenar las relaciones laborales y el derecho a la Seguridad Social. De ahí que esta investigación aborda, en primer lugar, las normas españolas que buscan adaptar el marco jurídico actual a los nuevos desafíos que plantea esa sustancial trasformación del mercado laboral y, más en particular, las que se destinan a regular el trabajo por cuenta ajena que se presta a distancia y en virtud de medios telemáticos, sean fijos o móviles. Se trata de una solución nacional que no es ajena a las propuestas negociadas por los representantes sindicales y patronales en el ámbito supranacional o europeo. Así, desde el viejo Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo (2002), hasta ulteriores Declaraciones conjuntas, tales como: la relativa al teletrabajo de los interlocutores sociales europeos del sector seguros completada con otra sobre los efectos sociales de la digitalización en el mismo sector; la más tardía sobre el impacto de la digitalización en el empleo en el sector bancario; o en fin, la previa sobre teletrabajo entre la Plataforma Patronal del Consejo de Municipios y Regiones de Europa y la Federación Sindical Europea de Servicios Públicos de Europa.

En segundo lugar, y con mayor detenimiento, este estudio profundiza en el marco jurídico aplicable a los teletrabajadores en el ámbito europeo, intentando determinar cuál ha de ser la ley aplicable a quien teletrabaja para empresas situadas en otro Estado miembro de la Unión Europea. En este sentido, se advierte que en muchos aspectos la regulación comunitaria ya no resulta adecuada para abordar los desafíos de la economía digital. Se requiere un nuevo enfoque y una evaluación compleja de los problemas de interpretación y aplicación con respecto al lugar de prestación de servicios de los teletrabajadores internacionales, a fin de poder determinar sus condiciones de trabajo y de Seguridad Social.

En fin, ambas cuestiones han cobrado aún mayor relevancia en el contexto de la pandemia causada por la crisis sanitaria derivada de la COVID-19. Efectivamente, se ha abierto un nuevo escenario que ha acelerado los cambios tecnológicos del mercado laboral, llevando a millones de personas a teletrabajar, afianzándose este modo de prestar servicios, al menos temporalmente, como una forma común de trabajar en una nueva normalidad.

II. REGULACIÓN LEGAL EN ESPAÑA  ^ 

A. La situación y la regulación pre COVID-19  ^ 

Cuando la Organización Mundial de la Salud declaró la situación de pandemia internacional causada por el virus SARS-CoV-2, en España se decretó un estado de alarma –ahora considerado inapropiado por el Tribunal Constitucional– para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por la enfermedad COVID-19, en términos que fueron prorrogándose[2] hasta el inicio de una llamada “nueva normalidad”[3]. Sin embargo, el incremento de los brotes y la transmisión descontrolada de la enfermedad llevó a un segundo estado de alarma que, tras ser prorrogado, finalizó el pasado 9 de mayo de 2021[4].

Hasta ese momento, un acercamiento a los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística español y, más concretamente, a las respuestas dadas a la pregunta sobre “Uso de internet para trabajar desde casa”, permitía deducir la escasa utilización de este modo de trabajar, así como el hecho de que, paradójicamente, las mujeres recurrirían menos que los hombres, a pesar de que para las mujeres con hijos, uno de los mayores valores del trabajo era que admitiera medidas de conciliación (teletrabajo, flexibilidad en el horario, en las vacaciones…)[5]. Mientras que, a nivel internacional, se concluía que se advertía una oscilación en su uso desde el 2% al 40%, dependiendo del país, profesión, sector o frecuencia de utilización, aunque, con alcance general se advertía que: era mayor el porcentaje de personas que recurrían al teletrabajo de forma ocasional que regular; devenía más común entre los profesionales y los directivos, resultando también significativo en tareas administrativas y en ventas; y que si bien era “más probable que sean los hombres los que realicen T/TICM”, no obstante, las mujeres –debido a roles de género– optaban más por el “teletrabajo en casa”[6].

Durante ese tiempo el entonces artículo 13 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (ET, en adelante)[7] –que actualmente remite a la Ley 10/2021, de trabajo a distancia[8]– se ocupaba, con notables deficiencias e insuficiencias, de regular el trabajo a distancia, concebido como una modalidad de trabajo en la que “la prestación de la actividad laboral” se realiza “de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa”. Dicho precepto, además de no referirse al empleo de las tecnologías de la información o comunicación, expulsaba, entre otros, a quienes no eligieran el lugar de trabajo, o a quienes trabajaran fuera del trabajo de forma no predominante. Además, sus escuetas previsiones apenas reparaban en las necesarias especificaciones que requería el teletrabajo, limitándose a formular una reiteración genérica y sin matizaciones sobre la aplicación de los derechos laborales a los trabajadores a distancia: retribución, formación, promoción profesional, ejercicio de derechos de representación colectiva (apartados 3 y 5, del anterior artículo 13 ET), así como una declaración genérica del derecho a “una adecuada protección en materia de seguridad y salud resultando de aplicación…, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL, en lo sucesivo), y su normativa de desarrollo” (anterior art 13.4 ET). Y, en fin, se dejaban sin solución relevantes cuestiones tales como, entre otras: ¿quién debía poner los medios o asumir los costes que originaba el trabajo a distancia?; ¿cuándo y cómo se producía la reversión al trabajo presencial? o ¿qué régimen de jornada y descansos cabía aplicar?

Que el anterior artículo 13 ET no regulara muchas formas de teletrabajo o no concretara importantes aspectos para quienes trabajaban por cuenta ajena en lugares distintos del centro de trabajo y en virtud de TICs o T/TICM (equipos informáticos, “tablets”, teléfonos inteligentes…), no impedía que otras fuentes normativas ordenaran el teletrabajo. De otro modo no sólo cabía la autonomía de la voluntad o el acuerdo de empresario-trabajador, sino que algunos convenios colectivos sectoriales, adoptados de conformidad con el ya citado Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo (2002) o atendiendo a posteriores acuerdos europeos sectoriales (banca, seguros…), ordenaban la utilización de esta forma de trabajar. Concurriendo una mayor concreción en el ámbito de los convenios o acuerdos de empresas, donde realmente se ha teletrabajado (Grupo Telefónica, Orange, BBVA, Repsol…). A ello se sumaba una normativa experimental para el personal de la Administración General del Estado y abundante normativa para administraciones autonómicas que, en la práctica, resultaba inoperativa.

Es más, con posterioridad, se aprobaron algunas previsiones que afectaban a los trabajadores a distancia. Así, se reguló su derecho a “la desconexión digital” en los términos establecidos en la legislación sobre protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (art. 20 bis ET, introducido por la disposición final 13ª de la Ley Orgánica 3/2018, 5 de diciembre, para adaptar la normativa española al Reglamento 2016/679, del Parlamento y el Consejo) y que, más en particular se predicaba de “los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia” (art. 88.3 de la Ley Orgánica 3/2018). E igualmente se reconoció el derecho a solicitar adaptaciones en la duración y distribución de la jornada, así como en “la forma de prestación” del trabajo para hacer efectiva la conciliación de la vida familiar y laboral, “incluida la prestación… a distancia” (art. 34.8 ET, tras el Real Decreto-ley 6/2019, 1 de marzo), inspirándose en el proyecto de la actual Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo. Y, en fin, también para los trabajadores a distancia operaría el “registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora” (art. 34.9 ET, añadido por el artículo 10. Dos del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo).

B. Medidas normativas adoptadas con urgencia durante la COVID-19  ^ 

De forma similar a otros países europeos[9], nada más decretarse el estado de alarma en España se declaró la suspensión de la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, para impartirla “a través de las modalidades a distancia y “on line”, siempre que resultara posible”[10]. E igualmente, en el ámbito laboral y mediante un instrumento normativo de urgencia, se apostó por el carácter “preferente” del “trabajo a distancia” con el objetivo de “garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria”, debiendo mientras tanto las empresas establecer “sistemas de organización que permitan mantener la actividad […], por medio del trabajo a distancia […], si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado”, como mecanismo prioritario “frente a la cesación temporal o reducción de la actividad” (art. 5 del Real Decreto-ley 8/2020)[11]. Esto es, frente a los Expedientes Temporales de Regulación de Empleo que se regularon para hacer frente al cierre o disminución de la actividad de numerosas empresas como consecuencia de la crisis sanitaria originada por la Covid-19 (arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, prorrogados, por ahora, hasta 30 de septiembre de 2021). Anunciándose que, precisamente para apoyar a las empresas a implementar las formas organizativas de trabajo no presencial “se pondrá en marcha un programa de financiación del material correspondiente mediante la activación de ayudas y créditos para PYMEs dentro del programa ACELERA PYME de la empresa pública RED.ES” (Exposición de Motivos y disposición adicional 8ª del Real Decreto-ley 8/2020) y previéndose una dotación de los fondos europeos percibidos para destinar al Plan España digital 2025.

Y a fin de “facilitar el ejercicio de la modalidad de trabajo a distancia en aquellos sectores, empresas o puestos de trabajo en las que no estuviera prevista” con anterioridad a la situación de emergencia ocasionada por la pandemia derivada de la Covid-19, se dispuso que “se entenderá cumplida la obligación de efectuar la evaluación de riesgos” en los términos que exige el artículo 16 LPRL, mediante la mera “autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora” (art. 5 del Real Decreto-ley 8/2020).

La vigencia de la apuntada preferencia por el trabajo a distancia realizado bajo esas mínimas condiciones de seguridad y salud en el trabajo y sin mayores matizaciones, inicialmente alcanzaba hasta 3 meses después de la finalización del primer estado de alarma, pero admitiéndose su prórroga atendiendo a la situación epidemiológica. Prórroga que después se ha producido en los términos que señaló la disposición transitoria 3ª del Real Decreto-ley 28/2020, de trabajo a distancia[12], o posterior disposición transitoria 3ª de la Ley 10/2021, de igual nombre.

Por otra parte, se reforzó el derecho a la adaptación y/o reducción de la jornada, de concurrir circunstancias excepcionales relacionadas con la Covid-19 para quienes “acrediten deberes de cuidado respecto del cónyuge o pareja de hecho, así como respecto de los familiares por consanguinidad hasta el segundo grado” (art. 6.1 del Real Decreto-ley 8/2020, modificado por art. 15 del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril). Se trataba del “Plan MECUIDA” vigente hasta 30 de septiembre de 2021 (Real Decreto-ley 11/2021), que permite un “cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia” (art. 6.2 del Real Decreto-ley 8/2020). Teóricamente, dicho derecho se concibe como un derecho individual de cada progenitor o cuidador, basado en “el reparto corresponsable de las obligaciones de cuidado y la evitación de la perpetuación de roles”.

