Sandys Menoya Zayas
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Pinar del Río (Cuba)
sandys@upr.edu.cu 0000-0002-3249-7248
e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2022
Vol. VII ▶ Nº 1 ▶ pp. 154 - 180
ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2022.i01.08
Recibido: 20.01.2022 | Aceptado: 27.04.2022
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RESUMEN |
PALABRAS CLAVE |
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La crisis sanitaria mundial provocada por la COVID-19 ha hecho que el trabajo a distancia se mostrara como el mecanismo más eficaz para asegurar el mantenimiento de la actividad económica y social y la prevención del contagio. Cuba no ha estado ajena a esta realidad, que ha generado medidas de política pública que, en función de proteger bienes jurídicos superiores como la salud y seguridad colectiva, han puesto en entredicho la pertinencia y viabilidad de esa forma de trabajo, desde el punto de vista de los derechos fundamentales, la seguridad y salud laboral y otros factores psicosociales. El presente trabajo tiene como objetivo valorar críticamente la regulación y aplicación del trabajo a distancia en Cuba, como medida emergente ante la COVID-19. Se concluye que existen vacíos legales y metodológicos desde el Derecho del Trabajo que deben ser corregidos si se pretende que esta modalidad laboral se imponga definitivamente como práctica. |
Trabajo a distancia Trabajo a domicilio Teletrabajo Pandemia Cuba |
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ABSTRACT |
KEYWORDS |
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The world health crisis caused by COVID-19 has made teleworking appear as the most effective mechanism to ensure the maintenance of economic and social activity and the prevention of contagion. Cuba has not been oblivious to this reality, which has generated public policy measures that, in order to protect superior juridical goods such as collective health and safety, have questioned the relevance and viability of this form of work, from the point of view of fundamental rights, occupational health and safety and other psychosocial factors. The purpose of this paper is to evaluate critically the regulation and application of teleworking in Cuba, as an emerging measure facing the COVID-19. It is concluded that there are legal and methodological gaps in Labor Law that must be corrected if this labor modality is to be definitively imposed as a practice. |
Distance working Home working Teleworking Pandemic Cuba |
II. BASES TEÓRICO-JURÍDICAS DEL TRABAJO A DISTANCIA, EL TELETRABAJO Y EL TRABAJO A DOMICILIO
A. Definiciones y delimitaciones necesarias
B. Análisis comparado de la modalidad en el ámbito iberoamericano
A. EMERGENCIA SANITARIA PANDÉMICA Y MEDIDAS DE CONTENCIÓN Y PROTECCIÓN. ¿Y LO LABORAL?
B. RESOLUCIÓN 71/2021 DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL: “ALGO ES MÁS QUE NADA”
El mundo del trabajo se ha visto profundamente afectado por la pandemia mundial del virus SARS-CoV-2, que además de ser una amenaza para la salud pública ha generado perturbaciones a nivel económico y social, poniendo en peligro los medios de vida a medio y largo plazo y el bienestar de millones de personas. Los países han tenido que aplicar medidas sin precedentes para hacer frente a la propagación de la enfermedad y mitigar sus efectos adversos en la economía y en el mercado laboral. Las respuestas de las políticas nacionales han operado esencialmente sobre cuatro ejes: estímulo a la economía, apoyo a las empresas, protección a los trabajadores y soluciones sociales[1].
La crisis sanitaria ha hecho que el trabajo a distancia, con su subespecie del teletrabajo, se mostrara como el mecanismo más eficaz para asegurar el mantenimiento de la actividad durante la pandemia y para garantizar la prevención frente al contagio. Durante la crisis sanitaria no solo se ha reforzado la tendencia a la normalización del trabajo a distancia, que ya se anticipaba con anterioridad a la misma, sino que incluso su utilización se ha llegado a configurar como preferente[2], al haber sido entendido como un mecanismo de protección a los trabajadores, y por ello los gobiernos han garantizado a estos, a través de diferentes instrumentos normativos, la posibilidad de continuar sus labores a distancia, sin afectar la productividad ni su desempeño[3].
