La jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo como motor de las reformas legislativas: prestación por desempleo y servicio doméstico[*]

The jurisprudence of the Court of Luxembourg as the engine of legislative reforms: unemployment benefit and domestic service

María Salas Porras

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Málaga

mariasalas@uma.es https://orcid.org/0000-0002-1146-6880

SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN

II. La prestación por desempleo en el servicio doméstico desde las perspectivas internacional y comunitaria

III. La construcción jurídica-política de Europa a partir DE la prestación por desempleo: ¿Acaso no son gotas juntas las que conforman los océanos?

A. Apuntes breves sobre el papel del Tribunal de Luxemburgo en el proceso comunitario de integración

B. El asunto C-389/20: una reciente invitación para que el ordenamiento español contribuya a la coordinación europea de sistemas de Seguridad Social

IV. El Real Decreto-Ley 16/2022 para la mejora de las condiciones de las trabajadoras del hogar como respuesta. Especial atención a la reformulación de la prestación por desempleo

A. Un breve ejercicio de exégesis normativa

B. La ordenación de la prestación por desempleo

V. Otras repercusiones en materia de protección social en españa

VI. CONCLUSIONES

Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN  ^ 

La inclusión de quienes desempeñan su labor en el servicio doméstico como beneficiarios potenciales de las prestaciones por desempleo, al menos en el ordenamiento jurídico español, a todas luces ha de considerarse consecuencia directa de la reciente publicación de la Sentencia del TJUE C-389/20.

Esta relación causa-efecto apenas afirmada pone de manifiesto, además, dos consideraciones.

La primera relativa a que España puede, por fin, entrar en el grupo de países que no solo política, sino especialmente jurídico-normativamente se alinean a favor de eliminar algunas de las causas que contribuyen a debilitar al colectivo de trabajadores domésticos, una idea esta –la del debilitamiento– sobre la que se volverá más adelante en el desarrollo del ensayo, pero que era preciso dejar anotada aún en estas líneas introductorias puesto que pone de manifiesto el relevante papel de las instituciones –también las jurídico-normativas– en el logro del objetivo de la Justicia social y relacional.

La consideración segunda aludiría a la conexión existente entre el tema de las Jornadas celebradas y la temática elegida por nuestra parte, dado que, precisamente, es la coordinación la función que asume y ejerce el Tribunal de Luxemburgo a nivel comunitario. Esta labor, directamente derivada de aquella otra principal centrada en la interpretación de la normativa comunitaria, queda mostrada y demostrada en el cambio normativo ut supra mencionado puesto que afecta especialmente a la coordinación de los sistemas de seguridad social de los países del entorno europeo.

Con estos mimbres construimos el trabajo que de seguida se presenta estructurado en cuatro apartados. El primero de ellos destinado a ofrecer una idea general del tratamiento jurídico-normativo que a nivel internacional y europeo recibe la prestación por desempleo cuando referido al trabajo desarrollado en el servicio doméstico. Para ello se estudia grosso modo la normativa de aplicación si bien limitada a estos niveles supranacionales. El segundo apartado se centra tanto en presentar el diseño normativo del papel que desempeña el TJUE y las consecuencias que, en relación con la coordinación de sistemas, la doctrina ata a tal previsión, como el contenido del asunto que detona el cambio normativo operado en España en relación con el tema que nos ocupa. De ahí que el apartado tercero se centre en el recién elaborado Real Decreto-ley que ordena la prestación por desempleo para el servicio doméstico. Para finalizar querríamos dejar apuntadas otras alteraciones que en el ámbito sociolaboral de nuestro ordenamiento jurídico se producen a raíz de la inclusión de este colectivo de trabajadores en la precitada prestación. Las reflexiones finales quedan agrupadas en el apartado conclusivo.

II. La prestación por desempleo en el servicio doméstico desde las perspectivas internacional y comunitaria  ^ 

El Convenio nº 189 de la Organización Internacional del Trabajo[1] es y debe ser el objeto principal de referencia en un apartado como este destinado a observar cuál es la dinámica global en materia de protección por desempleo cuando se refiere a quienes prestan servicios en el hogar familiar. Y ello no tanto porque no se disponga de otras disposiciones de derecho positivo que aborden, de forma directa o indirecta esta temática que nos ocupa, sino especialmente debido a que es un verdadero y continuo punto de referencia para otras organizaciones internacionales sea de países[2] o de asociaciones de empresarios y sindicatos[3].

Así, ratificada por un total de treinta y cinco países en todo el mundo[4], la precitada norma establece con prístina claridad en su artículo catorce la esencialidad de que los trabajadores domésticos “disfruten de condiciones no menos favorables que las aplicables a los trabajadores en general con respecto a la protección de la seguridad social”. Cierto es que se introduce este apartado primero del referido precepto señalando la necesaria adecuación a las características del trabajo doméstico y la legislación nacional, sin embargo, tales apreciaciones no parecen permitir la excepcionalidad de inobservar aquel mandato escudándose –tal excepción– en la idiosincrasia del ordenamiento del Estado signatario. Ello conlleva la lógica imposibilidad de poder ser ratificado –el Convenio– por los países que otorguen un trato discriminatorio y peyorativo al servicio doméstico si parangonado con el régimen general de seguridad social del resto de trabajadores por cuenta ajena.

En este sentido y, en tanto que es una de las contingencias más frecuentemente amparadas por los sistemas nacionales –también regionales– de seguridad social, la protección por desempleo satisface sobradamente la exigencia contemplada en el artículo 14 del Convenio, puesto que no solo es un instituto de protección de los regímenes de seguridad social, sino que, de forma extendida en todo el mundo, es reconocida al grupo mayoritario de los trabajadores incluidos en regímenes generales. Al menos así se puso de manifiesto en el Informe de la OIT sobre “La seguridad de los ingresos y la protección social en un mundo en plena transformación”[5] en el que, a pesar de constatarse una reducción continua de esta prestación –especialmente en los países híper-desarrollados como sucede con Australia, Canadá, Estados Unidos, Irlanda, Japón, Nueva Zelanda y el Reino Unido– se concluye que es una de las fórmulas de protección con mayor predicamento a nivel global.

El descenso de nuestro ámbito de estudio a la región europea permitiría reafirmar la centralidad del Convenio nº 189 en la ordenación coordinada de los sistemas de seguridad social cuando afecta al servicio doméstico. Así se busca poner de manifiesto por la Decisión del Consejo de 28 de enero de 2014[6] desde la que, de conformidad con los artículos 153 y 218 –en sus apartados 6 y 8– del Tratado de Funcionamiento, la Unión a través del Parlamento, el Consejo y la Comisión y con base en la competencia reconocida en los preceptos apenas citados autoriza a los Estados miembros a ratificarlo –por lo que respecta a las partes que son competencia de la Comunidad–. De este modo no solo se promueve la suscripción por los Altos Socios del referido Convenio, sino que también Europa encara así su compromiso con el fomento de los derechos humanos y el trabajo digno, incluidas unas condiciones de trabajo seguras y saludables, la igualdad entre mujeres y hombres y el fin de la discriminación también en materia de Seguridad Social.