C. Regulación sobre el teletrabajo con vocación de estabilidad  ^ 

Ya avanzada la pandemia, en España se aprobó con carácter de urgencia el citado Real Decreto-ley 28/2020, de trabajo a distancia. En el mismo, se establecía el concepto de teletrabajo como “forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral que se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular” (art. 2 del Real Decreto-ley 28/2020); siendo regular el trabajo a distancia que represente un mínimo del 30% de la jornada en un periodo de referencia de tres meses (art. 1 RDL 28/2020), salvo que se trate de menores o de personas que formalicen contratos para la formación y el aprendizaje (art. 3 del Real Decreto-ley 28/2020) y admitiéndose que los convenios o acuerdos colectivos dispongan un porcentaje inferior de trabajo a distancia (disposición adicional 2ª del Real Decreto-ley 28/2020). Igual definición se reitera en la posterior Ley 10/2021 por la que se modifica parcialmente y se desplaza el apuntado Real Decreto-ley 28/2020.

Fundadamente se criticó la aprobación de esa regulación excepcional por parte del ejecutivo, porque la justificación de su urgencia decaía a la vista de las disposiciones adicionales y transitorias que limitaban su aplicación o entrada en vigor. Y aunque ese instrumento normativo se tramitó como proyecto de ley, dando lugar a la actual Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, esta norma aprobada en sede parlamentaria reitera las mismas exclusiones de su ámbito de aplicación. Así, no afecta al trabajo a distancia del “personal laboral al servicio de las Administraciones públicas” que se regirán por su normativa específica (disposición adicional 1ª de la Ley 10/2021 y Real Decreto-ley 29/2020[13]). También se excluye de su regulación a aquel trabajo a distancia o teletrabajo que viniera regulándose por convenios o acuerdos colectivos hasta que finalice su vigencia y, de no establecerse duración, se mantendrá un año, salvo que las partes acuerden un período superior que no excederá de 3 años (disposición transitoria 1ª de la Ley 10/2021). Y tampoco se aplicará al trabajo a distancia implantado al amparo del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, o como consecuencia de la Covid-19, que se regirá por la normativa laboral ordinaria, aunque las empresas deberán dotar de medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como su mantenimiento, remitiéndose, en su caso, a la negociación colectiva para establecer la forma de compensación de los gastos derivados de esta forma de trabajo, si no hubieran sido ya compensados (disposición transitoria 3ª de la Ley 10/2021)[14].

El problema de esa última exclusión, y de otros muchos aspectos de la regulación contenida en la Ley 10/2021, consiste en que la abundante remisión a los convenios o acuerdos colectivos puede no verse completada por la inexistencia o el silencio de estos últimos. Así, entre otros ejemplos, se deja en manos de la negociación colectiva la determinación de la “prioridad” o preferencias para acceder al trabajo a distancia, atendiendo a circunstancias tales como las relacionadas con la formación, o la promoción y estabilidad de personas con diversidad funcional o con riesgos específicos, la existencia de pluriempleo o pluriactividad o la concurrencia de determinadas circunstancias personales o familiares. Pero de tal forma que al diseñar estas preferencias se “deberá evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género”, fomentándose “la corresponsabilidad entre mujeres y hombres”, debiendo, en su caso, ser objeto de diagnóstico y tratamiento por parte del plan de igualdad (art. 8.3 de la Ley 10/2021).

En cambio, adquiere un papel especialmente relevante, el Acuerdo voluntario de trabajo a distancia a formalizar por escrito y en el que han de materializarse numerosos extremos (art. 7 de la Ley 10/2021), tales como:

  1. Inventario de medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia, incluidos los consumibles.
  2. Enumeración de los gastos por prestar servicios a distancia y la forma de cuantificar la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa, así como momento y forma para realizarla, según negociación colectiva.
  3. Horario de trabajo y, en su caso, reglas de disponibilidad.
  4. Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia.
  5. Centro de trabajo al que se adscribe quien trabaja a distancia y donde, en su caso, desarrollará la jornada de trabajo presencial.
  6. Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora
  7. Plazos de preaviso para el ejercicio de la reversibilidad.
  8. Medios de control empresarial de la actividad, así como instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de los representantes de los trabajadores, en materia de protección de datos y sobre seguridad de la información.
  9. Procedimiento a seguir si concurren dificultades técnicas que impidan el desarrollo del trabajo a distancia.
  10. Duración del acuerdo de trabajo a distancia.

La Ley 10/2021 también destina referencias específicas a la prevención de riesgos laborales, determinándose que en la evaluación de riesgos se preste atención a “factores psicosociales, ergonómicos y organizativos”, sin que la evaluación se extienda a zonas no habilitadas para trabajar a distancia. De considerarse necesario para recabar información, y previo permiso del trabajador/a, cabrá visitar el espacio donde se desarrolla el trabajo a distancia, entregándose informe escrito que justifique esa necesidad a la persona trabajadora y a delegad@s de prevención.

Se trata de una previsión que probablemente resulte insuficiente para resolver los problemas de salud que se han puesto en evidencia durante la pandemia, en los términos que desde antiguo se apuntaban al hilo de los teletrabajadores. En efecto, numerosos estudios ya alertaban sobre los riesgos físicos y psíquicos de quienes teletrabajaban, detectándose problemas de visión, cefaleas, así como “tecnoansiedad, tecnofatiga, tecnoadicción o tecnofobia”[15]. Asimismo algunos análisis empíricos evidenciaban que dichos trabajadores acusaban alargamiento de las “jornadas de trabajo entre un 10% y 20%», «aislamiento social» o «estancamiento profesional”[16]. Aunque otros estudios insistían en la relevancia del “perfil psicológico” de los individuos, ya a efectos de sufrir las apuntadas afecciones o ya, diversamente, al objeto de mejorar “su calidad de vida tanto personal como profesional si hicieran el tránsito hacia el teletrabajo”[17].

Asimismo, será difícil obviar los problemas concernientes a la delimitación de los accidentes de trabajo cuando se trabaja a distancia y, en particular, desde casa. E igualmente seguirán planteándose dudas al hilo de las suspensiones del contrato de trabajo durante las situaciones de riesgo durante el embarazo y la lactancia natural protegidas por las correspondientes prestaciones de Seguridad Social, o situaciones y prestaciones de incapacidad temporal.

Es más, aunque el trabajo a distancia se concibe como “fundamental para favorecer el asentamiento y la fijación de población en el medio rural”, según las Directrices Generales de la Estrategia Nacional frente al Reto Demográfico (Consejo de Ministros de 29 de marzo de 2019), debiendo servir su regulación para “revertir la despoblación, de… territorios que sufren el declive demográfico, como zonas rurales y remotas, o pequeños municipios” (Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 28/2020); no puede obviarse que el éxito de esa pretensión dependerá de factores tales como la conectividad o la existencia de servicios suficientes en ese ámbito rural o local.

Y, en fin, decepcionantemente no se aborda el trabajo transnacional. Y es que si, en una economía globalizada las empresas pueden tender a la “deslocalización” para aumentar su competitividad[18], qué duda cabe de que en una economía digitalizada el “teletrabajo transfronterizo” o transnacional, permite acceder a otros mercados sin crear filiales ni desplazar a trabajadores, permitiendo un dumping social capaz de encubrir “libérrimas condiciones de trabajo” en terceros países[19]. De hecho, ni es infrecuente que desde lugares como, por ejemplo, Colombia, se ofrezca “soporte a usuarios de algún producto o servicio que estén en España”[20], ni resulta extraño que desde este último país se teletrabaje para empresas ubicadas en el extranjero[21], bastando con disponer de una buena conexión a internet y de tecnologías de la información y la comunicación –móviles o no–, aunque encubriendo, en no pocas ocasiones, a trabajadores realmente dependientes que figuran como “freelance” o por cuenta propia o que se mueven en la economía sumergida.

III. EL TELETRABAJO EN EUROPA: LOS TELETRABAJADORES TRASNACIONALES  ^ 

Para identificar la ley aplicable en el caso de un contrato de trabajo con elementos internacionales, la Unión Europea (UE) ha establecido factores de conexión especiales que complementan el principio de libre elección de las partes, que se aplica a los contratos en general. Uno de los principales factores de conexión es el “lugar de trabajo habitual” que representa el criterio central para conocer tanto la ley aplicable al contrato laboral como de la Seguridad Social.

Pues bien, por lo que respecta a los trabajadores que prestan servicios de la sociedad de la información (que llamaremos “teletrabajadores”), el problema que se plantea es, en primer lugar, comprender si la noción de “lugar de trabajo habitual”, aceptada por la legislación en materia de legislación y jurisdicción aplicables, ofrece respuestas adecuadas; o si, en cambio, el criterio requiere una mayor interpretación mediante el recurso a otras reglas o principios ya presentes en el sistema; o, finalmente, si no queda más remedio que pedir la intervención del legislador de la UE, pues la falta de previsiones comunitarias ante un fenómeno tan en auge platea innumerables problemas prácticos, que trataremos de abordar en este estudio a partir del análisis de las normas que regulan el contrato internacional de trabajo.

En efecto, tanto las normas sobre ley aplicable como las normas sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social sitúan la ley aplicable allá donde el teletrabajador desarrolle físicamente su trabajo. Sin embargo, la pregunta es si tal principio sigue siendo válido en el caso de formas de trabajo muy flexibles, como por ejemplo en el trabajo a distancia y en plataformas.

A. Criterios generales de determinación de la ley aplicable a un contrato internacional  ^ 

Conviene recordar que el Reglamento (CE) núm. 593/2008, de 17 de junio, del Parlamento Europeo y el Consejo, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), (en adelante, “el Reglamento 593/2008” o “RR”)[22] apuesta, como regla general, por la libertad de elección de las partes contratantes[23], desde luego, con independencia de su nacionalidad. Sin embargo, dicha libertad de elección se sujeta a ciertas condiciones, puesto que la elección de la ley aplicable por las partes, según el artículo 8.1 in fine RR, “no puede tener como resultado privar al trabajador de la protección que le garantizan las normas imperativas de la ley que regiría el contrato a falta de elección”. Siendo en el artículo 8.2 RR donde se establece la ley aplicable a falta elección: esta ley será la del lugar “en el cual, o en su defecto, a partir del cual” presta habitualmente sus servicios el trabajador, o subsidiariamente, si dicho lugar no puede determinarse, el lugar del establecimiento a través del cual se haya contratado al trabajador (art. 8.3 RR). Como se verá, esta fórmula para determinar la lex loci executionis debe interpretarse en sentido amplio, lo cual lleva a restringir considerablemente la utilización, como criterio de conexión, del lugar de contratación, al que se atribuye un carácter muy residual.