En algunos países las cifras reflejan claramente esta preferencia de uso: por ejemplo, en Finlandia durante el apogeo de la pandemia el uso del teletrabajo alcanzó el 60% y en países como Francia, Portugal o Italia, el uso del trabajo a distancia se configuró con cierto grado de obligatoriedad o de preferencia frente a otras formas de actuación empresarial. Según la encuesta de Eurofound y Organización Internacional del Trabajo (OIT) “Living, working and COVID-19”, casi cuatro de cada diez personas trabajadoras empezaron a teletrabajar a causa de la pandemia (un 30% en España)[4]. Esto contribuyó a que el número de horas trabajadas disminuyera menos en aquellos países en que el teletrabajo aumentó en mayor proporción. De forma similar, una encuesta a pequeñas y medianas empresas realizada por la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME), reveló al teletrabajo como la medida estrella para afrontar la crisis del coronavirus en un 46% de los casos.
En Cuba, en los últimos meses del año 2019 y a partir del mes de marzo de 2020, comenzaron a mencionarse con más frecuencia de lo acostumbrado dichos términos relativos al mundo del trabajo –trabajo a distancia / teletrabajo–, que si bien no son nuevos, habían sido poco recurrentes en predios cubanos. En el primer momento, se debió a una serie de medidas adoptadas por el Gobierno nacional como respuesta a acciones de recrudecimiento del bloqueo de los Estados Unidos, sobre todo con respecto a la entrada de combustible, lo que impactaría en el transporte tanto de cargas como de pasajeros y, por consiguiente, en la dinámica de movimiento social y laboral. En ese sentido, las entidades estatales debieron realizar ajustes en sus horarios y actividades para disminuir el consumo de electricidad en las horas de mayor demanda y abrir la posibilidad del trabajo a distancia[5].
El segundo momento, por su parte, ha estado marcado por la presencia de la pandemia del coronavirus SARS-CoV-2, la cual ha afectado a todo el mundo y ha determinado que –a día de hoy– la medida más efectiva para su enfrentamiento y control es el llamado distanciamiento físico y social, lo que en gran parte del tiempo implicó sobre todo permanecer en las casas y, por tanto, detener las actividades docentes y laborales no imprescindibles o que no requirieran presencialidad. Por ejemplo, en el caso de la educación general, se materializó un sistema de teleclases que permitieron a los educandos mantener el proceso de aprendizaje, hasta que el tramo más intenso de la batalla contra la COVID-19 fue superado –gracias al proceso de vacunación masiva– y el país ha retornado a una “nueva” normalidad.
En medio de estas realidades, desde finales del año 2019 el país ha apostado por implantar el trabajo a distancia en todas sus variantes, incluido por supuesto el teletrabajo. Sin embargo, la toma de medidas de política pública en función de proteger bienes jurídicos superiores como la salud y seguridad colectiva, y marcadas por la imperatividad del Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo y el Derecho Penal, han puesto también en entredicho la pertinencia y viabilidad en el largo plazo del teletrabajo como forma de trabajo, sin tener en cuenta aspectos sociolaborales que lejos de convertirlo en una opción ventajosa, hagan que resulte contraproducente desde el punto de vista de los derechos fundamentales, la seguridad y salud laboral y otros factores psicosociales determinantes para el ser humano. De ahí que el presente trabajo tiene como objetivo valorar críticamente la regulación y aplicación del trabajo a distancia / teletrabajo en Cuba, como medida emergente ante la COVID-19.
En este sentido, se sistematizan algunos referentes teórico-jurídicos del trabajo a distancia en Cuba; se analiza su regulación jurídica y se valora su aplicación práctica, demostrándose que todavía existen vacíos legales y metodológicos desde el punto de vista de los derechos fundamentales y del Derecho del Trabajo, que deben ser corregidos si se pretende que esta modalidad laboral se imponga definitivamente como práctica. Para ello se desarrolla un primer epígrafe en el cual se profundiza en las definiciones de las categorías abordadas, y se sitúan en el contexto reciente del ámbito iberoamericano, más cercano a la realidad cultural y la tradición jurídica cubanas. En un segundo apartado se contextualiza el caso cubano, tanto desde la perspectiva de la intervención estatal anti-COVID-19 que potenció la aplicación del trabajo a distancia, como desde el punto de vista de su regulación jurídica mediante la aproximación a antecedentes normativos que desembocaron en la actual norma jurídica en vigor. Es en este último aspecto donde se lleva a cabo un análisis crítico sobre las insuficiencias o lagunas legales de dicha regulación y se señalan –a título personal– algunas pautas necesarias para su perfeccionamiento.