Un aspecto este que halla reverberaciones en los más actuales los instrumentos comunitarios que, de naturaleza plural, pero siempre en materia de política y protección social, de seguida se refieren.

De una parte, el Pilar Europeo de Derechos Sociales[7] –y su correlativo Plan de Acción[8]– en cuyos puntos números siete y trece –si realizada de forma conjunta su lectura– aborda directamente la protección en caso de desempleo, respecto de la que destaca la importancia de que sea adecuada y con una duración razonable si bien no desincentivadora de la búsqueda activa de empleo.

En segundo lugar, a partir de la Recomendación del Consejo europeo[9] relativa al acceso a la protección social de trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, los cuales abogan por que los Estados miembros brinden a los ciudadanos que prestan servicios –ya sea bajo fórmulas regulares o irregulares– el acceso a un estándar mínimo de protección social. De acuerdo con el espíritu de la Recomendación, los sistemas de protección social de los Altos Socios habrían de ofrecer a las personas que prestan servicios bajo fórmulas regulares o irregulares de trabajo por cuenta ajena o como trabajadores autónomos, una cobertura transparente, formal, efectiva, adecuada a sus necesidades productivas y vitales. En concreto, el acceso formal a los sistemas de protección social se refiere a si un trabajador está incluido formalmente (principalmente por mandato legal) en un esquema u otro de protección social; mientras que el acceso efectivo, por su parte, se relaciona con si un trabajador que tiene acceso formal puede acumular derechos y cumplir con las condiciones de elegibilidad para acceder al esquema. La Recomendación insta a los Estados miembros a garantizar la protección social obligatoria para todos los trabajadores y los autónomos “al menos de forma voluntaria y, cuando proceda, de forma obligatoria”. En cuanto a la adecuación de la cobertura proporcionada, una de las principales recomendaciones a los Socios es garantizar que las condiciones de elegibilidad y el diseño de los regímenes “no impidan que las personas obtengan o accedan a prestaciones debido a su tipo de relación laboral o situación en el mercado laboral”.

Por último querríamos referir el denominado Mecanismo de Recuperación y Resiliencia[10] por ser uno de los fondos configurados por la UE para afrontar no solo la situación socio-económica y sanitaria que se ha generado a partir de la pandemia, sino especialmente por su vinculación con el Pilar Europeo de Derechos Sociales tal y como permitiría entrever el que se autodefina el Mecanismo en su Considerando décimo séptimo como la respuesta a la carencia existente en la UE de instrumentos financieros destinados a apoyar –económicamente– la realización de reformas e inversiones públicas en atención a los retos incluidos –entre otros– en el mencionado Pilar de Derechos Sociales. En este sentido, como apenas hemos apuntado, el Pilar abunda en la trascendencia de fortalecer los sistemas de protección social, de modo que este objetivo se hace comulgar con el genérico planteado desde el Mecanismo de Recuperación, id est, fomentar la resiliencia económica, institucional, pero también social de los Estados miembros.

En absoluto puede señalarse como novedoso que la Unión se preocupe – al menos sobre el papel– por acompasar los ámbitos económico y social, siendo muestras de ello, entre otras, el que en la década de los años setenta se aprobase el primero de los Reglamentos sobre aplicación de los regímenes de seguridad social a trabajadores por cuenta ajena, propia y sus familiares con el objetivo de contribuir a mejorar el nivel de vida y condiciones de empleo de las personas, el Reglamento 1408/71; que en los años noventa –a finales– se aprobase el Tratado de Ámsterdam y la inclusión en él del Título VIII sobre Política de Empleo y Título X sobre Política Social y la configuración del Método Abierto de Coordinación y, como más actual, la presentación del Pilar Europeo y este concreto Mecanismo financiero que aquí referimos. La especialidad que, sin embargo, sería atribuible a esta herramienta es que propone la financiación de las inversiones en infraestructuras sociales sólidas –ex Considerando 28–. Para ello, de una parte, diseña las ayudas para los Estados solicitantes sobre el requisito de que sus propuestas –las de los países– contribuyan a aplicar el Pilar Europeo de los Derechos Sociales. Y, de otra, prevé, en aras de conceder la financiación y como esquema de valoración y evaluación, el grado de satisfacción de tal requisito. De otro modo expuesto, hace del Pilar una variable transversal en todo el procedimiento de concesión de la subvención, en la medida en que debe estar presente en la propuesta del país candidato y ha de mensurarse su logro por el concedente –Considerando 42–. El que en la cultura de la evaluación de las políticas públicas –que desde Europa se pretende implantar– se otorgue especial atención a este aspecto –el fomento de los derechos incluidos en el Pilar europeo en justo equilibrio con otros económicos y de sostenibilidad productiva y medioambiental– como ítem evaluable para conceder la financiación, así como el diseño de indicadores comunes –por parte de la UE– para informar sobre los avances realizados, la evaluación y seguimiento de la implementación de los fondos desembolsados por el Mecanismo –Considerando 63 del mismo Reglamento 2021/241–, entendemos que pueden ser unos interesantes instrumentos cuya materialización habrá de ser objeto de seguimiento por nuestra parte para contribuir –si quiera desde la opinión crítica– a perfilar el proyecto europeo que se presenta como plausible. En tal proyecto, la resiliencia social, como indicábamos, va a jugar un papel esencial puesto que si algo ha puesto de manifiesto esta crisis sanitaria precisamente es que los países han de fortalecer su capacidad para hacer frente a perturbaciones económicas, medioambientales y sociales, pero no de cualquier forma, sino de una manera justa, sostenible e inclusiva –ex artículo 2.5) del Reglamento 2021/241–.

La aprobación de este Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, en febrero de 2021, podría, pues, ser el detonante de que hasta tres nuevos Estados europeos hayan ratificado el Convenio nº 189 o estén en vías de hacerlo[11]. Y es que la reticencia de los socios de la OIT y, de los de la UE, a dar cumplimiento a la homogeneización de los colectivos en lo que a la protección social se refiere –como demuestra el escaso número de países signatarios del Convenio nº 189– ha hallado un revulsivo sin parangón en la pandemia ocasionada por el Covid-19, en la medida en que no ha permitido tregua alguna para implementar, de una u otra forma, acciones encaminadas a fijar, si quiera temporalmente, la supervivencia económica y la protección social de la ciudadanía independientemente de su vinculación productiva.