El “lugar de prestación habitual” de servicios se convierte, de esta forma, en un centro fundamental de imputación jurídica, sin perjuicio en ningún caso, de la “cláusula de escape” contenida en el último apartado. Pues si del conjunto de circunstancias resulta que el contrato de trabajo presenta “vínculos más estrechos” con un país distinto del que señalan los artículos 8.2 y 8.3 RR, el juez deberá aplicar la ley de dicho país (art. 8.4 RR). Los criterios de conexión de los artículos 8.2 y 8.3 RR se despliegan así, a modo de presunciones en la identificación dela ley más vinculada. Pero, conforme a la jurisprudencia contenida en la Sentencia Schlecker[24] del Tribunal Europeo de Justicia, estas son susceptibles de ser destruidas, a través de la cláusula de escape contenida en el artículo 8.4 RR. La cual, permite al juez tener en cuenta otras circunstancias, que pongan de relieve la existencia de vínculos más estrechos con otro país.

Por último, como es bien conocido, los criterios de determinación de la ley aplicable al contrato de trabajo, contenidos en el artículo 8 del Reglamento 593/2008, tienen carácter erga omnes. El Reglamento 593/2008 es una norma universal de conflicto, en la medida en que su artículo 2 establece que: “La Ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro”. En consecuencia, esta norma se aplica indistintamente respecto de la legislación de países miembros y de países no miembros de la Unión Europea (UE). Por lo tanto, desde los parámetros del Reglamento 593/2008, la legislación española puede resultar aplicable a un contrato de trabajo internacional de trabajo, en los siguientes casos:

En primer lugar, cuando la ley española sea la legislación expresa o tácitamente elegida por las partes (art. 8.1 RR).

En segundo lugar, si las partes contratantes han elegido una legislación que no es la española, también podrán resultar aplicables las normas imperativas españolas “que no puedan excluirse mediante acuerdo”, es decir, las normas de derecho necesario, siempre que estas sean más favorables. Este será el caso, fundamentalmente, cuando el lugar habitual de prestación de servicios sea España; o muy subsidiariamente, si éste no puede determinarse, cuando se encuentre en España el establecimiento a través del cual se haya contratado al trabajador. En estos supuestos, se aplicarán simultáneamente la ley elegida y las normas imperativas españolas (art 8.1 in fine RR, en relación con los arts. 8.2 y 8.3 RR).

En tercer lugar, en ausencia de elección de ley aplicable, se siguen idénticos criterios: lugar habitual de prestación de servicios y aplicación subsidiaria (residual) del lugar de establecimiento a través del cual se haya contratado al trabajador. En este caso, la legislación española regulará todos los aspectos de la relación (art. 8.2 RR).

Y en cuarto lugar, por mor de la “cláusula de escape” contenida en el artículo 8.4 RR, existe la posibilidad que el juez determine, del conjunto de circunstancias concurrentes, que la legislación española presenta vínculos más estrechos con España que la ley determinada conforme a los artículos 8.2 y 8.3 RR. Ya sea para que ésta actúe como norma imperativa respecto de la elegida por las partes, o como norma aplicable en defecto de elección.

B. ¿Aplicación de la ley del lugar habitual del trabajo de los teletrabajadores?  ^ 

Se requiere analizar, con mayor detalle, cómo determinar la ley de “vínculos más estrechos con el contrato” a los teletrabajadores, conforme a la jurisprudencia que ha interpretado cada uno de estos criterios de conexión. Como se ha dicho, el lugar de prestación habitual de servicios opera en el artículo 8.2RR a modo de presunción en favor de la existencia de “lazos más estrechos” entre la lex loci executionis y el contrato de trabajo, postergando claramente al lugar de contratación. Para ello, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, “el TJUE” o “el Tribunal”) en Koelzsch realiza una interpretación sistemática en favor de la utilización de la jurisprudencia relativa al artículo 5.1 del Convenio de Bruselas[25]. Sirviéndose de dicha jurisprudencia, el TJUE identifica una serie de elementos fácticos, que deben ser conjugados por el juez nacional, en el momento de determinar con que Estado tiene el trabajo un “vinculo significativo”.

El criterio general viene referido a un centro de actividad el cual o a partir del cual el trabajador desempeña efectivamente su actividad profesional, y a falta de un centro de actividad, se tendrá en cuenta el lugar[26]:

  1. dónde realice la mayor parte de su trabajo;
  2. a partir del cual el trabajador lleva a cabo sus misiones, recibe las instrucciones y organiza su trabajo;
  3. dónde se encuentran las herramientas de trabajo;
  4. dónde efectúa principalmente su actividad;
  5. el lugar al que el trabajador regresa una vez finalizadas sus misiones; y
  6. dónde cumple la parte principal de sus obligaciones frente al empresario.

Estos criterios conducen a la ley del país en el que el teletrabajador desarrolla la mayor parte de su trabajo; tiene los medios tecnológicos para llevarlo a cabo; recibe las instrucciones telemáticas o de otro tipo de su empleador; y que en definitiva nos conduce al lugar “físico” de trabajo, ya sea su domicilio u otro lugar.

Esta interpretación resultaba previsible, si se tiene en cuenta que el artículo 8.2 RR efectúa una codificación de la jurisprudencia relativa al artículo 5.1 del Convenio de Bruselas[27]. Ello explica que el TJUE considere coincidente el concepto de “lugar habitual de prestación de servicios” en el artículo 6.2.a) del Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales[28], (en adelante, “el Convenio de Roma” o “CR”) y el art. 8.2 del Reglamento 593/2008. El proceso de ampliación del ámbito aplicativo de la lex loci laboris como criterio de conexión se ha descrito como “el tránsito del lugar habitual al lugar principal”[29], desde el momento en que incluye también aquel país “a partir” del cual se desarrolle la prestación de servicios. En esa idea insiste la Abogada General Trstenjak, cuando pone de relieve que con ello se pretende “en la medida de lo posible, que la ley aplicable al contrato de trabajo se establezca sobre la base de dicho artículo […]. Por lo tanto, es esencial tomar en consideración el centro de actividad del trabajador, aunque lo único que haga desde ese lugar sea organizar sus actividades”[30]. Nuevamente esta interpretación conduce al lugar físico donde el teletrabajador desempeña sus actividades.

Esta relación entre las letras a) y b) del artículo 6.2 CR en la sentencia Koelzsch, tendrá consecuencias inmediatas para el supuesto contemplado, posteriormente, en la Sentencia Voogsgeerd. Donde, una vez más, se deja bien sentado que el criterio de conexión referido al lugar habitual de prestación de servicios debe tomarse en consideración de modo prioritario, y sólo cuando no sea posible establecer la lex loci laboris se podrá utilizar el criterio subsidiario del lugar de contratación. Tanto en Voogsgeerd, como en Koelzsch, el TJUE emplaza al juez a una conformación de un loci executionis “a partir del cual” se prestan los servicios.

C. El lugar de contratación del teletrabajador internacional  ^ 

Todo lo anterior significa que el lugar de contratación del teletrabajador debe aplicarse, únicamente, cuando el juez no pueda determinar en qué país se realiza habitualmente el trabajo. Esto puede ser una solución si el juez no tiene suficientes elementos para determinar cuál es la lex loci laboris, ya sea porque se trata de un teletrabajador sujeto a una gran movilidad. Esto puede ser el caso cuando no sea posible determinar un país en el que preste “la mayor parte” de su trabajo, o “desde cual” efectúa principalmente su actividad, por prestar sus servicios desde localizaciones múltiples, sin que un lugar sea predominante.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ofrece, cuando esa imposibilidad de localización ocurra, determinados parámetros interpretativos sobre lo que debe entenderse como lugar de contratación:

En primer lugar, el TJUE descarta que el país donde se encuentre establecido el empleador sea relevante a efectos de este criterio de conexión. Tanto el artículo 6.2.b) CR como el artículo 8.3 RR se refieren exclusivamente al establecimiento que procedió a contratar al trabajador y no a aquel al que está vinculado por su ocupación efectiva.

Consecuentemente, no se debe tomar en consideración los elementos relativos a la realización del trabajo, sino únicamente los relativos al procedimiento de conclusión del contrato, como, por ejemplo, dice el TJUE, el establecimiento que publicó el anuncio de contratación y el que realizó la entrevista.

Por último, este criterio no se refiere únicamente a las unidades de actividad de la empresa dotadas de personalidad jurídica, sino que incluye a todas las estructuras estables de una empresa. En consecuencia, no sólo las filiales y las sucursales, sino también otras unidades, como las oficinas de una empresa, pueden constituir establecimientos en el sentido del artículo 6.2.b) CR.

Es cierto que en la sentencia Voogsgeerd no se contiene una declaración general que extienda la interpretación del art. 6.2.b) CR (que se refiere al “país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador) a lo prescrito en el artículo 8.3 RR (que se refiere a la ley del país “donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador). Sin embargo, en Voogsgeerd, el Tribunal reitera lo declarado en Koelzsch respecto de las relaciones de subsidiariedad entre las letras a) y b) del artículo 6 CR, y, por tanto, es aplicable a los artículos 8.2 y 8.3 RR[31]. Entiende así el TJUE que sólo la interpretación restrictiva del criterio de la letra b) del artículo 6.2 CR permite garantizar la plena previsibilidad en cuanto a la ley que resulta aplicable al contrato de trabajo.

D. La cláusula de escape (art. 8.4 RR) conforme a la doctrina Schlecker  ^ 

Posiblemente, en el caso del teletrabajo, reducir el margen de utilización de la lex loci executionis en el artículo 8.2 RR, puede permitir contener en cierta medida el creciente fenómeno del establecimiento de las denominadas “empresas de buzón”, con fines de dumping social.

En efecto, el trabajo en línea está generando subcontratación a países no pertenecientes a la UE, especialmente aquellos donde los salarios y las condiciones laborales son mucho más bajos. En este sentido hay que tener en cuenta que, como hemos dicho, las normas europeas determinan que en ningún caso cabe privar al trabajador de la protección laboral que este tendría en ausencia de elección contractual de ley aplicable. La utilización de empresas ficticias o “empresas buzón” para fines de dumping social reduce las contribuciones sociales y ello puede afectar la sostenibilidad de los presupuestos públicos nacionales. Tal impacto también podría exacerbarse dado que la posible deslocalización geográfica del trabajo realizado en línea, es decir, la subcontratación de empleadores en países de ingresos altos con trabajadores de países de ingresos bajos. La dimensión transfronteriza del trabajo en plataformas ha llevado a la Comisión Global sobre el Futuro del Trabajo establecida por la OIT a recomendar que se establezca un sistema de gobernanza internacional de las plataformas laborales digitales para exigir a dichas plataformas (y a sus clientes) que respeten ciertos derechos mínimos y protecciones. De hecho a nivel europeo los agentes sociales han llegado a acuerdos sectoriales en materia de teletrabajo[32].