La pandemia de la COVID-19 obligó a los Estados a adoptar medidas epidemiológicas urgentes para proteger la salud de sus ciudadanos y, a la vez, garantizar el resguardo de sus derechos y la vitalidad de la economía y la sociedad. El mundo del trabajo se vio duramente impactado, por el cierre abrupto de establecimientos laborales, la paralización de jornadas y actividades, la reducción de horas de trabajo y la modificación de la forma de ejercer determinadas prestaciones laborales.
De tal suerte, la crisis sanitaria global impuso nuevos retos y visiones para transformar los esquemas clásicos industriales en los que se manifiesta la laboralidad, mediante formas de organización del trabajo que rompen la presencialidad en el establecimiento laboral y modifican uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo: el lugar de ejecutar la prestación laboral. Así tomó fuerza una forma organizativa del trabajo que, si bien existía desde tiempo antes, se generalizó en el año 2020: el trabajo a distancia / teletrabajo[6].
El trabajo a distancia constituye una forma de trabajo remoto, esto es, no presencial en el centro de trabajo habitual; y existe consenso en cuanto a que puede ser realizado desde los hogares (llámese entonces trabajo a domicilio) o a través del llamado teletrabajo. El trabajo a domicilio es aquel que se realiza desde el domicilio del trabajador o trabajadora, del de un familiar, del de un amigo, en un vehículo, o en un sitio wifi; puede realizarse con o sin el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) y se caracteriza por que se realiza en lugar distante del centro del empleador. Cuando dicha actividad laboral se encuentra mediada o en algunos casos depende exclusivamente de la utilización de medios informáticos o de las referidas TIC, se reconoce entonces como teletrabajo.
Y es que inicialmente, por la propia etimología derivada del uso del prefijo griego “tele”, que significa distancia, se entendió al teletrabajo como trabajo a distancia. Pero esto no es tanto así, ya que existe también la expresión o concepto “trabajo a domicilio”, por lo que algunos autores han afirmado que la diferencia fundamental entre “trabajo a domicilio” y “teletrabajo” es la preponderancia de la informática y las telecomunicaciones en la realización de este último. Considero que este criterio no es del todo correcto o riguroso, pues el teletrabajo puede hacerse a domicilio. A domicilio significa más que todo “en casa”, o sea, es un criterio de clasificación según el lugar o espacio donde se realiza la actividad laboral, que puede ser usando las TIC o no (lo que sería otro criterio de clasificación), y en caso de que se dependa del uso de las TIC entonces será considerada como teletrabajo.
Por tanto, se puede partir de que el teletrabajo es una forma específica de trabajo a distancia, que puede practicarse a domicilio, pero el criterio que lo define no es el lugar, sino el requerimiento del empleo de las TIC[7]. A título ilustrativo, resultan muy claras y precisas las definiciones que brinda, para el caso de España, la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, en su artículo 2, como sigue:
No es objeto de nuestro análisis el caso del trabajo doméstico no remunerado, considerado como trabajo y no como empleo, el cual es casi estrictamente a domicilio o realizado en el hogar. Nos referiremos aquí solamente al trabajo remunerado subordinado, bajo determinadas condiciones contractuales y de ajenidad.
Muchas de las tareas que se ejecutan en una oficina no requieren de la presencia del trabajador en su puesto y pueden ser realizadas a distancia, en algunos casos utilizando las TIC. De esta manera se disminuyen los tiempos de desplazamiento y se reducen los tiempos muertos sin tareas que realizar. Este enfoque también plantea una replanificación del trabajo, dejándose de evaluar por “horas en la oficina” y pasando a “horas dedicadas al trabajo”.
La denominación “a distancia” se refiere a que el trabajo puede ser desempeñado en la casa, la casa de un familiar o amigo, en un centro de coworking, en un hotel, en un restaurante, en un ómnibus, en un automóvil, en un cibercafé o en cualquier otro lugar.