El colapso socio-económico –simultáneo al hospital-sanitario– que ha ocasionado la expansión de la infección ha golpeado duramente a los colectivos ubicados en los extramuros de los sistemas de protección y, entre ellos, lo acontecido entre los trabajadores domésticos resulta especialmente remarcable por dos motivos. En primer lugar, porque ha permitido constatar la trascendencia de contar con sistemas de protección con capacidad de resiliencia y de calidad destinados a atender, como se apunta, a la totalidad de la ciudadanía y no solo a la trabajadora por cuenta ajena que obedece a parámetros estandarizados. Una finalidad esta que, como tratamos de destacar, sería objeto de una importante financiación por parte de la UE a través del denominado Mecanismo de Recuperación y Resiliencia. Por otra parte, ha sido posible conocer las verdaderas y esenciales necesidades de varios colectivos, también de quienes prestan servicios en el domicilio, con relación a la protección social, de manera que pueden desecharse políticas populistas que buscan la urgencia del voto, pero no su integración social.

En los días en que se elabora este estudio, un total de veintiséis Estados miembros[12] han sido admitidos como beneficiarios del Mecanismo de Recuperación. Ello podría significar, siguiendo el hilo argumental que planteamos que, aunque la Recomendación del Consejo del año 2019 sobre fortalecimiento de las redes de protección social para autónomos y trabajadores irregulares y el propio Pilar Europeo de Derechos Sociales pertenezcan al ámbito de las herramientas de soft-law, el hecho de estar vinculadas a mecanismos financieros –como este– convierte en especialmente apetecible su observancia –por los suntuosos beneficios económicos que de ello se derivan– y finalmente acontezca lo que con las políticas activas de empleo; es decir, que se transformen en fórmulas de coordinación rayanas en la armonización. Este Mecanismo de Recuperación y Resiliencia podría erigirse, por tanto, en un importante punto de partida para la materialización de profundas reestructuraciones en el ámbito de la protección social. Sin embargo, el camino que resta por recorrer parece extenso y en el momento temporal en que se elabora este ensayo poca más información podemos aportar al respecto más que nuestra esperanza por que así sea.

Se infiere, pues, que el escenario que se dibuja en Europa en materia de protección social –en general y para el colectivo de trabajadores domésticos en particular– tras la revisión de los instrumentos apenas mencionados obedece al diseño competencial existente en los Tratados de Derecho originario. Conforme a este planteamiento, la UE que está limitada por su propia atribución competencial a fomentar la colaboración de los Estados miembros, a priori solo puede impulsar iniciativas que induzcan a reflexionar sobre el acceso a los sistemas de protección social por parte de los trabajadores por cuenta ajena, propia y aquellos otros que prestan servicios bajo fórmulas irregulares. De ahí que los intentos por avanzar en este sentido se vean reducidos en la actualidad a los ya mencionados –sea el Pilar Europeo, sea la Recomendación del Consejo del año 2019– si bien el vincularlos a otros económicos, como el Mecanismo de Resiliencia, pueda traer como consecuencia el que resulte apetecible su satisfacción, no tanto por el compromiso social, como por los pingües beneficios que lleve aparejada su observancia.

La disparidad de sistemas de Seguridad Social existente en Europa permite concluir que abordar la prestación por desempleo en el colectivo de quienes presten servicios en el hogar exige detenernos en el caso por caso, un estudio este que, aun siendo merecedor de la mayor de las atenciones, no permitiría ser abordado en un trabajo como este que nos ocupa, puesto que su propia morfología e incardinación condiciona el que debamos limitar nuestra observación. En este sentido de las concreciones en el tema de investigación se estima adecuado justificarla en la más reciente actualidad jurídico-normativa de manera que permita tomar el pulso a la realidad más próxima. De ahí que, ante la ausencia de nuevas disposiciones normativas a nivel comunitario sobre la materia, nos hayamos decantado por los pronunciamientos del Tribunal de Luxemburgo en tanto que no solo son una materialización del Derecho Vivo sino que, como se trata de poner de manifiesto en el apartado siguiente, también contribuyen a construir Europa si entendida esta como realidad político-jurídica que se construye a partir de logros concretos asentados en una solidaridad de facto[13].

III. La construcción jurídica-política de Europa a partir DE la prestación por desempleo: ¿Acaso no son gotas juntas las que conforman los océanos?  ^ 

El epígrafe anterior finalizaba subrayando que recurrir a la jurisprudencia comunitaria había sido utilizado por nuestra parte como estrategia para abordar el tratamiento jurídico-normativo que a nivel comunitario se está realizando de la prestación por desempleo respecto de los trabajadores domésticos. Así, al menos es nuestro objetivo, se quiere ofrecer datos recientes del estado de la situación en que se halla esta concreta materia ante la ausencia –a todas luces insalvable por ahora– de disposiciones de derecho positivo existentes a nivel comunitario que aborden directa o indirectamente la cuestión.

La revisión de la jurisprudencia comunitaria con esta finalidad permite centrarnos en la sentencia C-389/20 sin descuidar insistir, aunque sea de forma generalista, en otra de las consecuencias derivadas de los pronunciamientos del TJUE, id est, su nada desdeñable papel en la materialización de la Unión dada su capacidad de influir en los ordenamientos jurídicos de los países miembros. Y es que esta realidad jurídico-política que es Europa resulta de la suma de los esfuerzos que proceden tanto de la voluntad de los países que la componen como de las instituciones que como tal le dan sentido.

Se comienza este apartado, pues, por presentar al Tribunal si bien no tanto desde una perspectiva morfológica y funcional, sino desde el prisma de su aportación en la construcción comunitaria; en segundo lugar, se estudia el referido pronunciamiento de modo que nos permita continuar con la línea central de investigación, la prestación por desempleo para trabajadores domésticos y su ordenación jurídico-normativa.

A. Apuntes breves sobre el papel del Tribunal de Luxemburgo en el proceso comunitario de integración  ^ 

El TJUE es una de las siete instituciones de la Unión. Prevista su creación y atribuidas sus funciones en los artículos 19 TUE y 251 a 281 TFUE[14] es concretamente el artículo 267 el que declara la competencia de esta institución para conocer y pronunciarse con carácter prejudicial respecto de la interpretación del Derecho primario y derivado en el territorio comunitario, lo cual lleva aparejada la correlativa obligación para los Estados miembros de someter, al criterio de aquel, las cuestiones que al respecto surjan y a acatar la decisión manifestada. Así, respecto de la fuerza ejecutiva de las sentencias del TJUE, la lectura conjunta de los artículos 280 y 299 TFUE a la luz del principio de primacía del Derecho comunitario permite reforzar el deber de observancia que se espera respecto de quienes voluntariamente se han adherido al selecto club de países que es la Unión Europea.

Los estudios doctrinales[15] realizados sobre la capacidad vinculante de los pronunciamientos del TJUE y, por ende, su valiosa contribución en el proceso de integración comunitario, aunque concluyen proclamando ambas conclusiones, también permiten reflexionar acerca de lo que podría entreverse como el talón de Aquiles de esta institución, id est: que su toma de decisiones –la del TJUE– estuviera constreñida por la amenaza de anulación por parte de los Gobiernos nacionales, actuando colectivamente, y por la amenaza de incumplimiento de forma individual por el Estado miembro afectado por el pronunciamiento. De esta forma se concluiría que los pronunciamientos del Tribunal del Luxemburgo se dictasen no exclusivamente en la observancia del derecho –sea positivo, sea vivo– sino también teniendo presente el potencial cumplimiento por parte de los Estados miembros. Llegándose, incluso, al extremo de forzar el sentido de ciertas sentencias a causa de que se conozcan contrarias la opinión del Estado afectado, sea de un grupo mayoritario de Altos Socios. Por tanto, la conclusión de algunos de estos estudios[16] es que cuanto más creíble sea la amenaza de anulación por incumplimiento, más probable es que el Tribunal falle a favor de la posición de mayor acogida por los Gobiernos nacionales.