En el caso del teletrabajo cabe aplicar el criterio que explicaba el informe Giuliano-Lagarde, localizando la ley más vinculada en un país determinado “por su contexto y aspectos económicos”. Concretamente, en el lugar con el que la transacción mantenga la relación más estrecha, “siendo este el lugar donde deberá realizarse la prestación específica del contrato en cuestión, en aplicación de la obligación característica”[33]. Lo cual conecta conceptualmente con el test en materia de “actividades significativas” de la sentencia FTS[34] y que lo relaciona con el país en el que se reciben los servicios.

Adicionalmente, se abren paso las soluciones que aporta la jurisprudencia desarrollada en materia fiscal[35], y que puede jugar un importante papel para poner al descubierto mecanismos jurídicos carentes de realidad económica dirigidos al fraude, en ejercicio de la libertad de establecimiento[36]. Con ello, puede dotarse de contenido real el objetivo perseguido por el artículo 6 CR (actual artículo 8 RR), que según el TJUE, consiste en garantizar una protección adecuada al trabajador[37].

Precisamente, en la Sentencia Schlecker, la trabajadora afectada alegó, en relación a la cláusula de excepción prevista en el artículo 6.2 in fine CR (actual 8.4 RR) que esta debía “interpretarse de modo estricto y aplicarse, habida cuenta del principio de protección del trabajador, sobre el que se basa dicha disposición, para garantizar la aplicación del Derecho materialmente más favorable”. Veamos si el TJUE acogió dicha interpretación.

Refiere el Abogado General Wahl en este asunto, que la cláusula de escape del artículo 6.2 CR in fine, ahora contenida en el artículo 8.4 RR, se ha venido interpretando de dos formas. La primera considera que ésta constituye una excepción respecto de la aplicación de la lex loci laboris, o en su caso, del lugar de contratación. De forma que sólo cabría recurrir a la cláusula de escape si la aplicación de las presunciones conduce a una ley manifiestamente inadecuada al contrato. Mientras que una segunda acepción considera que tal relación jerárquica es inexistente, y que el juez disfruta de “un cierto margen de apreciación para determinar la ley que presenta los lazos más estrechos con el contrato objeto de examen”[38].

El Tribunal de Justicia se decanta, al igual que el Abogado General, por la segunda de estas interpretaciones. Así, conforme al pronunciamiento contenido en la Sentencia Schlecker, las presunciones actualmente recogidas en los artículos 8.2 y 8.3 RR deben descartarse, no sólo si dichos criterios carecen de verdadero valor de conexión[39], sino también si determinadas circunstancias determinan que existe una conexión más importante con otro país[40].

El artículo 8.4 RR no permite una aplicación directa del principio favor laboratoris a partir de un test de mayor favorabilidad, ello no impide que la cláusula de escape pueda vehicular un control jurisprudencial antifraude como el que ya existe en materia fiscal, así como de evitación de los mecanismos interpositorios (como la cesión ilegal de trabajadores a través de empresarios ficticios). En efecto, el ulterior test de la existencia de “vínculos más estrechos” con el contrato que posibilita el artículo 8.4 RR, puede resultar útil frente a mecanismos jurídicos carentes de realidad económica dirigidos a establecer una vinculación ficticia del contrato con un país de inferiores costes sociales. Especialmente, en aquellos supuestos en los que el artículo 8.2 RR (por la imposibilidad de identificar una lex locis executionis) no resulte adecuado a la hora de establecer la ley que presenta efectivamente la conexión más estrecha.

La ausencia de previsiones comunitarias específicas en relación a la ejecución transnacional del teletrabajo resulta muy problemática para los operadores jurídicos. De modo que, tarde o temprano, esta cuestión deberá ser abordada por el legislador comunitario.

IV. LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TELETRABAJADORES INTERNACIONALES  ^ 

Al igual que el Reglamento 593/2008, el Reglamento (CE) 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (en adelante, “el Reglamento (CE) 883/2004”) sitúa la ley aplicable allá donde el teletrabajador desarrolle físicamente su trabajo. Por tanto, el país donde se realiza el trabajo (lex loci laboris) es el Estado miembro responsable de la seguridad social de los trabajadores. En efecto, el artículo 11.3. a) del Reglamento (CE) nº 883/2004 establece, a reserva de lo dispuesto en los artículos 12 a 16, que “la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena o propia en un Estado miembro estará sujeta a la legislación de ese Estado miembro”[41].

A este respecto, resulta especialmente relevante la sentencia Partena[42] del TJUE. En dicho pronunciamiento el Tribunal reitera que la finalidad de las disposiciones comunitarias que determinan la legislación aplicable a los trabajadores que se desplazan dentro de la Unión Europea, consiste concretamente en que los interesados queden, en principio, sujetos al régimen de seguridad social de un único Estado miembro, de manera que se evite la acumulación de las legislaciones nacionales aplicables y las complicaciones que de ello pueden derivarse[43]. Este principio encuentra su expresión en el artículo 11.3.a) del Reglamento (CE) 883/2004.

Ha de recordarse también que las disposiciones del Reglamento (CE) 883/2004 deben ser interpretadas a la luz del objetivo del artículo 48 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que es contribuir al establecimiento de la más amplia libertad posible en el ámbito de la libre circulación de los trabajadores.

Así pues, el criterio adecuado para determinar la legislación aplicable es, por norma general, indica el TJUE, “el lugar de ejercicio de la actividad por cuenta ajena o por cuenta propia”; estableciendo el Reglamento (CE) 883/2004 excepciones a esta norma general sólo en situaciones específicas que justifiquen otro criterio de adscripción.

De este modo, de la lógica y el sistema del Reglamento (CE) 883/2004 se desprende que el criterio del “lugar de ejercicio” (lex loci laboris) de la actividad por cuenta ajena o por cuenta propia del trabajador es el criterio principal para designar la única legislación aplicable.

A efectos de la interpretación del concepto de “lugar de ejercicio” como concepto del Derecho de la Unión, procede recordar que, según el Tribunal, la determinación del significado y del alcance de los términos no definidos por el Derecho de la Unión debe efectuarse conforme al sentido habitual de éstos en el lenguaje corriente, teniendo en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte[44]. A este respecto, debe entenderse, conforme al sentido propio de los términos utilizados, que el concepto de “lugar de ejercicio” de una actividad designa el lugar concreto en el que la persona de que se trata realiza los actos relacionados con esa actividad. Por tanto, en el caso de un teletrabajador ello nos conduce al lugar físico en el que el trabajador efectúa su trabajo.

Las Conclusiones del Abogado General Sr. M. Szpunar, presentadas el 8 de marzo de 2017 en el asunto X v Staatssecretaris van Financiën[45], resultan también de interés, pues se analiza si tienen que tenerse en cuenta para determinar la ley aplicable la actividad ejercida por un trabajador desde su domicilio, consistente en responder correos electrónicos y llamar por teléfono a clientes. En dicho asunto, el tiempo de trabajo atribuible a la actividad ejercida a distancia representaba el 6,5 % del tiempo de trabajo total.

Pues bien, para el Abogado General Sr. M. Szpunar queda claro que la actividad ejercida por el Sr. X en Bélgica no constituye un desplazamiento a efectos del artículo 12 del Reglamento 883/2004, puesto que ejerce su actividad sin ningún límite temporal en Bélgica, donde desempeña parte de sus funciones principales desde casa con el acuerdo tácito de su empresario, señalando así mismo que: “Conviene señalar que una de las ventajas –o, para algunos, una maldición– de la economía digital consiste en la posibilidad de pedir o permitir a un trabajador que desempeñe parte de sus tareas fuera de la oficina e incluso desde su domicilio. La peculiaridad de esta modalidad de trabajo reside en la circunstancia de que puede menoscabar el concepto de lugar de trabajo concreto, como factor pertinente para determinar el Estado miembro que presenta un vínculo más estrecho con la relación laboral. Una persona puede trabajar a distancia desde su ordenador o teléfono en casa o mientras está de viaje, y esa forma de trabajar puede suponer una parte significativa de su actividad laboral. El Tribunal de Justicia tendrá que resolver en el futuro cómo debe tenerse en cuenta esta circunstancia para determinar la legislación de seguridad social aplicable. Este problema no se suscita en el presente asunto, dado que existen otros indicadores –como el reducido volumen de trabajo y la inexistencia de cualquier patrón estructural recogido en los documentos contractuales– que también apuntan al carácter marginal de la actividad del Sr. X en su Estado miembro de residencia”.

Ello permite extraer a sensu contrario que, si las actividades no fuesen marginales, sino que se desarrollan de forma estructurada y se acuerdan con el empleador, deberían entonces ser considerados para la aplicación del Reglamento 883/2004. Así pues, si se considera el auge del teletrabajo como consecuencia de la pandemia ocasionada por la Covid-19, cabe anticipar que la próxima revisión del Reglamento (CE) 883/2004[46] deberá enfrentarse a esta nueva realidad. La especial naturaleza del trabajo efectuado en muchas actividades de trabajo a distancia y plataformas, debido a su carácter virtual, son difíciles de asignar al territorio de un país determinado y, por lo tanto, no encajan muy bien con el enfoque actual de la lex loci laboris.

V. EL DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES A TRAVÉS DE PLATAFORMAS DIGITALES  ^ 

A. El falso trabajo autónomo de trabajadores desplazados  ^ 

En la actualidad son muchas las empresas que ofrecen los servicios de trabajadores desplazados a través de plataformas digitales. Ciertamente, los servicios de la sociedad de la información y especialmente los servicios intermediarios se han convertido en una parte importante de la economía de la Unión y de la vida cotidiana de sus ciudadanos. Veinte años después de la adopción del marco jurídico vigente aplicable a dichos servicios establecido en la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, han aparecido nuevos e innovadores modelos de negocio y servicios, como las redes sociales y los mercados en línea, que han permitido a los usuarios profesionales y a los consumidores comunicar información y acceder a ella, y efectuar transacciones de formas novedosas. La mayoría de los ciudadanos de la Unión utiliza ahora este tipo de servicios a diario[47]. Sin embargo, la transformación digital y el creciente uso de tales servicios también entraña nuevos riesgos y desafíos, tanto para los usuarios a título individual como para los trabajadores.

