Igualdad de trato y compatibilidad de pensiones de incapacidad conforme a la doctrina del TJUE

Equal treatment and compatibility of invalidity pensions under the CJEU doctrine

Virgilio Téllez Valle

Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Profesor Asociado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Extremadura

virgilio.tellez@seg-social.es 0000-0002-3984-9082

SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN

II. LOS ANTECEDENTES DEL CASO

III. MARCO NORMATIVO NACIONAL APLICABLE A LA INCOMPATIBILIDAD PLANTEADA

IV. LA DECISIÓN DEL TJUE

V. VALORACIÓN CRÍTICA

Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN  ^ 

Resulta indudable que el principio de igualdad entre hombres y mujeres, en cuanto supone la ausencia de toda discriminación, es transversal y debe aplicarse a todos los ámbitos de la sociedad, con especial determinación en los públicos, tal y como establece el artículo 15 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH). Por tanto, la propia configuración de nuestro sistema de Seguridad Social debe verse necesariamente influenciada por el mismo, de modo que las reformas que se vayan introduciendo se vean impregnadas por tal premisa para posibilitar su efectiva implantación. Y ello sin olvidar que el acervo comunitario incluye expresamente ese principio de igualdad en la materia que nos ocupa, concretándose en el artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19/12/78, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social[1].

A pesar del incuestionable avance que ha experimentado nuestro ordenamiento jurídico en materia de igualdad de género, las bases de nuestro sistema de Seguridad Social no han sufrido un cambio significativo, pues sigue sustentado en un modelo tradicional y masculinizado de relaciones laborales, con un prototipo de relación laboral de carácter indefinido y a jornada completa que mantiene la brecha de género en el importe de las pensiones[2].

Mientras culmina ese necesario camino de equiparación, el encaje del principio de no discriminación por razón de sexo en la provecta normativa de seguridad social española está provocando pronunciamientos del TJUE, con recurrente frecuencia en los últimos tiempos, que dan respuesta a cuestiones prejudiciales planteadas con especial protagonismo por los tribunales sociales españoles[3], que vienen advirtiendo de la infracción de tal principio en una amplia variedad de aspectos relevantes de la estructura prestacional[4]. Analizamos el último de ellos que, si bien no tiene ni por asomo la afectación general del conocidísimo asunto del complemento de maternidad del artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS)[5], sirve como un ejemplo más de la anticipada tendencia de tamizar por el filtro de la igualdad de trato cualquier posible disfunción advertida en el sistema.

II. LOS ANTECEDENTES DEL CASO  ^ 

Por resolución del INSS de 2/3/19 se reconoció a la interesada una incapacidad permanente total (IPT) derivada de enfermedad común para su profesión habitual de auxiliar administrativa, ejercida entre mayo de 1989 y abril de 1994 y conforme a las cotizaciones acreditadas en tal periodo en el Régimen General. Posteriormente, y desde febrero de 2015 la demandante causa alta en idéntico régimen como subalterna, dictando el INSS el 20/3/18 resolución por la que la declaraba en IPT para esa actividad, derivada de accidente no laboral, por lesiones diferentes a las que dieron lugar al primer reconocimiento y considerando las bases de cotización del periodo 2/15 a 1/17, si bien, la Entidad Gestora entendió, con apoyo en el artículo 163.1 LGSS, que las prestaciones reconocidas en 1999 y 2018 en el Régimen General eran incompatibles, por lo que resolvió que a la demandante le correspondía únicamente una de ellas.

Agotada la vía previa, se formula demanda ante la jurisdicción social esgrimiéndose que la resolución impugnada vulnera el art. 4 de la Directiva 79/7/CEE y el artículo 5 de la Directiva 2006/54/CE, de Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, por cuanto que la referida incompatibilidad entre pensiones de incapacidad de un mismo régimen genera una discriminación indirecta por razón de sexo, al ser muy inferior proporcionalmente el número de mujeres afiliadas al RETA que el de hombres, lo que beneficia a estos por resultar admisible la compatibilidad entre pensiones de distintos regímenes.