Empero concluye de forma totalmente opuesta el más actual en el tiempo de los ensayos que se ocupan de abordar esta temática[17]. El referido análisis toma como objeto de observancia los datos cuantitativos que arroja la lectura del total de asuntos solventados por el TJUE en un intervalo temporal de once años –comprendido entre 1987 y 1997–. Más en concreto, la técnica de análisis consistió en revisar tanto los pronunciamientos del Tribunal como los informes presentados por los Estados miembros cuando fueron cuestionados sobre el asunto en litigio. De esta forma y puesto que, sobre cualquier cuestión elevada al Tribunal, los Altos Socios desean señalar sus preferencias legales –por consiguiente dejar entrever cierta advertencia de inobservancia–, pueden presentar escritos que son los que, a la postre, han sido analizados por este estudio al que aludimos. El cual ha consistido en rastrear la toma de decisiones del Tribunal con referencia a las posiciones nacionales informadas para evaluar no solo la influencia de estas posiciones sino también la amenaza de anulación de aquellos pronunciamientos[18]. Y, en este sentido, se detecta que no solo en raras ocasiones el amago de anulación era creíble –y, por tanto, de facto no obligó al Tribunal de forma sistemática–, sino que, además, cuando los Estados miembros tomaron alguna medida para anular los efectos de las controvertidas sentencias del TJUE, no lograron imponer restricciones al Tribunal, puesto que este continuó por las sendas ya abiertas o indicadas en otras sentencias anteriores.

De ello se deriva, de una parte, que no se consiguiera demostrar cómo el desarrollo sustantivo de cualquier disposición normativa –e interpretativa– del acervo comunitario UE se hubiera visto atrofiado por la amenaza de incumplimiento. Y, de otra, permitiría afirmar que la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo haya continuado creciendo hasta convertirse en lo que actualmente es: un edificio denso e imponente. El incumplimiento estatal pareciera no solo haber estimulado –en lugar de paralizar como se temía– el desarrollo del sistema legal de la UE, sino, también, haber contribuido positivamente al proceso de integración comunitario, en el que, como se plasma en la rúbrica que encabeza este epígrafe, el papel del TJUE resulta ser crucial. Un ejemplo de ello es el surgimiento de la doctrina de la responsabilidad estatal[19], a la que se opusieron enérgicamente los Estados miembros pero que la Comisión apoyó y que recientemente, de nuevo, ha hecho variar la balanza de la justicia comunitaria en detrimento de nuestro ordenamiento jurídico[20].

En este contexto la sentencia de 24 de febrero de 2022 (C-389/20)[21] que de seguida nos ocupa, se presenta como otra gota de agua más en el océano que ya es la jurisprudencia comunitaria y que, por la temática abordada referida a la prestación por desempleo para un colectivo tradicionalmente preterido en las legislaciones nacionales europeas, bien podría presentarse –en la medida de sus posibilidades y por los motivos que se argumentarán en los apartados contiguos– como otro nuevo puente hacia la integración social comunitaria.

B. El asunto C-389/20: una reciente invitación para que el ordenamiento español contribuya a la coordinación europea de sistemas de Seguridad Social  ^ 

La elección por nuestra parte del asunto referenciado en el título del epígrafe que ahora comienza se presenta como botón de muestra de una dinámica mayor y más compleja que impulsa de forma fehaciente tanto el Tribunal de Luxemburgo –como apenas se ha introducido– como el propio derecho positivo comunitario, concretado a los efectos que interesan a las Jornadas en que se inserta este ensayo, en el Reglamento 883/2004. En este sentido y, sin ánimo de abundar en su estudio puesto que otros trabajos con mayor pericia lo abordan, baste con recodar aquí que, como ha subrayado la más autorizada doctrina[22] –de forma acertada a nuestro criterio–, de conformidad con los Considerandos 4 y 45 del citado cuerpo normativo, la coordinación[23] de los sistemas nacionales de Seguridad Social a la que desde él se apunta, no es considerada un fin en sí mismo, sino el medio necesario para alcanzar un bien jurídico mayor: el efectivo ejercicio de la libertad de circulación de trabajadores en el territorio europeo. Una libertad esta que, a la postre, vendría a redundar en la integración social comunitaria como objetivo finalista último de la realidad político-jurídica que es Europa.

Y es que las repercusiones que este pronunciamiento ha generado en el ordenamiento español –lejos de ser livianas– han puesto de manifiesto el infinito camino que resta por recorrer a los Estados miembros para alcanzar aquella integración, puesto que esta debe comprehenderse como un proceso inacabado, pero no en el sentido de incompleto sino continuamente abierto a la novedad que introduce la relación viva entre los Altos socios y entre estos y la Unión percibida como realidad con una dinámica propia.

En concreto, descender al plano jurídico-normativo de la litis en cuestión permite entrever que, en efecto, como párvulamente se apuntó en el apartado introductorio de este trabajo, la vulnerabilidad que se predica de ciertos colectivos de trabajadores hunde sus raíces de forma clara en causas, algunas de las cuales, están directamente relacionadas y dependen exclusivamente del tratamiento jurídico-normativo que se les otorga en los ordenamientos nacionales y también comunitarios.

Esto acontece, precisamente, con las personas que prestan servicios en el hogar y cuyo régimen jurídico aplicable es el ordenado por el legislador español, siendo puesto de relieve por el TJUE la oposición a los dictados de la normativa comunitaria del tratamiento diferenciado que por prescripción legal excluya a tales trabajadores del acceso a la prestación por desempleo. Aunque el asunto ha sido afrontado desde la perspectiva del trato discriminatorio indirecto que por razón de género sufre un colectivo de trabajadores mayoritariamente femenino –argumentándose la transgresión de la Directiva 79/7–, lo cierto es que la decisión del Tribunal pivota sobre un argumento que excede a aquel para centrarse en la obligación para los Estados miembros de demostrar que la norma presuntamente discriminatoria de la que se les acusa responde a tres objetivos. En primer lugar, que la disposición sospechosa alberga una finalidad legítima; por otra parte, que la norma es adecuada para alcanzar dicha meta y, finalmente, ha de demostrarse su necesidad para ello, entendiéndose en este sentido que solo puede considerarse adecuada para garantizar el objetivo invocado si responde verdaderamente a la inquietud de lograrlo y si se aplica de forma coherente y sistemática –apartado 48–.