Aunque los “trabajadores desplazados proveedores de servicios” en la economía colaborativa con frecuencia se consideran autónomos, mucho depende del modelo de negocio operado por la plataforma. En mayor o menor medida, las plataformas pueden establecer los términos en los que los “trabajadores desplazados proveedores de servicios” suministran su trabajo y, por lo tanto, la relación entre los proveedores de servicios y las plataformas puede exhibir algunas de las características asociadas con las relaciones laborales, lo que podría resultar en un falso trabajo por cuenta propia. Esto presenta un desafío sustancial para el derecho laboral[48].

La jurisprudencia de distintos Estados Miembros revela diferentes enfoques al enfrentar ese desafío, en particular en lo que respecta a la definición de “trabajador”[49]. En efecto, en los casos en los que el juez considera la prestación de servicios como relación laboral como relación laboral, el “empleador real” también puede estar involucrado en una oferta ilícita de trabajadores, subcontratación ilegal y trabajo no declarado[50].

El falso trabajo autónomo de trabajadores desplazados implica la no declaración del empleador real ya que el trabajador asume voluntaria o forzosamente el estatuto de trabajador por cuenta propia, cuando en realidad existe un vínculo de subordinación con un empleador oculto[51]. Los abusos van en aumento porque las normas relativas al tiempo de trabajo, los impuestos, la seguridad social y los salarios suelen ser más laxas para los trabajadores por cuenta propia. En consecuencia, muchos Estados miembros han desarrollado criterios para distinguir entre trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia. Dichos criterios, por ejemplo, incluyen (a) si el trabajador proporciona su propio equipo, (b) si sus actividades laborales están dirigidas por el cliente y (c) si trabajan para más de una empresa. El Informe sobre las formas atípicas de empleo de la OIT lo explica de la siguiente manera:

“Muchas jurisdicciones han implementado procedimientos legales para abordar el problema del trabajo por cuenta propia mal clasificado. Una medida común es el establecimiento de una regla de “primacía de los hechos” según la cual la determinación de la existencia de una relación laboral debe guiarse por los hechos relacionados con el desempeño real del trabajo y no por cómo las partes describen la relación. El principio de “primacía de los hechos” se puede encontrar en los sistemas de derecho consuetudinario y está expresamente establecido en las leyes de algunos países, y en algunos países (p. ej., Bulgaria e Italia), también es un principio general del derecho contractual. […] Otro enfoque común destinado a combatir las clasificaciones erróneas es, en palabras de la Recomendación 198 de la OIT, “establecer una presunción legal de que existe una relación laboral cuando uno o más indicadores relevantes están presentes” [52].

Por ello, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha declarado que la calificación formal de trabajador por cuenta propia en el derecho nacional no excluye la posibilidad de que una persona deba ser clasificada como trabajador en el derecho de la UE si su independencia es meramente teórica, disfrazando así una relación laboral. Así, para evaluar si existe una relación de subordinación, es necesario considerar la naturaleza de los deberes encomendados a esa persona; el contexto en el que se desempeñaron esas funciones; la medida en que él o ella está sometida al poder de dirección; y las circunstancias bajo las cuales la persona puede ser despedida. Esto se explicará más detalladamente en la siguiente sección.

B. El expansivo “test de la subordinación” en el caso Danosa[53]  ^ 

La noción de subordinación juega un papel central en el proceso de calificación judicial de los falsos autónomos/as como trabajadores/as por cuenta ajena. De hecho, en el caso Danosa, el TJCE fue más allá del concepto formal de dependencia, aportando un test de subordinación muy expansivo.

En este caso, el tribunal Augstākās Tiesas Senāts (Letonia) planteó una decisión prejudicial ante el TJUE en un procedimiento entre la Sra. Danosa y LKB Līzings SIA (‘LKB’), una sociedad de responsabilidad limitada. La Sra. Danosa había firmado un contrato de agencia con LKB y afirmó que fue destituida de su cargo como miembro de la Junta Directiva de LKB debido a su embarazo[54].

Evidentemente, cuando un contrato de agencia es rescindido unilateralmente antes de la fecha de vencimiento acordada, a causa de su embarazo, solo las mujeres pueden verse afectadas. Por tanto, el TJUE debía determinar si la separación de la Sra. Danosa del Consejo de Administración debía ser considerada una discriminación directa por razón de sexo, en un supuesto en el que no está clara la existencia de subordinación entre la empresa y la trabajadora.

Para llegar a una solución, el TJUE resume de manera útil los criterios contenidos en la jurisprudencia existente de la UE que identifican a una “persona trabajadora”. Los principios utilizados para la reclasificación incluyen los siguientes:

En primer lugar, la característica esencial de una relación laboral radica en que una persona realiza servicios para y bajo la dirección de otra persona a cambio de los cuales recibe una remuneración[55]. Por lo tanto, existe una relación laboral cuando la persona trabajadora está bajo la dirección y supervisión de su “socio” contractual.

En segundo lugar, la calificación de “trabajador/a por cuenta propia” con arreglo al Derecho nacional no impide que dicha persona sea clasificada como trabajador/a por cuenta ajena en el sentido del Derecho de la Unión si su independencia es meramente ficticia, ocultando así una relación laboral. En particular, el concepto de “persona trabajadora” en el sentido del artículo 45 TFUE tiene un significado autónomo propio del Derecho de la Unión y no debe interpretarse de forma restrictiva[56].

En tercer lugar, las condiciones de empleo – como un bajo nivel de remuneración, la productividad más bien baja de la persona en cuestión o el hecho de que trabaje solo un número reducido de horas a la semana– no impiden que esa persona sea reconocida como “persona trabajadora” en el sentido del artículo 45 TFUE[57]. Esto es particularmente relevante para las situaciones de falsos trabajadores autónomos desplazados en plataformas colaborativas.

De hecho, se considera irrelevante el carácter sui generis del contrato de trabajo[58]. En el caso Danosa, ni la forma en que la ley letona tipifica la relación entre una sociedad de capital y los miembros de su Consejo de Administración, ni el hecho de que no exista un contrato de trabajo entre la sociedad y los consejeros determina cómo ha de ser esa relación a efectos de la aplicación de la Directiva 92/85.

En consecuencia, a la hora de establecer el grado de subordinación exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con el concepto de “persona trabajadora” en el sentido del Derecho de la Unión en general y de la Directiva 92/85, es necesario tener en cuenta: circunstancias en que el trabajador es contratado y, (b) en particular, la naturaleza de las funciones encomendadas a esa persona; (c) el alcance de los poderes de la persona y la medida en que fue supervisada dentro de la empresa; y (d) las circunstancias bajo las cuales la persona puede ser removida.

En nuestro caso, si bien la Sra. Danosa gozaba de un margen de discrecionalidad en el ejercicio de sus funciones, debía reportar al consejo de vigilancia y cooperar con el mismo. Además, la decisión de despido en el caso de la señora Danosa fue adoptada por un órgano que, por definición, ella no controlaba y que podía en cualquier momento tomar decisiones contrarias a sus deseos. En consecuencia, el TJUE no descartó la posibilidad de que se encontrara en una relación de subordinación a dicha sociedad, dejando la decisión final al tribunal nacional. En conclusión, la prueba de subordinación proporcionada en Danosa puede considerarse como una herramienta para extender los derechos específicos de la UE a falsos trabajadores autónomos. Este es particularmente el caso en las áreas de igualdad y libertad de movimiento[59].

C. Concepto de “trabajador” en plataformas: el caso Yodel[60]  ^ 

Sin embargo, en el asunto Yodel, en el que se analiza específicamente el trabajo en plataformas, el TJUE no se muestra tan expansivo. El litigio se refería a una empresa de paquetería (Yodel) y a uno de sus mensajeros, que alegaba que su condición es la de trabajador a los efectos de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la organización del trabajo tiempo.

En este caso, los mensajeros se contratan sobre la base de un contrato de servicios de mensajería que estipula que son “contratistas autónomos independientes”. Utilizan su propio vehículo para entregar los paquetes manipulados por Yodel y utilizan su propio teléfono móvil para comunicarse con dicha empresa. En virtud de ese contrato de servicios de mensajería, los mensajeros no están obligados a realizar la entrega personalmente, pero pueden designar un subcontratista o un sustituto para la totalidad o parte del servicio prestado, cuya sustitución Yodel puede vetar si la persona elegida no tiene un nivel de habilidades y cualificación. En cualquier caso, el mensajero sigue siendo personalmente responsable de cualquier acto u omisión de cualquier subcontratista o sustituto designado. Ese acuerdo de servicios de mensajería también establece que el mensajero es libre de entregar paquetes en beneficio de terceros al mismo tiempo que presta servicios en nombre de Yodel.

En virtud de dicho acuerdo, Yodel no está obligada a utilizar los servicios de los mensajeros con los que ha celebrado un acuerdo de servicios, al igual que esos mensajeros no están obligados a aceptar ningún paquete para su entrega. Además, dichos correos podrán fijar un número máximo de paquetes que estén dispuestos a entregar.

Como era de esperar, el TJUE en su pronunciamiento reiteró que la característica esencial de una relación laboral es que durante un cierto período de tiempo una persona realiza servicios para y bajo la dirección de otra persona a cambio de lo cual recibe una remuneración[61]. Sin embargo, a pesar de ello, el TJCE establece criterios estrictos que pueden utilizarse para calificar a las personas en plataformas colaborativas como trabajadores por cuenta ajena.

En este caso, el TJUE establece que –siempre que la independencia de esa persona no parezca ficticia y que no sea posible establecer la existencia de una relación de subordinación– se excluye la calificación de trabajador por cuenta propia, cuando esa la persona tiene discrecionalidad para:

  1. utilizar subcontratistas o sustitutos para realizar el servicio que se ha comprometido a prestar;
  2. aceptar o no las diversas tareas que le ofrezca su empleador, o fijar unilateralmente el número máximo de dichas tareas;
  3. prestar sus servicios a cualquier tercero, incluidos los competidores directos del empleador putativo, y
  4. fijar sus propias horas de ‘trabajo’ dentro de ciertos parámetros y adaptar su tiempo para satisfacer su conveniencia personal en lugar de únicamente los intereses del empleador.