El Juzgado de lo Social competente (número 26 de Barcelona) decide suspender el procedimiento y plantear cuestión prejudicial al TJUE acogiendo los argumentos de la demandante. Entiende que las dos prestaciones de IPT deben ser compatibles al haberse acreditado cotizaciones suficientes e independientes para su generación, más aun teniendo su base en distintas dolencias pues, lo contrario, supondría una discriminación indirecta por razón de sexo, habida cuenta que, si bien jurisprudencialmente se admite la compatibilidad si ambas IPT se han reconocido en diferentes regímenes (normalmente, Régimen General y RETA), tal compatibilidad, aparentemente neutra en cuanto al sexo, tiene una mayor incidencia sobre las trabajadoras, pues en el RETA estas representan únicamente el 36.15%, porcentaje que en modo alguno se corresponde con el volumen que supone la población femenina en el total nacional ni en el colectivo de personas activas.

III. MARCO NORMATIVO NACIONAL APLICABLE A LA INCOMPATIBILIDAD PLANTEADA  ^ 

Constituye un principio tradicional de nuestro sistema de Seguridad Social el de “pensión única”[6] o de incompatibilidad de pensiones dentro de un mismo régimen. Así se concreta para el Régimen General en el artículo 163.1 LGSS que otorga en tales supuestos el correspondiente derecho de opción.[7] Como nos viene indicando la jurisprudencia tal “[…] regla general de incompatibilidad es acorde con el principio de que la pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución, porque en ese caso la renta de sustitución podría ser superior a la sustituida”[8], de modo que, en caso de concurrencia de pensiones lo “jurídicamente correcto” sería reconocer la nueva pensión, permitiendo así al interesado que ejercite el meritado derecho de opción reconocido.

La incompatibilidad declarada es, por tanto, una incompatibilidad exclusivamente interna, por cuanto que el ordenamiento de la Seguridad Social no contiene reglas de incompatibilidad de prestaciones de alcance general para todo el sistema, de ahí que el TS haya venido defendiendo ya desde antiguo que no resulta extensible la misma extra muros de tal régimen, lo que ha llevado a considerar la expresa compatibilidad de pensiones causadas en diferentes regímenes[9], por cuanto que si de los términos de las normas aplicables no puede establecerse la incompatibilidad entre prestaciones, ésta tampoco puede construirse a partir de una interpretación extensiva que establezca la exclusión de la concurrencia[10]; compatibilidad que, en todo caso, exige el cumplimiento de todos los requisitos exigibles en cada uno de los regímenes, especialmente el de carencia previa, por cuanto que la naturaleza contributiva de nuestro sistema de Seguridad Social determina que unas mismas cotizaciones no den origen a varias prestaciones de percepción simultánea, de modo que, la utilización de unas cotizaciones para el reconocimiento de una determinada prestación, anula la posibilidad de ulterior reconocimiento y, precisamente por ello, la compatibilidad es plena cuando no existe reutilización de cotizaciones[11]. Sin embargo, aun cumpliéndose esa premisa, se consideran incompatibles si se causan en el mismo régimen sin ninguna argumentación que justifique la diferencia, más allá de la formalidad de pertenecer al mismo o diferente régimen de seguridad social[12], de modo que podríamos afirmar que si el contenido del artículo 163.1 LGSS, en lugar de estar encuadrado en el Titulo II del texto legal aplicable al Régimen General, lo estuviese en el Título I, que recoge las normas generales del sistema de Seguridad Social, la incompatibilidad entre pensiones de incapacidad sucesivas sería completa, aun cuando se acreditasen los requisitos legales de acceso en cada momento.