Para el caso que nos ocupa, la cuestión planteada alude a la razón de género y se integra en la materia de la protección social, pero igualmente sería extrapolable este juicio de proporcionalidad al ámbito personal de cualquier otra esfera del ordenamiento jurídico. Así, estimamos que la solución del Tribunal de Luxemburgo en absoluto habría sido distante de la obtenida en el asunto C-389/20 si, en lugar de una discriminación por razón de sexo, el argumento esgrimido hubiera sido un trato desigual para un colectivo de trabajadores –no feminizado– respecto de quienes también estuviera proscrita esta prestación o, cualesquiera otras incardinables entre las interpretables del tenor literal del artículo 34 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea[24], dedicado a proclamar el derecho de acceso a las prestaciones de Seguridad Social y a los servicios sociales que garantizan protección a la ciudadanía. La salvedad que de seguida se incluye en el texto del precepto, relativa a que se respeten las modalidades establecidas por el Derecho comunitario, las legislaciones y prácticas nacionales permite introducir y exigir a los Estados miembros aquel juicio de proporcionalidad que el TJUE señala como conditio sine qua non para declarar ajustada al Derecho comunitario toda excepción a esta regla general predicada en la Carta que, como apenas se ha señalado, se garantiza “a toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la Unión”. Un concepto este de persona más extenso, por tanto, que el de trabajador por cuenta ajena y propia, que sin duda es el acicate perfecto para que el Tribunal se haya aventurado a demandar de los Estados miembros una solidaridad de facto; aquella piedra angular sobre la que ha de asentarse la Unión y que Schuman identificaba como tal allá por los años 50 en el discurso manifestado con ocasión de la creación de Comunidad Económica del Carbón y del Acero y que nosotros recogemos en la cita que abre este ensayo.

Cierto es que, para este caso concreto, el asunto C-389/20, no asistimos a una ampliación sin precedentes de la prestación por desempleo que abarque supuestos insospechados; antes al contrario. Lo que el Tribunal ha acometido ha sido una tarea que ya la doctrina iuslaboralista española[25] venía reclamando desde tiempo atrás y que generaba una situación que bien podría presentarse como una quiebra del Estado Social español proclamado en el artículo 1.1 de nuestro texto constitucional.

En concreto, la cuestión prejudicial fue planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo a la altura del mes de julio del año 2020 y tenía por objeto la interpretación del artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social y de los artículos 5.b), y 9.1, letras e) y k), de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. La petición se presentó en el contexto de un litigio entre la señora identificada con las siglas CJ, empleada de hogar, y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS, en adelante), relativo a la denegación por parte de esta de la solicitud realizada por CJ de cotizar por la protección frente a la contingencia de desempleo. Aunque la solicitud iba acompañada del consentimiento escrito de su empleadora, una persona física para quien CJ prestaba servicios desde el año 2011, la TGSS denegó tal solicitud por considerar que, al encontrarse CJ de alta en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, la posibilidad de cotizar en ese sistema por la contingencia de desempleo estaba expresamente excluida por el artículo 251, letra d), de la Ley General de Seguridad Social. Tras la confirmación de esta resolución desestimatoria, se planteó el recurso contencioso-administrativo en el cual CJ alegaba, en esencia, que el artículo 251, letra d), LGSS supone una discriminación indirecta por razón de sexo en materia de seguridad social para con los empleados de hogar de sexo femenino, dado que constituyen la práctica totalidad de este colectivo de trabajadores. A este respecto, la recurrente subrayaba que, aunque los empleados de hogar estuvieran protegidos contra una situación de incapacidad temporal, cuando esta perdura, terminan por perder su empleo bien por acuerdo mutuo, bien como consecuencia del desistimiento del empleador, quedando desprotegidos contra el desempleo, a diferencia de los demás trabajadores por cuenta ajena. Sostenía también que, dado que la situación de los empleados de hogar que han perdido su empleo no está asimilada a la de los trabajadores en situación de alta en la seguridad social, la exclusión de la protección contra el desempleo implica asimismo la imposibilidad para dichos empleados de acceder a cualquier otra prestación o subsidio supeditados a la extinción del derecho a las prestaciones por desempleo. De ese modo, el artículo 251, letra d), LGSS colocaría a dichos trabajadores en una situación de desamparo social que se traduce no solo, directamente, en la imposibilidad de acceder a las prestaciones por desempleo, sino también, indirectamente, en la de acceder a las demás ayudas sociales.

En este contexto y puesto que el órgano jurisdiccional remitente albergaba dudas acerca de la compatibilidad de esta disposición nacional con el Derecho de la Unión se planteó la cuestión prejudicial que dio origen al caso que nos ocupa.

La respuesta del Tribunal, en esencia, ha sido adelantada por nuestra parte si bien extractamos aquí el apartado 69 que es el que recoge la decisión final del TJUE conforme a la cual se indica expresamente “que el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo”.

De ella puede derivarse la rotundidad de su pronunciamiento a pesar de que, como no podía ser de otro modo, invoca al órgano jurisdiccional remitente para que compruebe el juicio de proporcionalidad antes evocado, así como la discriminación que indirectamente por razón de sexo se estaría produciendo en el colectivo de trabajadores dedicados al servicio doméstico –apartados 61 y 59 respectivamente–. La conclusión alcanzada definitivamente pone en evidencia al ordenamiento jurídico español y la inobservancia de responsabilidad para con la construcción comunitaria en la medida en que con este tipo de disposiciones normativas elude la aplicación de los principios básicos de integración, entre ellos, garantizar la igualdad efectiva de los ciudadanos –por razón de género también, pero no solo– y el acceso a los sistemas de protección social, ello sin omitir la contradicción técnica que suponía el que estos trabajadores cotizasen por tal contingencia a pesar de no poder disfrutar de ella. Especialmente interesante resulta esta problemática cuando se trata de trabajadores comunitarios y extranjeros puesto que, siendo elevada su participación[26], no se ha previsto para ellos –al menos no desde el ordenamiento jurídico español– una fórmula que les permita exportar tal específica contribución. Lo cual dificulta –aunque desconocemos el grado– tanto el acceso a sistemas de protección en otros países –sean del entorno comunitario o no– como la libertad de circulación europea.

Las repercusiones de esta sentencia en nuestro país no se han hecho esperar demasiado, siendo la norma que de seguida se aborda ejemplo de ello.

IV. El Real Decreto-Ley 16/2022 para la mejora de las condiciones de las trabajadoras del hogar como respuesta. Especial atención a la reformulación de la prestación por desempleo  ^ 

Resulta evidente que España ha aprovechado el trampolín político que le brinda esta sentencia para implementar la prestación por desempleo entre aquellas a las que tienen derecho los trabajadores en el sector doméstico, a pesar de que contaba con suficientes mimbres como para haber podido preverlo así desde los comienzos de la ordenación de su respectivo régimen jurídico.