El Tribunal acudió al asunto FNV para recordar al órgano jurisdiccional remitente que la calificación de “contratista independiente” con arreglo al Derecho nacional no impide que esa persona sea clasificada como trabajador por cuenta ajena, en el sentido del Derecho de la Unión Europea, si su independencia es meramente ficticia, ocultando así una relación laboral [62]. Siendo así, con el fin de dar una respuesta útil al tribunal remitente, el TJCE formuló varios puntos. En primer lugar, era evidente para el Tribunal que el correo tenía el derecho absoluto de no aceptar las tareas que se le habían encomendado. Además, el mismo mensajero podría fijar un límite vinculante al número de tareas que está dispuesto a realizar. En segundo lugar, podría prestar servicios similares a terceros, incluso en beneficio de los competidores directos de su supuesto empleador. En tercer lugar, por lo que se refiere al tiempo de “trabajo”, si bien es cierto que un servicio como el controvertido en el litigio principal debe prestarse en franjas horarias determinadas, lo cierto es que tal exigencia es inherente a la propia naturaleza de ese servicio, ya que el cumplimiento de dichas franjas horarias parece imprescindible para asegurar la correcta prestación de dicho servicio.

A la luz de todos estos factores, para el TJCE la independencia de un mensajero no parece ser ficticia y, en segundo lugar, no parece existir, a priori, una relación de subordinación entre él y su supuesto empleador. Sin embargo, el TJUE dejó que el tribunal nacional clasificara el estatus profesional de esa persona en virtud de la Directiva 2003/88, teniendo en cuenta los estrictos criterios previstos.

Se trata, sin duda, de una sentencia poco ambiciosa, que presenta ciertas fricciones, como indica el profesor Beltrán de Heredia Ruiz con la Directiva 2019/1152, 20 de junio 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea. En efecto, conforme a lo dispuesto en dicha norma, la facultad de rechazo de las tareas no es un elemento suficiente para descartar la existencia de una relación subordinada (art. 10 de la Directiva 2019/1152). Ni tampoco el hecho de que se presten servicios para otras empresas de forma simultánea (art. 9 de la Directiva 2019/1152)[63].

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN: ALGUNAS CLAVES  ^ 

En línea con los criterios de la Recomendación de la OIT relativa a la relación laboral, 2006 (núm. 198), el caso Danosa brinda orientación sobre cómo establecer efectivamente la existencia de una relación laboral y sobre la distinción entre trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia. Tal jurisprudencia permite combatir las relaciones laborales encubiertas en el contexto de formas de arreglos contractuales que ocultan la verdadera condición jurídica, señalando que una relación laboral encubierta se produce cuando el empleador trata a una persona como si no fuera un empleado de una manera que oculta su verdadera condición jurídica de trabajador por cuenta ajena. Esta sentencia tiene potencial para la transferibilidad de los conceptos legales a las regulaciones de los Estados miembros que se esfuerzan por garantizar que las normas laborales y de protección social de los falsos autónomos desplazados[64].

En particular, la definición del concepto de “persona trabajadora” en el sentido del principio de igualdad y del artículo 45 TFUE expresa el requisito de que los falsos autónomos que realmente ejercen actividades laborales pueden invocar las ventajas conferidas por el Derecho de la Unión Europea. Adicionalmente, el TJCE interpreta, en el asunto Allonby, el artículo 157 TFUE sobre igualdad de retribución, que incluye los derechos a pensión, para incluir en su ámbito de aplicación a los falsos autónomos. También considera a los falsos autónomos como una categoría de personas que pueden ser incluidas en la comparación para la determinación de la existencia de discriminación indirecta por razón de sexo[65].

En cuanto a los derechos colectivos, el asunto FNV[66] protege los derechos salariales establecidos por convenio de los prestadores de servicios que son falsos trabajadores por cuenta propia. Así, los proveedores de servicios por cuenta propia que realicen para un empleador, en virtud de un contrato de obras o servicios trasnacional, la misma actividad que los trabajadores por cuenta ajena de ese empleador se considerarán “falsos trabajadores por cuenta propia” si cumplen las condiciones establecidas en la jurisprudencia sobre la definición de “persona trabajadora”. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si es así.

Ciertamente, la complejidad del falso trabajo autónomo se agrava una vez que cruza las fronteras de la Unión Europea. Por otra parte, la capacidad de las autoridades nacionales encargadas de hacer cumplir la ley para abordar el falso trabajo autónomo transfronterizo es significativamente menor que cuando actúan en sus jurisdicciones nacionales. En efecto, los Estados miembros se enfrentan a múltiples obstáculos a la hora de abordar el trabajo no declarado a nivel transfronterizo. Estos desafíos incluyen: problemas de intercambio de datos, falta de interoperabilidad entre bases de datos, marcos legales inadecuados y/o incompatibles y definiciones ambiguas, insuficiente recursos y competencias y problemas idiomáticos a la hora de hacer efectivos los Acuerdos Bilaterales (BAs) y Memorandos de Entendimiento (MoUs) entre los Estados.

Esto exige una cooperación coordinada a nivel de la Unión Europea pues los riesgos del falso trabajo autónomo han ido en aumento en la Unión Europea. Esto está ligado a una combinación de factores, como el aumento de la movilidad laboral, la digitalización de servicios y la aparición de la economía colaborativa, la aceleración y facilidad para deslocalizar empresas, entre otros elementos.

El falso autoempleo es una forma de elusión de impuestos, cotizaciones a la Seguridad Social, y de las normas, entre otras de tiempo de trabajo, como los tiempos de descanso y las vacaciones. Al igual que otras formas de trabajo transfronterizo no declarado, el falso trabajo por cuenta propia puede proporcionar beneficios a corto plazo para el trabajador/a, pero en el largo plazo crea problemas graves ya que los trabajadores no tienen acceso a la seguridad social, pensiones o derechos de protección de la salud.

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[1] Directiva relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información y, en particular, al comercio electrónico en el mercado interior.

[2] Por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (14 de marzo de 2020), en términos que modificó el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (BOE de 18 de marzo de 2020). Inicialmente se determinó que dicha alarma abarcaría 15 días naturales hasta el 28 marzo de 2020, pero después fue sucesivamente prorrogándose por períodos quinquenales hasta las 00:00 h del 21 de junio de 2020 (así mediante los Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo; 487/2020, de 10 de abril, 492/2020, de 24 de abril, 514/2020, de 8 de mayo, 537/2020, de 22 de mayo y, en fin, Real Decreto 555/2020, de 5 de junio).

[3] Así en virtud del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE 10/06/20).

[4] Mediante Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, se declaró un nuevo estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, hasta las 00:00 h del 9 de noviembre de 2020 (BOE de 25 de octubre de 2020), en términos que se prorrogaron hasta las 00:00 h del 9 de mayo de 2021 por Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre (BOE de 4 de noviembre de 2020).

[5] Series del INE de abril de 2019, sobre Ocupación e Ingresos. Disponible en: https://www.ine.es/jaxi/tabla.do?type=pcaxis&path=/t20/p317/a2018/def/p01/e01/l0/&file=04008.px.

[6] Así en OIT-Eurofound: Working anytime, anywhere: The effects on the world of work, Publications Office of the European Union-International Labour Office, Luxembourg-Geneve, 2017. Disponible en: https://www.eurofound.europa.eu/sites/default/files/ef_publication/field_ef_document/ef1658en.pdf.

[7] Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE de 24 de octubre de 2015).

[8] Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (BOE de 10 de julio de 2021).

[10] De este modo se dispuso por el artículo 9.2 del ya citado Real Decreto 463/2020 por el que se decretó inicialmente en España el estado de alarma como consecuencia de la Covid-19.

[11] Real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (BOE de 18 de marzo de 2020).

[12] Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia (BOE de 23 de septiembre de 2020).

[13] Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones públicas, que introduce el art. 47 bis.5 en el Estatuto Básico del Empleado Público (aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), como precepto a desarrollar y completar por la negociación colectiva.

[14] Vid. en la doctrina española, AA.VV.: Teletrabajo y negociación colectiva. XXXIII Jornada de Estudio sobre Negociación Colectiva, Ministerio de Trabajo y Economía Social, Madrid, 2022; AA.VV.: Libro Blanco Teletrabajo internacional, FEEX, Madrid, 2021; Alemán Páez, F.: “El trabajo a distancia en la post-pandemia”, Jurisdicción Social: Revista de la Comisión de lo Social de Juezas y Jueces para la Democracia, núm. 230, 2022, pp. 8-35; Alfonso Mellado, C. L. (coord.): Políticas de empleo, trabajo a distancia y derechos digitales, Cinca, Madrid, 2022; Carrascosa Bermejo, M. D.: “Teletrabajo internacional y legislación de Seguridad Social aplicable: estado de la cuestión y perspectivas en los Reglamentos de coordinación de la UE”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol. 10, núm. 2, 2022; De la Torre García, C.: “Futura Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes y el teletrabajo internacional”, Capital humano: revista para la integración y desarrollo de los recursos humanos, núm. 371, 2022; Fernández Collados, M. B. (coord.): Relaciones laborales e industria digital: redes sociales, prevención de riesgos laborales, desconexión y trabajo a distancia en Europa, Aranzadi - Thomson Reuters, Cizur Menor, 2022; del mismo autor, “¿Es el teletrabajo una fórmula de conciliación de la vida personal, familiar y laboral?”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol. 10, núm. 1, 2022; Melián Chinea, L. M.: “Teletrabajo y negociación colectiva: una perspectiva de género”, Revista Derecho Social y Empresa, núm. 16, 2022; OIT: Perspectivas Sociales y del Empleo en el Mundo. El papel de las plataformas digitales en la transformación de mundo del trabajo, 2021; Sala Franco, T. (coord.): El teletrabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020; Sanguineti Raymond, W.: “Intimidad del teletrabajador y control del empresario”, Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. 85, 2022; Sierra Benítez, E. M.: “El avatar del trabajador como “identidad virtual” del contrato de trabajo”, Noticias CIELO, núm. 2, 2022; y de la misma autora, El contenido de la relación laboral en el teletrabajo, Consejo Económico y Social de Andalucía, Sevilla, 2011; “¿Se mantiene el carácter preferente del trabajo a distancia en su nueva regulación?”, e-Revista Internacional de la Protección Social, vol. 5, núm. 2, 2020, pp. 8-10; “Breve referencia a la negociación colectiva en la regulación del trabajo a distancia en el RD-ley 28/2020”, Noticias CIELO, núm. 8, 2020; “Valoración crítica y propuesta de mejora de la regulación del trabajo a distancia en la normativa estatal y autonómica”, Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. 29, 2017, pp. 56-74; “La nueva regulación del trabajo a distancia”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol. 1, núm. 1, 2013; “La regulación del teletrabajo en las reformas laborales de Brasil (2017) y España (2012)” en Zavanella, F. y Rocha, M. O. (coords.): O primeiro ano de vigência da Lei n. 13.467/2017 (reforma trabalhista) - reflexões e aspectos práticos, LTr, São Paulo, 2018, pp. 143-147; “Trabajo a distancia y relación individual: aspectos críticos (I)”, en Mella Méndez, L. (dir.): El teletrabajo en España: aspectos teórico-prácticos de interés, Wolters Kluwer, Las Rozas, 2017, pp. 83-139; “The regulation of telework in Spain’s autonomous communities: an overall evaluation”, en Mella Méndez, L. (coord.): Work-life balance and the economic crisis: some insights from the perpspective of comparative law, Cambridge Scholars Publishing, Newcastle, 2016, vol. 2, pp. 208-227; “Valoración general de la normativa autonómica sobre el teletrabajo”, en Mella Méndez, L. (coord.): Conciliación de la vida laboral y familiar y crisis económica: estudios desde el derecho internacional y comparado, Delta, Madrid, 2015, pp. 501-520.