En el artículo 7 de la precitada Ley 10/2021 de trabajo a distancia para el caso de España, se propone el contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia, el cual debe incluir lo siguiente:
Para tratarse de un contenido mínimo, considero que incluye bastantes elementos, pero pienso que con ello no se hace más que dejar bien claro el carácter sui géneris de esta modalidad laboral y la necesidad de acotar adecuadamente sus límites y fronteras conforme a derecho.
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) reguló en su Convenio nº 177 y la Recomendación n.º 184 el trabajo a domicilio, entendiendo que esta modalidad se produce cuando se realiza la actividad laboral en el domicilio de la persona trabajadora o en otro local que esta escoja, distinto de los locales de trabajo de la empresa, a cambio de una remuneración y con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones de la misma.
Según Viamontes, el trabajo a domicilio es un contrato especialísimo, dado por su propia finalidad, y se concierta para aquellos casos de personas que no pueden tener un vínculo laboral en un centro de trabajo por afrontar problemas en sus familias, y el hecho de que pueden tener una relación laboral desde sus casas les permite recibir una remuneración al tiempo que no abandonan sus obligaciones familiares[8].
No coincido con esta postura paternalista y bastante alejada de la realidad contemporánea, pues considero que la causa de que se concierte o no este tipo de contrato debe estar precisamente en la naturaleza de la actividad laboral a realizar y no en razones extralaborales como las que expone la citada profesora. Es decir, la condición esencial debe ser que dicha actividad tenga todas las posibilidades de realizarse de manera aislada, fuera de la entidad, y por tanto que no esté implicada en una cadena productiva continua.
Los trabajadores que se contratan bajo esta forma son retribuidos con arreglo a las mismas tarifas que los trabajadores que son sujetos de los contratos generales. Por supuesto, hay condiciones de estos últimos que no pueden estar presentes en el contrato de trabajo a domicilio, como son: las relativas a la seguridad y salud en el trabajo, la duración de la jornada laboral o el horario de trabajo, el diseño del puesto de trabajo y la disciplina laboral, ya que la hora, el lugar, las condiciones de la casa o domicilio no están bajo el control estricto del empleador. Sin embargo, sí se pactan las condiciones relativas a los plazos de entrega de los resultados del trabajo, la seguridad social y la retribución por el trabajo realizado, entre otras cuestiones básicas.
La llamada sociedad de la información, basada en las llamadas TIC, hizo surgir un sinfín de nuevos modos de relaciones, actividades y modalidades de trabajo; entre ellas, el denominado teletrabajo, en el cual la relativización de la distancia geográfica, a través de la mediación tecnológica, transforma espacios y personas, y genera nuevos paradigmas y desafíos para la ciencia jurídica[9].
El teletrabajo para Domenico de Masi es un trabajo realizado lejos de las oficinas empresariales y de los compañeros de trabajo, con comunicación independiente con la sede central de trabajo y otras sedes, a través de un uso intensivo de las TIC, aunque las labores realizadas no sean necesariamente y siempre de naturaleza informática[10]. Pinho Pedreira por su parte lo define como la actividad del trabajador desarrollada de forma telemática, total o parcialmente, en lugares distantes de la red principal de la empresa[11].
La OIT en 1990 propuso la definición en virtud de la cual el teletrabajo es una forma de trabajo ejecutado en un lugar distante de la oficina central o instalación de producción, donde el trabajador no tiene ningún contacto personal con los compañeros de trabajo[12], debiendo, además, ser desarrollado con ayuda de una tecnología que posibilite esta separación y facilite la comunicación.
A su vez, el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo (AMET), firmado en Bruselas el 16 de julio de 2002, establece la siguiente definición: “es una forma de organización y/u organización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información por medio de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado de la misma forma en todos los lugares de la empresa se efectúa fuera de estos lugares de forma regular”[13].
Para Pires “el teletrabajo es la modalidad laboral por la cual alguien presta servicios por medio de las herramientas de comunicación e información (principalmente Internet), y está distante geográficamente del demandante de servicios”[14]. La relación podrá ser autónoma o subordinada, siendo solo esta última de interés para el Derecho del Trabajo, o sea, cuando existe ajenidad.