En cualquier caso, la solución legal vigente viene apuntalada por el TC, que ha aclarado que la compatibilidad o incompatibilidad de pensiones es una cuestión de mera legalidad ordinaria, en relación con la cual ni siquiera cabe invocar los artículos 41 y 50 de la Constitución para obtener una determinada interpretación.[13]

Quedando claro por tanto que la jurisprudencia confirma la incompatibilidad de pensiones de incapacidad dentro del mismo régimen, vamos a continuación a esbozar, ante la falta de normativa sobre la cuestión, los criterios aplicables al modo de cálculo de la pensión de incapacidad a reconocer de modo sucesivo, respecto de la que pudiera optarse por mor de la referida incompatibilidad; esto es; bien por causarse en el mismo régimen, bien por generarse en diferentes regímenes sin cumplimiento separado de los requisitos en cada uno de ellos. O, dicho de otro modo, vamos a explicar de qué modo influyen los periodos cotizados en régimen de pluriempleo[14] o de pluriactividad[15] a la hora de conformar la correspondiente base reguladora.

Comenzando por los supuestos de pluriempleo, en los que, por tratarse de altas en el mismo régimen de seguridad social, siempre existiría incompatibilidad, resulta necesario distinguir en función del grado de incapacidad. Así:

• Si se trata de una IPT y el trabajador se encuentra en situación de pluriempleo en la fecha del hecho causante y se conceda la incapacidad exclusivamente por una de las profesiones, para conformar la base reguladora durante el periodo en el que exista pluriempleo, se tomará como base de cotización la que se haya cotizado por la profesión por la que se le concede la pensión y, por el periodo en el que no exista tal pluriempleo, se tomarán las bases de cotización con independencia de la actividad que las haya generado, sea por la que se ha concedido la pensión o por otra actividad.
• Por el contrario, si se trata de una incapacidad permanente absoluta (IPA) o una gran invalidez (GI), la base reguladora se conformará con la suma de las bases de cotización en situación de pluriempleo, respetando en su caso, como no puede resultar de otro modo, el tope máximo de cotización.

En los supuestos de pluriactividad, debemos distinguir igualmente en función del grado de incapacidad reconocido. Así:

• Si se concede IPT para todas las actividades y se acreditan los requisitos en cada uno de los regímenes, se concederá una pensión por cada uno de ellos, conforme además ha venido confirmando la jurisprudencia referenciada supra. La base reguladora de cada pensión, como resulta lógico, se calculará computando exclusivamente las bases de cotización de cada régimen.
• Si se concede la IPT para todas las actividades, pero sólo se reúnen los requisitos en uno de los regímenes, se totalizarán todas las bases de cotización de los distintos regímenes.
• Si se concede la IPT sólo por una actividad con pluriactividad en el hecho causante, por ese periodo de pluriactividad se tomará como base de cotización la que se haya cotizado por la actividad por la que se conceda la IPT, mientras para el periodo que no exista pluriactividad, se tomarán las bases por las que se haya cotizado, con independencia de que la actividad que haya generado esa cotización haya motivado una IPT. Por último, de no constar pluriactividad en el momento del hecho causante pero sí con anterioridad, si en el periodo de cálculo de la base reguladora aparecen meses de pluriactividad, se sumarán todas las cotizaciones aun cuando la IPT se conceda por una sola actividad.
• Por el contrario, en los casos de IPA o GI, si se concede una única pensión la base reguladora se construirá con la suma de las bases de cotización de la situación de pluriactividad, respetando, en su caso, el tope máximo de cotización. Sin embargo, si se concede más de una pensión, cada régimen calculará la base reguladora, tomando sólo las cotizaciones de cada régimen.

De los criterios transcritos podemos deducir sin dificultad que el espíritu que preside los mismos es el de aprovechamiento o suma de cotizaciones cuando no pueden percibirse dos pensiones por mor de la incompatibilidad, tanto si nos encontramos en situación de pluriactividad como de pluriempleo y con independencia de los regímenes de encuadramiento.