En este sentido, de forma consciente y siguiendo la propia exposición de motivos de la norma, subrayamos el carácter político de la decisión puesto que con dificultad cabría argumentar otro distinto, como aconteciera con el jurídico-normativo. Y es que, en efecto, tal y como ha sido observado por la doctrina, no solo el propio artículo 41 del texto constitucional permite –lo ha permitido siempre– que la opción de política del Derecho en España hubiera sido la contraria, –esto es, incluir en esta prestación a aquellos trabajadores–, sino que, además, su propia interpretación habría debido realizarse de conformidad con el denominado “cánon hermeneútico”[27]. Es decir, que la lectura conjunta de aquel precepto y los artículos 10.2, 93 a 96 CE permite interpretarlo –al 41 CE– de forma abierta e integradora, dejándose informar y completar por el acervo normativo internacional de derechos humanos.

La promulgación de la STJUE de referencia, decimos, ha constituido la crónica de una muerte anunciada. A tenor suyo se publicó en el BOE de 8 de septiembre de 2022 el Real Decreto-ley 16/2022 al que dedicamos las siguientes líneas y de cuyo contenido destacaremos especialmente, aunque no de forma exclusiva, aquellos aspectos relacionados con la prestación por desempleo para este colectivo.

A. Un breve ejercicio de exégesis normativa  ^ 

Motivados por la necesidad de presentar en su contexto normativo la nueva ordenación de la prestación por desempleo, estimamos necesario dedicar siquiera unas pocas líneas a la presentación de aquellos otros aspectos jurídicos del trabajo doméstico que se ven afectados por el Real Decreto-ley 16/2022. De este modo se facilita que a lo largo de nuestro comentario deba realizarse alguna ulterior referencia a las disposiciones conectadas con esta del desempleo.

La norma que nos ocupa está compuesta por seis artículos, seis disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y siete disposiciones finales, siendo el total de las destinadas a la prestación por desempleo –directa o indirectamente– el artículo tercero, las disposiciones adicionales primera y segunda, así como la disposición transitoria segunda. El resto de preceptos queda destinado a otros menesteres de los que damos cuenta si bien solo de forma resumida. Y ello no por falta de interés o valía de la materia, sino por exceder de nuestro objetivo e intentar ser fieles al principio de economía del espacio que siempre apremia.

Así, en lo que respecta al cuerpo normativo strictu sensu, el primero de los artículos que lo configura se destina a introducir una nueva disposición adicional, la décimo octava de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, conforme a la cual se hace mención expresa del derecho de estas personas trabajadoras a una protección eficaz, haciéndose especial hincapié en la prevención de la violencia contra las mujeres. Por su parte, el artículo segundo modifica el apartado 2 del artículo 33 ET que extiende la cobertura del FOGASA a los casos en que se extinga la relación contractual. El artículo tercero, aunque destinado a la prestación por desempleo, interesa mencionarlo también en este párrafo consagrado al comentario genérico de la norma porque abarca otras cuestiones relacionadas con las bases y tipos de cotización –incardinadas en la disposición transitoria decimosexta LGSS–. El artículo cuarto modifica el Real Decreto 505/1985 sobre organización y funcionamiento del FOGASA e introduce la cuantía de la indemnización que habrán de percibir estos trabajadores en caso de extinción del contrato de trabajo. Una cuantía esta que se calcula a razón de 12 días de salario por año de servicio con un máximo de seis mensualidades y sin que el salario base exceda del doble del SMI. El quinto de los artículos aborda la normalización de los contratos celebrados con los trabajadores domésticos y por ello altera el contenido de ciertos preceptos del Real Decreto 1620/2011; especialmente los destinados a regular la forma, la extinción del contrato –suprimiéndose el desistimiento unilateral e injustificado del empleador–. Finalmente, el artículo sexto modifica la información que habrá de facilitarse a la Seguridad Social respecto del trabajador doméstico, de ahí que se vea afectado el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social –Real Decreto 84/1996–.

En sede de disposiciones distinguibles del texto articulado por estar destinadas a ordenar aquellas consideraciones que deban tenerse en cuenta a la hora de implementar las previsiones normativas, la primera de entre las seis adicionales proclama el derecho a una cierta reducción en las aportaciones empresariales a la cotización a la Seguridad Social correspondiente al Sistema Especial para Empleados de Hogar que será aplicable a partir del día 1 de octubre de 2022 –ex disposición final séptima apartado tercero del Real Decreto-ley 16/2022–. La bonificación alcanza el 20% para las contingencias comunes y el 80% para la cotización por desempleo y al Fondo de Garantía Salarial en este Sistema Especial[28]. Cuando el alta se produzca en el Régimen General solo a partir del 1 de abril de 2023 –ex disposición final séptima apartado cuarto del Real Decreto-ley 16/2022– la bonificación será del 45% o del 30% respecto de las contingencias comunes. La determinación de la reducción –que habrá de realizarla el Servicio Público de Empleo Estatal– está prevista que se realice por desarrollo reglamentario, si bien en el párrafo final del apartado segundo de esta disposición adicional primera se concreta que solo una persona empleadora y empleada podrán beneficiarse del descuento, siendo aplicable –en caso de existir varios empleados– a quien figure en alta en primer lugar.

La segunda disposición adicional pone a cargo del empleador la obligación de cotizar aun cuando se trate de trabajadores que prestan servicios en el hogar durante menos de 60 horas mensuales. A nuestro criterio y, en aras de contribuir a fortalecer las condiciones de protección social de este colectivo, más adecuado habría sido que se mantuviera así la prescripción legal, es decir, sin ulteriores condicionantes. Sin embargo se somete tal opción a la necesidad de que exista acuerdo entre ambas partes contratantes; un acuerdo que además ha de ser previo al día 1 de enero de 2023. Una fecha esta que sirve como dies a quo para que se entienda derogada la disposición adicional vigesimocuarta del texto refundido de la LGSS en virtud de la cual se estipula la proscripción en la percepción de bonificaciones a las cuotas empresariales cuando los empleados domésticos no superen las 60 horas mensuales de trabajo –ex disposición final séptima apartado segundo del Real Decreto-ley 16/2022–.

Las disposiciones tercera, cuarta, quinta y sexta ordenan cuestiones cuya destinataria exclusiva es la propia Administración. El contenido de la tercera está relacionado con el suministro de información al SPEE y el de la cuarta con la creación de una comisión para la integración de la perspectiva de género en el listado de enfermedades profesionales ordenado por el Real Decreto 1299/2006. La quinta parece introducir de forma subrepticia un límite a la vigencia de las bonificaciones reconocidas en la precitada disposición adicional primera puesto que establece en dos años vista –desde la entrada en vigor de la norma– la necesidad de evaluar su eficacia y conveniencia. Y la sexta propone ad futurum la elaboración de cuadros de competencias que permitan a este colectivo acreditarlas para profesionalizar este servicio.