Aun cuando se plantea no haber consenso en términos conceptuales, dos rasgos constituyen la esencia de esta institución: la distancia y la tecnología[15].
De acuerdo con Pires, para la caracterización del teletrabajo han de estar presentes los siguientes elementos[16]:
Con respecto al elemento topográfico, o mejor, geográfico o de localización, el teletrabajo puede ser[17]:
De esta forma, el teletrabajo se ha convertido en una de las opciones que la tecnología, y en general la llamada sociedad de la información y el conocimiento, brinda a la empresa y a los trabajadores, en función del ahorro de costes, la mejora de la calidad de vida o la articulación balanceada entre trabajo y vida familiar y social, factores que han propiciado el avance de esta forma de trabajo.
Entre las principales ventajas que tiene esta modalidad laboral están[18]: mayor autonomía, flexibilidad y mejor conciliación trabajo-familia-vida privada, reducción de desplazamientos y costes, disminución del absentismo y la conflictividad laboral, digitalización de procesos, etc. En resumen, el teletrabajo representa para las empresas y organizaciones: modernizar la organización del trabajo, que incluya acuerdos de trabajo flexible, con el objetivo de mejorar la productividad y la competitividad y lograr el equilibrio necesario entre flexibilidad y seguridad; y para los trabajadores: reconciliar vida profesional y vida social, tener una mayor autonomía en la realización de sus tareas, mejorar la calidad del empleo y facilitar un mejor acceso al mercado de trabajo e integración al empleo de colectivos vulnerables o desfavorecidos como mujeres, personas con discapacidad, migrantes y población rural[19].
Por otra parte, se han considerado como principales desventajas las siguientes[20]: mayor aislamiento laboral y falta de socialidad, deficiente relación trabajo-descanso, violación a la protección de datos personales, brechas en la seguridad y salud laboral, tecnoestrés, fatiga informática, conectividad digital permanente, deficiencias en el intercambio de información entre las personas que trabajan presencialmente y aquellas que lo hacen de manera exclusiva a distancia, dificultades de conectividad y acceso telemático, entre otros.
Al referirse específicamente a la factibilidad de aplicar el trabajo a distancia y en especial al teletrabajo como nuevas formas de trabajar en el contexto cubano, Arévalo y Antúnez plantean la necesidad de no perder de vista las características del sistema político y el papel del trabajo en la sociedad; dado que las desventajas más significativas del teletrabajo implican aislamiento, desinterés por la sindicalización y desarraigo, lo cual según dichos autores es totalmente incompatible con los principios preceptuados en la Constitución de la República de Cuba vigente (CR2019)[21]. No obstante, no podemos vivir de espaldas a la realidad del mundo del trabajo hoy en día, cada vez más digitalizado, por lo que la sociedad cubana tendrá necesariamente que ir evolucionando hacia ese escenario, y en la medida en que el país continúe desarrollándose tecnológicamente y la ciudadanía gane más en cultura laboral, el trabajo a distancia / teletrabajo se podrá continuar ampliando a otras profesiones nuevas o emergentes.
El trabajo a distancia y su subespecie del teletrabajo han sido objeto de regulación tanto en los ámbitos internos de los Estados nacionales, como en los ámbitos regional e internacional. A nivel global, el precitado Convenio sobre el trabajo a domicilio, 1996 (núm. 177) de la OIT, si bien no es un instrumento específico sobre teletrabajo, se suele referir como fuente normativa en la materia[22]. Este se aplica a toda persona que realiza trabajo a domicilio, tal y como se define en su artículo primero.
En el ámbito geográfico de América Latina y el Caribe, Argentina es por el momento el único país que lo ha ratificado, mientras que los países que realizaron las sumisiones del convenio a las autoridades competentes son: Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guyana, México, Panamá, Paraguay, Perú, Surinam, Uruguay y Venezuela. En América Latina y el Caribe no existe un instrumento regional o supranacional como en el caso europeo con su acuerdo tripartito sobre Teletrabajo de 2002.