[15] En ese sentido, Mella Méndez, L.: “La seguridad y salud en el teletrabajo”, en Villalba Sánchez, A. (coord.): Trabajo a Distancia y Teletrabajo. Estudios sobre su régimen jurídico en el derecho español y comparado, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015, pp. 187 y ss., así como, de la misma autora, con posterioridad, “Configuración general del trabajo a distancia en el derecho español”, en Mella Méndez L. (dir.): El teletrabajo en España: aspectos teórico-prácticos de interés, Wolters Kluver, Las Rozas, 2017, pp. 66-82. En Latinoamérica, entre otros: Gareca, M. et al.: “Salud Ocupacional y Teletrabajo”, Ciencia & Trabajo, núm. 25, 2007, pp. 85-88;

[16] Sobre tales análisis, Dando cuenta de diversos estudios empíricos que han destacado esos factores, Sierra Castellanos, Y.; Escobar Sánchez, S. y Merlo Santana, A.: “Trabajo en casa y calidad de vida: una aproximación conceptual”, Cuadernos Hispanoamericanos de Psicología, vol. 14, núm. 1, 2014, p. 62.

[17] Incidiendo en ese aspecto, Franco Jaramillo, A. y Restrepo Bustamante, F.: “El perfil del teletrabajador y su incidencia en el éxito laboral”, Revista virtual. Universidad Católica del Norte, núm. 33, 2011, pp. 1-7.

[18] Más ampliamente, Pérez de los Cobos y Orihuel, F.: “Problemas laborales de la deslocalización de empresas”, Actualidad Laboral, núm. 3, 2006, pp. 242-264.

[19] Así lo indican Pérez de los Cobos y Orihuel, F. y Thibault Aranda, J.: El teletrabajo en España. Perspectiva jurídico-laboral, MTAS, Madrid, 2001, pp. 108-112; Sanguineti Raymond, W.: Teletrabajo y globalización: en busca de respuestas al desafío de la transnacionalización del empleo, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, pp. 14 y ss.; y Martín-Pozuelo López, Á.: “El teletrabajo y el derecho internacional privado: el régimen particular del teletrabajo transnacional”, en Sala Franco, T. (coord.): El teletrabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, p. 109; y de la misma autora: “El Real Decreto-Ley 28/2020 y el teletrabajo transnacional: ¿algo nuevo bajo el sol”, en Rodríguez-Piñero Royo, M. y Todolí Signes, A. (coords.): Trabajo a distancia y teletrabajo: análisis del marco normativo vigente, Aranzadi - Thomson Reuters, Cizur Menor, 2021, pp. 473-511; “Una aproximación al concepto, modalidades y principales ventajas e inconvenientes del teletrabajo” en Sala Franco, T. (coord.): El teletrabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, pp. 17-38; “El teletrabajo transnacional en la Unión Europea: los problemas de adaptación de los Reglamentos Bruselas I bis y Roma I”, en Marín Alonso, I. y Igartua Miró, M. T. (dirs.) y Solís Prieto, C. (coord.): Nuevas tecnologías y trabajo sostenible, Laborum, Murcia, 2020, pp. 261-276.

[20] Son palabras de Sierra Castellanos, Y.; Escobar Sánchez, S. y Merlo Santana, A.: “Trabajo en casa y calidad de vida: una aproximación conceptual”, ob. cit., p. 60.

[21] Resulta significativa la existencia de una amplia gama de portales web que brindan la posibilidad de trabajar de forma remota desde España para empresas ubicadas en otros países, en tareas propias de marketing, diseño, creación de páginas web, fotografía, asistencia virtual, consultoría, traducción, ingeniería, servicios técnicos, etc., tales como: Flexjobs, Weworkremotely, Careerbuilder, Angel.co, Infojobs, Workingnomads, Remote.Co, Skipthedrive, Remotive, Jobspresso, Virtual vocations, Europeremotely, Remoteok o WFH, entre otros. Véase https://trabajarporelmundo.org/.

[22] Vigente desde el 17 de diciembre de 2009 en los términos de su artículo 29, sustituyendo al CR (salvo en los territorios a los que se hace referencia en su artículo 24).

[23] En cuanto a la forma de la elección, debe ser “expresa o resultar de manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso”, de modo que puede derivarse de la inserción en el contrato de una cláusula expresa o asimismo de otros elementos del contexto contractual, debiendo el juez comprobar, a partir del análisis del texto, el carácter tácito o implícito de la elección de la ley. Véase el Libro Verde sobre la transformación del Convenio de Roma de 1980, Bruselas, 14.1.2003, COM (2002) 654 final.

[24] STJUE de 12 de septiembre de 2013, Schlecker, C-64/12.

[25] Actualmente, Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012.

[26] STJUE de 15 de marzo de 2011, asunto C-29/10, HeikoKoelzsch, apartados 44-49; STJUE de 15 de diciembre de 2011, Voogsgeerd, C-384/10, apartados 36-41.

[27] Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil OJ L 299, 31.12.1972, pp. 32-42. Concretamente, la contenida en la STJUE de 13 de julio de 1993, C-125/92, Mulox, y en la STJUE de 9 de enero de 1997, C-383/95, Rutten. Vid. Grusic, U.: The European private international law of employment, Cambridge University Press, Cambridge, 2015, pp. 109 y ss.

[28] Convenio 1992/529/CEE, de 18 de mayo, por el que se produce la adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa del Convenio 1980/934/CEE, de 19 de junio, DOL 18 de noviembre de 1992, núm. 333, p. 1, que entra en vigor el 1 de septiembre de 1993.

[29] Gardeñes Santiago, M.: “La regulación contractual del contrato de trabajo en el Reglamento Roma I: una oportunidad perdida”, Anuario Español de Derecho Internacional Privado, núm. 8, 2008, p. 409.

[30] Véanse las Conclusiones de la abogada general Sra. VericaTrstenjak presentadas el 16 de diciembre de 2010, HeikoKoelzsch, asunto C-29/10, apartado 77.

[31] Como se dijo ut supra, la STJUE de 15 de diciembre de 2011, Voogsgeerd, C-384/10, en sus apartados 33, 35-38, reitera la STJUE de 15 de marzo de 2011, asunto C-29/10, HeikoKoelzsch, en sus apartados 43, 44, 48, 49.

[32] Eurocommerce and UNI, Europa, European agreement on guidelines on Telework and ICT-mobile work in commerce, 25 May 2018 (commerce); EACB, EBF-FBE, ESBG and UNI Global Union, Declaration on Telework in the European Banking Sector, 17 November 2017 (banking); ETNO and UNI Europa, Joint Declaration on ICT-based mobile work, 2 February 2017 (telecommunications); ETNO and UNI Europa, Joint declaration on telework, 9 June 2016 (telecommunications); ACME, BIPAR, CEA and UNI-Europa, Joint declaration on telework by the European social partners in the insurance sector, 10 February 2015 (insurance);CEMR-CCRE and EPSU, CEMR-EP/EPSU joint statement on telework, 13 January 2004 (local and regional government); Eurelectric and EPSU, EMCEF, Joint declaration on telework, 13 November 2002 (electricity); Eurocommerce and UNI Europa, European Agreement on Guidelines on Telework in Commerce, 26 April 2001 (Commerce); ETNO and UNI Europa, Guidelines for Telework in Europe, 7 February 2001 (telecommunications); Joint Committee, Opinion on telework, 23 November 1998 (telecommunications).

[33] Giuliano, M.; Lagarde, P.: Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, 31 october 1980, OJ C 282, pp. 19-20. Traducción propia. La traducción española contenida en Giuliano, M.; Lagarde, P.: Informe relativo al Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, de 19 de junio de 1980, DOCE, C 327 de 11.12.1992, p. 4, difiere en este punto (artículo 4) con la redacción original de 1980. Aunque estas reflexiones del Informe se realizan en el contexto del artículo 4 CR, su alcance reviste pertinencia a estos efectos, como ya se pusiera de relieve en las Conclusiones del Abogado General Sr. NilsWahl presentadas el 16 de abril de 2013 en el asunto C-64/12, Schlecker, apartado 52.

[34] STJUE de 10 de febrero de 2000, asunto C-202/97, FTS, parágrafo 53. Sobre la jurisprudencia que desarrolla el concepto de “actividades significativas” vid. Llobera, M.: “Límites comunitarios a la cesión ilegal de trabajadores”, Temas Laborales, núm. 108, 2011, pp. 115-144.

[35] STJUE de 21 de febrero de 2008, PartService (C-425/06, EU:C:2008:108), apartado 42; STJUE de 22 de diciembre de 2010, Weald Leasing (C-103/09, EU:C:2010:804), apartados 29 y 30; STJUE de 22 de diciembre de 2010, RBS Deutschland Holdings (C-277/09, EU:C:2010:810), apartado 49; STJUE de 27 de octubre de 2011, Tanoarch (C-504/10, EU:C:2011:707), apartado 52; STJUE de 29 de septiembre de 2015, Newey, (EU:C:2013:409), apartado 46.

[36] STJUE de 21 de febrero de 2006, Halifax y otros (EU:C:2006:121), apartado 67-86; STJUE de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas (EU:C:2006:544), apartado 55; STJUE de 22 de mayo de 2008, Ampliscientifica y Amplifin (C-162/07, EU:C:2008:301), apartado 28; STJUE de 27 de octubre de 2011, Tanoarch (EU:C:2011:707), apartado 51.

[37] STJUE de 12 de septiembre de 2013, Schlecker, C-64/12, apartado 34.

[38] Conclusiones del Abogado General Sr. NilsWahl presentadas el 16 de abril de 2013 en el asunto C-64/12, Schlecker, apartados 42-43.