IV. LA DECISIÓN DEL TJUE  ^ 

Antes de entrar de lleno en el fondo del asunto, el TJUE, acogiendo la postura del INSS, el gobierno español y la Comisión Europea, declara inaplicable al supuesto enjuiciado la Directiva 2006/54/CE[16] y sí, por el contrario, la Directiva 79/7/CEE, en particular su artículo 4.1, en virtud del cual el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial en lo relativo al cálculo de las prestaciones.

Siendo evidente que la normativa nacional no supone una discriminación directa por razón de sexo, por cuanto que se aplica indistintamente a trabajadores y trabajadoras, el debate se centra en determinar si puede considerarse una discriminación indirecta, entendida como aquella situación en la que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo en desventaja particular respecto a personas del otro sexo, salvo que tal disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios[17]. Para ello, se afirma que la normativa nacional, que establece la frontera de la compatibilidad en el hecho de generarse las pensiones de incapacidad en regímenes diversos, es aparentemente neutra, si bien se admite que tal diferencia de trato favorece a quienes pueden acumular dos o más pensiones en diferentes regímenes, pudiendo al contrario provocar una desventaja en los que las obtienen en el mismo régimen.

Con apoyo en la definición anterior, el Tribunal analiza los datos aportados al respecto, por cuanto que se parte de la doctrina consolidada de que la desventaja particular que pone de manifiesto la discriminación indirecta puede acreditarse, entre otras formas, probando que la normativa en cuestión afecta negativamente a una proporción significativamente más alta de personas de un sexo que de otro[18], para lo cual, el juez nacional debe confrontar las estadísticas que muestren que las proporciones respectivas de trabajadores a los que afecta y a los que no afecta la supuesta diferencia de trato entre trabajadoras y trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la norma. Y es en este extremo donde se plantea la verdadera solución al asunto planteado, pues existe discrepancia sobre la validez y efecto de los datos estadísticos incorporados a la causa. Así, el juez nacional se limita a aportar unos genéricos guarismos que muestran que las mujeres representan el 36% de los afiliados al RETA y el 48,09% en el Régimen General, lo cual, según su criterio, demostraría que el reconocimiento de la compatibilidad de prestaciones es mucho más factible en caso de los hombres que en el de las mujeres. Por el contrario, el INSS y el Gobierno español pusieron de manifiesto la falta de correlación directa entre la afiliación a un régimen concreto y la concesión del derecho a una pensión. Por su parte, la Abogacía General precisó aún más la cuestión, al entender que la comparación sólo debería efectuarse entre los trabajadores que cumplen los requisitos para la concesión de al menos dos pensiones de incapacidad permanente, pues sólo a ellos puede alcanzar la posible discriminación indirecta. Tal postura fue acogida por el Tribunal sentenciador para afirmar que, dentro del grupo así delimitado, debe determinarse, por un lado, la proporción de trabajadores a los que no se le permite acumular dichas pensiones respecto de los que sí pueden hacerlo, y, por otro lado, la misma proporción por lo que se refiere a las trabajadoras para, en último término, comparar entre sí esas proporciones y así poder apreciar la importancia de una eventual diferencia que pudiera advertirse. Para ello, requirió al INSS la aportación de concretos datos estadísticos que mostraban a fecha 10/11/21 que, en el caso de las mujeres, la ratio es de 1 a 1 entre las que tienen diversas incapacidades y han cotizado únicamente al Régimen General o a varios regímenes, mientras que, en el caso de los varones, tal ratio es de 1 a 2.

A pesar del proceloso detalle de esta última estadística, el TJUE no la considera suficiente, pues entiende que los datos aportados no indican el total de trabajadores perjudicados por la normativa nacional controvertida, ya que se centran en los afiliados al Régimen General frente a los que han cotizado a varios regímenes, sin efectuar el mismo cálculo respecto de los afiliados únicamente al RETA, régimen con un elevado número de afiliados, a los que se aplica la misma regla de incompatibilidad, lo que determina que la falta de tales datos pueda incidir en el cálculo final, pues “debe velarse porque los datos finalmente considerados al efecto sean suficientemente fiables y completos para establecer correctamente dichas proporciones”[19]. Por tanto, deja en manos del juez nacional llevar a cabo las comprobaciones oportunas para que finalmente, conforme a su competencia[20], decida si existe una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE, a menos que la normativa nacional estuviera justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación de tal tipo.