Las disposiciones transitorias, con exclusión de la segunda que, como se anunció, está destinada íntegramente a la prestación por desempleo, aglutinan tal mezcolanza de temáticas plurales e inconexas con la rúbrica de la norma que las alberga que casi resulta imposible presentarlas de forma coherente. Así, mientras que la primera alude a los requisitos de forma del contrato cuyo objeto sea el trabajo doméstico, la segunda alude al mantenimiento de los beneficios por la contratación de cuidadores en las familias numerosas y la declaración de su incompatibilidad con las bonificaciones contenidas en la disposición adicional primera de esta norma –tercera–. La cuarta y la quinta, sin embargo, se destinan a ampliar la vigencia de ayudas al transporte público –incluso para concretas regiones españolas–. Una temática esta que será recurrente en la segunda de las disposiciones finales, las cuales si por algo se caracterizan es por el vicio de la incoherencia apenas apuntado y que permite adjetivar como deleznable esta técnica legislativa. Ejemplo de ello hallamos, entre las disposiciones finales[29], en la primera destinada a modificar la organización interna y funciones de la Fundación Estatal para la Prevención de Riesgos Laborales –contenida en la disposición adicional quinta de la Ley 31/1995– y en la segunda, centrada en incrementar hasta los dos años el tiempo de adaptación de los programas comunes de activación para el empleo contenidos en la disposición final novena del Real Decreto 818/2021.

B. La ordenación de la prestación por desempleo  ^ 

El artículo tercero del Real Decreto-ley 16/2022 contiene la esperada previsión legal conforme a la cual el colectivo de trabajadores que presta servicios en cualquier hogar español tiene derecho a que en su acción protectora esté incluida la correspondiente al desempleo.

Este reconocimiento entraña una serie de repercusiones de no menor calado en disposiciones pertenecientes al ámbito de la protección social, las cuales serán abordadas en el apartado que prosigue a este, pero, de forma simultánea y principal, a lo que ahora interesa conlleva que sea de aplicación a este colectivo el régimen general previsto para la prestación, si bien con las especificidades que de seguida se subrayan.

La prestación por desempleo, regulada como se sabe en el Título III del texto refundido de la LGSS contempla dos niveles públicos y obligatorios de protección –ex arts. 42 y 263 LGSS– a los que la doctrina más reconocida ha identificado como igualmente “transidos de contributividad”[30]. Y es que, en efecto, para acceder a esta acción protectora los trabajadores domésticos han de cumplir –en idénticos términos a los previstos para el resto de trabajadores por cuenta ajena conforme al artículo 165 LGSS– los requisitos establecidos en los artículos 266 LGSS –para el contributivo– y, 274 y 275 LGSS –para el asistencial–, los cuales contemplan entre otros la conditio sine qua non relativa a haber cubierto un período mínimo de cotización que también ha de ser exigible a quienes prestan servicios en el hogar familiar. En este sentido calla la norma respecto a cómo solventar el peliagudo trance que supone para la Administración de la Seguridad Social tener en cuenta –a efectos de cotización– computar las contribuciones por desempleo que ya han sido satisfechas por trabajadores y empleadores de este ámbito. Y ello porque, como se sabe, el artículo 18.1 LGSS dispone claramente que la cotización por desempleo es obligatoria para todos los trabajadores. Así, puesto que estos trabajadores sí que han cotizado por esta carencia, aun no habiendo sido nunca beneficiario de la prestación, nos surge la duda de cómo resolverá el legislador la cuestión cuando las reclamaciones se presenten ante la Administración y el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Así, siendo la contingencia protegida idéntica para ambos niveles –art. 267 LGSS– y siendo aplicable en los supuestos de desempleo total y parcial –ex art. 262 LGSS– interesa destacar que las causas que generan la situación legal de desempleo para el colectivo de trabajadores del hogar son las previstas en el artículo 11 del Real Decreto 1620/2011 por remisión expresa de la letra a), apartado 1 del artículo 267 LGSS, sin perjuicio de aquellas otras establecidas en el artículo 49.1 ET y que no resulten incompatibles con las peculiaridades de esta prestación de servicios. A ellas habrá de sumarse la decisión de la trabajadora que sea víctima de violencia de género al amparo de lo previsto en el artículo 45.1.n) ET –ex art. 267.1.b.2º LGSS–. En lo que se refiere al efecto vinculado a la suspensión de la relación contractual –letra b) apartado 1 del artículo 267 LGSS– entendemos que también es de aplicación a los trabajadores domésticos que sea considerada –tal suspensión– como causa que desencadena la situación legal de desempleo, puesto que no existe exclusión en este sentido legalmente prevista en ninguna de las normas de aplicación.

Por su parte, la acreditación legal de desempleo –exigida por el artículo 267.3 LGSS– no parece que entrañe mayores problemas que la aplicación por analogía de lo previsto para los apartados 1.a) y siguientes de este mismo precepto, id est, mediante la comunicación escrita del empresario. Ello resulta de fácil cumplimiento para los trabajadores del hogar puesto que, conforme al artículo 11 del Real Decreto 1620/2011 la decisión de extinguir deberá comunicarse por escrito a la persona empleada.

En lo que se refiere a la solicitud[31], nacimiento[32], cuantía[33], duración[34], conservación, cotización y extinción –sea de la prestación[35] o del subsidio[36]– hemos de destacar varios aspectos.

El primero está relacionado con la aplicación del principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial al trabajador a tiempo completo respecto de la protección por desempleo. En efecto, tal y como se indica en el artículo 245 LGSS la protección social derivada de los contratos a tiempo parcial ha de regirse por este principio de manera que, por analogía con el dictado contenido en la STC 91/2019[37], aquellos supuestos en los que el trabajador haya desempeñado trabajos a tiempo parcial, para la determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora de la prestación por desempleo han de tomarse en consideración los periodos en los que dicho trabajador hubiera permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada.

Respecto de la conservación resulta necesario destacar que la preceptiva inscripción como demandante de empleo no solo deberá mantenerse durante todo el período de duración sea de la prestación o del subsidio –ex artículos 267 y 277 LGSS–, sino que ello conlleva firmar el compromiso de actividad –art. 300 LGSS– y aceptar la ofertada como colocación adecuada –art. 301 LGSS– so pena de causar baja en la prestación –ex arts. 17.2 y 25.4 LISOS–.