[39] Véase Merrett, L.: Employment contracts in private international law, Oxford University Press, Oxford, 2011, p. 205 y ss.

[40] STJUE de 12 de septiembre de 2013, Schlecker, C-64/12, apartado 38. En este asunto se interpretan las disposiciones del artículo 6.2 in fine CR, cuya “interpretación también concuerda con el tenor de la nueva disposición sobre las reglas de conflicto relativas a los contratos de trabajo, introducida por el Reglamento 593/2008, que sin embargo no es aplicable ratione temporis al asunto principal”, es decir, el actual 8.4 RR. Por tanto, en aras de la sencillez, siempre que el análisis sea extrapolable, en este estudio se alude al articulado actual del Reglamento 593/2008, que ha sustituido a las disposiciones del Convenio de Roma en este punto.

[41] Mientras que el artículo 13.1 del Reglamento (CE) 883/2004 establece que la persona que ejerza normalmente una actividad por cuenta ajena en dos o más Estados miembros estará sujeta: a) a la legislación del Estado miembro de residencia, si ejerce una parte sustancial de su actividad en dicho Estado miembro, o b) si no ejerce una parte sustancial de su actividad en el Estado miembro de residencia: i) a la legislación del Estado miembro en el que tenga su sede o domicilio la empresa o el empleador, cuando la persona solo esté contratada por una empresa o empleador, o ii) a la legislación del Estado miembro en el que tengan sus sedes o domicilios la empresas o los empleadores cuando la persona esté contratada por dos o más empresas o empleadores que tengan sus sedes o domicilios en un solo Estado miembro, o iii) a la legislación del Estado miembro, distinto del Estado miembro de residencia, en el que tenga su sede o domicilio la empresa o el empleador, cuando la persona esté contratada por dos o más empresas o empleadores que tengan su sedes o domicilios en dos Estados miembros, siendo uno de ellos el Estado miembro de residencia, o iv) a la legislación del Estado miembro de residencia, cuando la persona esté contratada por dos o más empresas o empleadores, y al menos dos de ellos tengan su sede o domicilio en Estados miembros diferentes distintos del Estado miembro de residencia.

[42] STJUE de 27 de septiembre de 2012, Partena, C-137/11.

[43] STJUE de 12 de junio de 2012, Hudzinski y Wawrzyniak, C-611/10 y C-612/10, apartado 41.

[44] STJUE de 10 de marzo de 2005, easyCar, C-336/03, apartado 21.

[45] Abogado de opinión general en Szpunar, asunto C-570/15, X contra Staatssecretaris van Financiën, EU: C: 2017: 182.

[46] Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se modifican el Reglamento (CE) n.° 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, y el Reglamento (CE) n.° 987/2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) n.° 883/2004 [COM(2016) 815 final — 2016-0397 (COD)].

[47] Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a un mercado único de servicios digitales (Ley de servicios digitales) y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE. Bruselas, 15.12.2020 COM(2020) 825 final 2020/0361 (COD). Preámbulo.

[48] Plataforma Europea Trabajo No Declarado (2017). Tercera reunión plenaria de la Plataforma Europea para abordar el trabajo no declarado. Informe sobre ‘Nuevos desarrollos y tendencias de UDW, en particular el trabajo no declarado en la economía colaborativa’, 19 y 20 de octubre de 2017, p. 3.

[49] Véase, por ejemplo, los siguientes pronunciamientos: SSTJ de Cataluña (Sala de lo Social) de 12 de mayo de 2020 y de 7 de mayo de 2020; SSTJ de Madrid (Sala de lo Social) de 3 de febrero de 2020, de 18 de diciembre de 2019 y de 27 de noviembre de 2019; STS de 25 de septiembre de 2020 (rec. 4746/2019). Corte di Cassazione 24 January 2020, ricorso 11629/2019, en el caso Foodora, en Italia; Rechtbank Amsterdam Judgment of 15 January 2019, en el caso Deliveroo, en Holanda; la Sentencia de la Corte de Casación francesa de 4 de marzo de 2020; la Corte Federal Alemana del Trabajo (BAG) de 1 de diciembre 2020 (9 AZR 102/20). Véase sobre estas sentencias el blog Según Antonio Baylos... “Trabajadores de plataformas: El Tribunal Federal de Trabajo Alemán (BAG) los declara trabajadores subordinados”. 10 de febrero de 2021, disponible en https://baylos.blogspot.com/2021/02/trabajadores-de-plataformas-el-tribunal.html (acceso: 11/10/2022); y para un seguimiento de la mayor parte de las Sentencias al respecto Vid. Beltrán de Heredia Ruiz, I.: Blog de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Una mirada crítica a las relaciones laborales, disponible en https://ignasibeltran.com/tag/economia-de-las-plataformas/ (acceso: 11/10/2022).

[50] Véase Mineva, D. y Stefanov, R.: Evasion of Taxes and Social Security Contributions, European Platform Undeclared Work, 2017, p. 11.

[51] Véase Todolí Signes, A.: “Cambios normativos en la Digitalización del Trabajo: Comentario a la “Ley Rider” y los derechos de información sobre los algoritmos”, Iuslabor, núm. 2, 2021; “La regulación del trabajo a distancia”, Derecho de las relaciones laborales, núm. 11, 2020, pp. 1493-1504; “El concepto de trabajador en el Derecho de la Unión Europea y su aplicación a las nuevas realidades económicas: Comentario al auto motivado del TJUE en el caso de los riders”, Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. 70, 2020; “Plataformas digitales y concepto de trabajador: una propuesta de interpretación finalista”, Lan harremanak: Revista de relaciones laborales, núm. 41, 2019, pp. 17-41; “El futuro del trabajo: Nuevos indicios de laboralidad aplicables a empresas digitales”, Revista de Treball, Economia i Societat, núm. 92, 2019, pp. 1-8; “Los indicios de laboralidad valorados por los tribunales en materia de plataformas digitales: a propósito de la sentencia que confirma el acta de la Inspección de Trabajo de Deliveroo en Madrid”, Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. 58, 2019, pp. 79-88; “Nuevos indicios de laboralidad en la economía de plataformas virtuales (Gig economy)”, Papeles de relaciones ecosociales y cambio global, núm. 140, 2018, pp. 95-103; Esteve Segarra, A. y Todolí Signes, A.: “Cesión ilegal de trabajadores y subcontratación en las empresas de plataforma digitales”, Revista de Derecho Social, núm. 95, 2021, pp. 37-64; Kountouris, N.: “El concepto de trabajador en el derecho laboral europeo: fragmentación, autonomía y alcance”, Revista de Derecho Industrial, núm. 47, 2018; Mandagere, A.: “Examen del estado de los trabajadores en la Gig Economy”, Revista de Derecho Internacional y Comparado, vol. 4, núm. 2, 2017, pp. 389-396.

[52] Organización Internacional del Trabajo (OIT). (2015). Formas Atípicas de Empleo Informe para discusión en la Reunión de Expertos en Formas Atípicas de Empleo. Ginebra, 16 a 19 de febrero de 2015, Departamento de Condiciones de Trabajo e Igualdad.

[53] STJUE de 11 de noviembre de 2010, Danosa, C-232/09, EU:C:2010:674.

[54] En esta Sentencia se valoran varias normativas nacionales y comunitarias. No obstante, las disposiciones más relevantes, a efectos de este análisis, son el artículo 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea sobre el principio de igualdad entre hombres y mujeres consagrado; el artículo 2, letra a), y el artículo 10 de la Directiva 92/85 relativa a la introducción de medidas para fomentar la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de las trabajadoras embarazadas («Directiva 92/85»); y el artículo 3 del Código Laboral de Letonia, que define a un trabajador como cualquier persona física que realiza un trabajo determinado en virtud de un contrato de trabajo, bajo la dirección de un empleador ya cambio de un salario acordado.

[55] N., C-46/12, pág. 40 y Haralambidis, C-270/13, pa. 28)

[56] Lawrie-Blum, 66/85, pa. dieciséis; Marrón 197/86, pág. 21; Bernini C-3/90, pág. 14; Ninni-Orasche, C-413/01, pa. 23

[57] Lawrie-Blum, 66/85, pa. 21; Bettray, 344/87, pa. 15.

[58] Kiiski, C-116/06, pa. 26; Levin, 53/81, pág. dieciséis; Bettray, 344/87, pa. 15 y 16; Kurz, C-188/00, pa. 32.

[59] Sin embargo, cabe señalar que el concepto de trabajador puede variar según el ámbito del derecho. Por ejemplo, la STJUE de 11 de abril de 2019, C-603/17, en el caso Bosworth y Hurley en el área de jurisdicción sobre contratos de trabajo internacionales, ha mostrado una prueba de subordinación más limitada. Véase Cavalier, G. y Upex, R.: “El concepto de contrato de trabajo en el derecho privado de la Unión Europea”. International and Comparative Law Quarterly, 55(03), 2006.

[60] Auto del TJUE de 22 de abril de 2020, B c. Yodel Delivery Network Ltd,, Asunto C-692/19, ECLI:EU:C:2020:288.

[61] Sentencias de 26 de marzo de 2015, Fenoll, C 316/13, EU:C:2015:200, pa. 27, y de 21 de febrero de 2018, Matzak, C 518/15, EU:C:2018:82, pa. 28

[62] Sentencia de 4 de diciembre de 2014, FNV Kunsten Información en Media, C 413/13, EU:C:2014:2411, pa. 35.

[63] Vid. Beltrán de Heredia Ruiz, I.: “Una mirada crítica a las relaciones laborales: Boletín núm. 63, Octubre”, Blog de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, disponible en: https://ignasibeltran.com/2019/11/11/directiva-2019-1152-y-derecho-al-rechazo-los-riders-glovers-son-trabajadores-por-cuenta-ajena/ 8 (acceso: 10/10/2022).

[64] Aránguiz, A. y Bednarowicz, B.: “Adaptarse o perecer: Desarrollos recientes sobre protección social en la UE bajo una gran presión”, Revista de Derecho Laboral Europeo, vol. 9, núm. 4, 2018, pp. 329-345; Suárez Corujo, B.: “La economía ‘Gig’ y su impacto en la seguridad social: el ejemplo español”, Revista de Seguridad Social, vol. 19, núm. 4, 2017, pp. 293-312.

[65] STJUE de 13 de enero de 2004 en el caso Allonby, C-256/01, EU:C:2004:18.

[66] STJCE de 4 de diciembre de 2014 en FNV Kunsten Información en Medios, C-413/13, EU:C:2014:2411