En relación con esa justificación, el INSS y el Gobierno español alegaron que la incompatibilidad estaba justificada por el objetivo legítimo de política social de preservar la viabilidad del sistema de Seguridad Social; sin embargo, tal argumento no se considera admisible por el Tribunal porque las consecuencias presupuestarias de la acumulación no difieren según se reconozcan en el mismo o diferente régimen, más aún cuando, como en el caso de autos, el trabajador afectado adquirió el derecho a sus dos pensiones considerando distintos periodos cotizados. De ello deduce que la normativa nacional controvertida no se aplica de manera coherente y sistemática, de modo que no puede considerarse adecuada para alcanzar el objetivo invocado[21].

Habida cuenta las consideraciones anteriores, el TJUE concluye que el artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que impide a los trabajadores afiliados a la seguridad social percibir simultáneamente dos pensiones de incapacidad permanente total, mientras que permite tal acumulación cuando dichas pensiones corresponden a distintos regímenes de seguridad social, siempre que dicha normativa sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores, especialmente en la medida en que permita disfrutar de dicha acumulación a una proporción significativamente mayor de trabajadores, determinada sobre la base de todos los trabajadores sujetos a la referida normativa, respecto de la proporción correspondiente de trabajadoras, y que esa misma normativa no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo[22].

V. VALORACIÓN CRÍTICA  ^ 

La sentencia que comentamos constituye un ejemplo más de la aplicación por el TJUE de su doctrina sobre la discriminación indirecta por razón de sexo en materia de seguridad social que, como hemos esbozado en los apartados anteriores, se sustenta en la importancia de la fiabilidad y representatividad de los datos estadísticos, que deben ser suficientemente representativos de la lid planteada. Del mismo modo, debe hacerse hincapié en que es el juez nacional quien tiene la competencia para valorar tales aspectos y deducir la eventual existencia de la discriminación y, en su caso, la constatación de una justificación objetiva y razonable que ampare la normativa nacional.

En relación con la pertinencia de los datos estadísticos la sentencia comentada muestra la gran diferencia que existe entre los propuestos por el juzgado proponente de la cuestión prejudicial, los considerados oportunos por el Abogado General y los finalmente considerados por el Tribunal sentenciador. Ello nos demuestra la capital relevancia del factor estadístico a la hora de establecer la existencia de discriminación indirecta, del mismo modo que la determinación del concreto grupo de personas que puede resultar afectado, comparativamente, por una situación de desventaja particular, por cuanto que el resultado final puede variar enormemente en función del grupo de referencia que se utilice para llevar a cabo la oportuna comparación de las proporciones efectivas de personas afectadas por la diferencia de trato. Es por lo que no resulta admisible una comparación genérica como la propuesta por el juzgado remitente, sino que deviene necesaria una concreción exquisita del grupo de trabajadores afectados, para que el resultado de la posterior comparación sea finalmente demostrativo de la posible existencia de discriminación. Y esa necesidad de precisión ya ha sido puesta de manifiesto por el TJUE en anteriores ocasiones, siendo relevante destacar a tal efecto la sentencia de 14 de abril de 2015[23], en la que se negó la existencia de discriminación indirecta precisamente por la generalidad de los datos estadísticos aportados, que al referirse al colectivo de los trabajadores a tiempo parcial considerados en su totalidad, no eran definitivos ni irrefutables para acreditar la desventaja del colectivo femenino que no trabaja a tiempo completo, pues la norma controvertida (integración de lagunas en el cálculo de la base reguladora) no sólo no se aplicaba a todos los trabajadores a tiempo parcial (sólo a los que tienen tal carácter en último extremo), sino que además, la medida tenía efectos aleatorios, puesto que en algunos supuestos podía beneficiar al propio colectivo.