La cotización, por su parte, también se ha visto afectada tanto en los sujetos obligados como en su determinación. Así, en lo que se refiere al ámbito personal los artículos 298 y 299 LGSS establecen el deber de empleadores y trabajadores de cotizar por la aportación a la contingencia de desempleo, aun cuando se produzcan reducción de jornada o la suspensión del contrato de trabajo –ex art. 153 bis LGSS–. En este sentido, el régimen para trabajadores domésticos diseñado por el Real Decreto-ley 16/2022 introduce como novedad en su disposición adicional segunda que también resulten obligados a cotizar los empleadores de trabajadores cuyas prestaciones de servicios no superen las 60 horas mensuales por persona empleadora siempre que, con anterioridad al día 1 de enero de 2023, existiera acuerdo en este sentido entre ambas partes contratantes. Entendemos –dado que en contra nada se ha prescrito en la normativa de referencia– que, tanto en este como en los demás supuestos, resulta aplicable la salvedad contenida en el artículo 152 LGSS que excluye de la obligación a cotizar por desempleo –y contingencias comunes– cuando el trabajador haya alcanzado la edad de acceso a la pensión de jubilación que resulte de aplicación en cada caso. De manera que, corresponderá al erario público saldar esta deuda contributiva. De otra parte, aludíamos a la determinación de la cotización a la que deben hacer frente los sujetos contratantes y, en este sentido, el artículo 3 del Real Decreto-ley 16/2022 –que modifica la disposición transitoria decimosexta de la LGSS– dispone que se aplicarán los tipos de cotización y la distribución que se establezca en la correspondiente Ley de Presupuestos del Estado, si bien en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 16/2022 se prevén bonificaciones –revisables a los dos años conforme a la disposición adicional quinta– que serán del 80% en las aportaciones empresariales a la cotización por desempleo y al Fondo de Garantía Salarial en el Sistema Especial y del 45% o del 30%[38] cuando se den de alta en el Régimen General. La determinación del porcentaje que corresponda está prevista que se desarrolle vía reglamentaria, sin embargo debería preocuparnos sobremanera la potencial perentoriedad de esta puesto que, siendo obligado al pago trabajadores y empleadores, los errores que cometan habrán de ser saldados con el abono no ya solo de la diferencia entre cantidades –pagada y efectivamente debida–, sino también los recargos y las eventuales sanciones por incumplimiento. Aun cuando, como destacamos, sea el legislador el que retrase tales ordenaciones complementarias.

Para finalizar querríamos afirmar la aplicación uniforme –entre el régimen general y el especial– de las cuestiones que de seguida se presentan, puesto que no se ha hallado por nuestra parte especialidad alguna. Así acontece en lo que respecta a la consideración de situación asimilada al alta prevista en el artículo 166 LGSS cuando la persona trabajadora del servicio doméstico se encuentre en situación de desempleo total; de igual forma sucede con la posibilidad de jubilarse anticipadamente percibiéndose de forma simultánea el subsidio por desempleo y siempre que se satisfagan los requisitos previstos en el artículo 208 LGSS, relativos a obtener el beneficio por cuidado de hijos o menores –ex art. 236 LGSS–, así como a concatenar la prestación por desempleo, sea con la de incapacidad temporal –ex art. 283 LGSS–, con la de maternidad y paternidad –art. 284 LGSS–, con el subsidio por desempleo para mayores de 52 años y alcance la edad ordinaria que le permita acceder a la pensión contributiva de jubilación –art. 285 LGSS– y, finalmente, con el subsidio extraordinario por desempleo –ex disposición adicional vigésima séptima LGSS–.

V. Otras repercusiones en materia de protección social en españa  ^ 

El objetivo de este apartado es presentar si quiera de forma generalista otras reverberaciones que cause el reconocimiento de la prestación por desempleo al colectivo de trabajadores domésticos en el ámbito de la protección social habida cuenta la denuncia de desamparo social que se evocaba en la STJUE C-389/20 como uno de los efectos colaterales de la restricción en el acceso a la prestación de estos trabajadores.

En este sentido, además de las enunciadas en el apartado anterior y referidas al subsidio por cotización insuficiente, la ayuda familiar, el subsidio para mayores de 45 años, para mayores de 52, hemos de subrayar que el haber sido perceptor de una prestación o subsidio por desempleo permite ser candidato a solicitar la Renta Activa de Inserción[39] de conformidad con lo previsto en el artículo 2.1.c) del Real Decreto 1369/2006. Sin embargo, excluye la posibilidad de ser beneficiario del Ingreso Mínimo Vital –ex art. 13.2.6 de la Ley 19/2021[40]– puesto que se considera “renta garantizada” independientemente de su cuantía si no se ha agotado en el año en curso en que se solicite aquel.

Las Comunidades Autónomas en tanto que disponen de competencia legislativa para configurar sus propias acciones asistenciales han optado por intervenciones con distinta denominación, entre los que presentamos como botones de muestra la “renta mínima de inserción social”[41], la “renta garantizada de ciudadanía”[42], el “ingreso mínimo de solidaridad”[43], la “renta de inclusión social”[44], la “renta mínima de inserción”[45], la “renta de inclusión”[46], la “renta garantizada”[47], la “renta básica de inserción”[48], la “renta de garantía de ingresos”[49] o, la “renta de ciudadanía”[50]. Todos estos instrumentos convergen en establecer como requisito ineludible –además del empadronamiento y carecer de rentas– el haber agotado las ayudas existentes a nivel nacional. Por lo tanto, haber sido beneficiario sea de la prestación o del subsidio por desempleo abre también estas otras puertas de protección social que permanecían cerradas a quienes prestan servicios en el hogar y ahondaban en su vulnerabilidad jurídico-social.

VI. CONCLUSIONES  ^ 

El desafío que supone extender la acción protectora a la ciudadanía –no sólo a aquella trabajadora– es una utopía cada vez más realizable. Y ejemplo de tal aproximación, por lejano que parezca, bien podría ser la inclusión del colectivo de trabajadores domésticos en la dinámica de los regímenes generales de Seguridad Social.

Así, en la medida en que se incremente el número de países que ratifican el Convenio nº 189 OIT y aumenten en cantidad y calidad las actuaciones en este sentido por parte de otras organizaciones supranacionales como acontece con la Unión Europea, podemos aventurar la materialización de la meta, id est, superar situaciones de vulnerabilidad ocasionadas por los propios ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales. A tal finalidad contribuye no sólo desde instrumentos de soft-law –respaldados convenientemente con otros de naturaleza económica que los fortalecen sobremanera al menos a efectos de resultar atractivo su integración en términos crematísticos para los Estados miembros–, sino también a partir de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo.

La capacidad vinculante de estos pronunciamientos ha conducido a nuestro país hacia un punto de no retorno: la equiparación continua de regímenes especiales al general de Seguridad Social, empezando por los trabajadores domésticos.

La aprobación del Real Decreto-ley 16/2022, como consecuencia directa de la Sentencia C-389/20, no solo ha incorporado el sentir de aquel fallo sino que lo ha trascendido dotando a este colectivo de mayores garantías laborales y de protección social.

Concretamente, en lo que respecta a la prestación por desempleo, se concluye que, a pesar del esfuerzo y de la reversión del desamparo social al que quedaba sometido este colectivo de trabajadores, algunos aspectos de no menor calado han permanecido irresolutos o, sencillamente, incontestados, tal y como acontece con los efectos que pudieran derivarse de la suspensión de la relación contractual, la situación en que quedan los empleadores que no acuerden asumir el abono de la cotización por desempleo por desarrollar su empleado un número de horas de servicio en su hogar inferior a las 60 mensuales o, el reconocimiento que pudiera dársele a las cotizaciones que por esta contingencia ya se están realizando.

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