Por tanto, resulta absolutamente necesaria una aportación fiable y precisa de datos estadísticos que evite interpretaciones apriorísticas, genéricas o sesgadas, que además va a exigir siempre una comparación precisa entre los grupos concretos de trabajadores afectados por la cuestión planteada, para, posteriormente, desgranar los mismos por sexos y así poder efectuar la comparación adecuada.

No debe del mismo modo olvidarse que aun pudiéndose constatar que la normativa nacional sitúa a las trabajadoras en una posición de desventaja particular, la misma no supondría una discriminación indirecta por razón de sexo si estuviera justificada por factores objetivos y ajenos a la referida discriminación, la cual, sin embargo, nunca podría resultar amparada en consideraciones de índole presupuestaria. No obstante, sin gran diferencia de matices y habida cuenta el amplio margen de apreciación de que disponen los Estados miembros, se bendicen otros objetivos como los de sostenibilidad o viabilidad de los sistemas de seguridad social, lo que deja la puerta abierta a admitir esas discriminaciones para sacrificarlas en el altar de estos valores, que además son propios del acervo comunitario. Una muestra de ello la tenemos en la reciente sentencia de 21/1/21[24]en la que a pesar de constatarse la discriminación indirecta que sufrían las mujeres a la hora de acceder a la jubilación anticipada voluntaria del artículo 208 LGSS por el hecho de exigirse que la pensión resultante sea superior a la mínima, se considera que tal solución resulta amparada por objetivos legítimos de política social como los de viabilidad y equilibrio sostenibles del sistema de Seguridad Social; objetivos que además se encuentran recogidos en los conocidos Libros Verde y Blanco de la Comisión Europea[25].

Como consecuencia de lo que venimos exponiendo, tanto la dificultad de precisar el punto de comparación adecuado con los datos estadísticos pertinentes como, posteriormente, la posibilidad de que la desventaja creada por la norma nacional esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación, ponen de manifiesto la dificultad de asegurar a priori una vulneración del artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE, si bien, todo apunta a que así se declarará en el asunto que nos ocupa por las propias manifestaciones del TJUE. Y ello, aun cuando sea evidente que la cuestión controvertida tiene una importancia cuantitativa testimonial, a pesar de lo cual, no debe resultar desdeñada por cuanto que nos encontramos ante una posible vulneración del derecho a la igualdad, cuestión de relevancia social que constituye no sólo un deber jurídico constitucionalmente consagrado tanto en la Unión Europea como en España, sino también, una verdadera exigencia moral,[26] que en cualquier caso justificaría el planteamiento.

Más allá de esa probable apreciación de la vulneración del principio de igualdad de trato y de la concesión de la compatibilidad de pensiones por mor de la discriminación indirecta, lo que subyace en el fondo del asunto es la falta de una normativa precisa, coherente y sistemática sobre la cuestión. Parece obvio que resulta necesaria e inevitable, para evitar situaciones injustas e indeseables, una regulación de la incompatibilidad de pensiones y, especialmente, de las de incapacidad permanente total, que configure un nuevo sistema en el que el carácter vitalicio de las prestaciones y el percibo completo de las mismas no sea necesariamente compatible con el desempeño de cualquier trabajo por cuenta ajena y/o propia nominalmente distinto al que generó la prestación, tal y como se interpreta el artículo 198 LGSS[27], introduciendo factores correctores de esa compatibilidad absoluta que permitan la reducción de la pensión en proporción a los nuevos ingresos percibidos[28]. Y desde esa perspectiva y con esa finalidad, fijando el concepto de pensión única y el correlativo derecho de opción en el Título I de la LGSS para que resulte aplicable al conjunto del sistema, por no apreciarse justificación razonable que admita la compatibilidad por el simple hecho del encuadramiento formal en dos regímenes diversos[29]. Bajo esa premisa, el problema planteado en la sentencia comentada difícilmente hubiera generado algún elemento discriminatorio.

Bibliografía  ^ 

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