Algo que parece estar claro es que el trabajo a distancia, y en particular el teletrabajo, se han visto potenciados, redimensionados y generalizados como consecuencia de la pandemia de la COVID-19. Tal es caso, por ejemplo, de los países miembros del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD por sus siglas), entre los cuales 21 de 23 se han pronunciado a través de instrumentos legales sobre el teletrabajo y lo reconocen como una herramienta útil para reforzar el distanciamiento y mantener la actividad económica[23]. Resulta interesante conocer que muchas de estas naciones ya contaban con legislación sobre el teletrabajo antes de la pandemia, y solo la han reformado en función de la nueva realidad laboral; el resto se ha visto impulsado a crear instrumentos normativos.
Los países en los que el teletrabajo estaba regulado antes de la pandemia son: Argentina (parcialmente), Brasil, Chile, Costa Rica, Colombia, Ecuador (solo para el sector privado) y Perú (sin reglamentar). En los casos de El Salvador, Panamá y Paraguay, se han dispuesto normas legales de distinta jerarquía a raíz de la pandemia; mientras que países como México y Uruguay tramitaron ante sus parlamentos nacionales proyectos de leyes al respecto. A continuación se apuntan los aspectos más interesantes de las disposiciones jurídicas analizadas, en orden cronológico.
El caso de Colombia es una nación que cuenta desde 2008 con una ley sobre teletrabajo, la Ley 1.221, que en su artículo 2 establece la definición de teletrabajo y las formas que este puede adoptar. Se plantea que los teletrabajadores pueden ser clasificados como: 1) autónomos: utilizan su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional; 2) móviles: no tienen un puesto físico establecido y las herramientas primordiales para desarrollar sus actividades profesionales son las TIC, en dispositivos móviles; y 3) suplementarios: se desempeñan dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina[24].
En Brasil la legislación laboral no contempla explícitamente el teletrabajo o teleempleo, no obstante, cuenta con algunos dispositivos legales que se aplican a esta modalidad. Así, teniendo como propósito muy preciso el teletrabajo, fue promulgada la Ley 12551/2011, que modificó el texto del artículo 6 de la Consolidación de Leyes de Trabajo (CLT), equiparando el trabajo a distancia al trabajo presencial y permitiendo al empresario dirigir, supervisar y controlar a sus empleados mediante el uso de medios telemáticos[25].
En Perú rige la Ley 30.036 de mayo de 2013, en la cual hay que resaltar su concepción sobre el carácter voluntario y reversible de la modalidad del teletrabajo, al expresar en el artículo 4 que: “Por razones debidamente sustentadas el empleador puede variar la modalidad de la prestación de servicios a la de teletrabajo, previo consentimiento del trabajador.” Y se acota que, sin perjuicio de lo dispuesto, el teletrabajador también puede solicitar al empleador la reversión de la prestación de sus servicios bajo esta modalidad, aunque el empleador puede denegar dicha solicitud en uso de su facultad discrecional.
Costa Rica por su parte cuenta con la Ley 9.738 de 2019, que tiene como objeto promover, regular e implementar el teletrabajo como un instrumento para la generación de empleo y modernización de las organizaciones públicas y privadas, a través de la utilización de tecnologías de la información y comunicación, así como un mecanismo para mejorar la movilidad urbana, aportar a la modernización de las ciudades y promover el desarrollo sostenible del país. La norma respeta la predisposición voluntaria de los distintos sectores, tanto del sector público como privado, empleadores y trabajadores, de acogerse a sus disposiciones. En cuanto a la regulación laboral y de los derechos humanos laborales, presenta la mayor amplitud, incluida la cobertura de riesgos del trabajo que se encuentra establecida en el Código de Trabajo. En materia de reversibilidad de la modalidad de trabajo, la norma costarricense observa el principio de oportunidad en ocasión de la celebración del contrato, tomando en consideración si la modalidad se implementó al momento de celebración del contrato o con posterioridad.
En Chile fue promulgada por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social la Ley 21220, modificativa del Código del Trabajo en materia de trabajo a distancia, de fecha 26 de marzo de 2020, que incorporó un Capítulo IX en el Título II del Libro I, denominado “Del trabajo a distancia y teletrabajo”. En el Artículo 152 quáter G, se define el trabajo a distancia como aquel en el que el trabajador presta sus servicios, total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa; denominándose teletrabajo si los servicios son prestados mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o si tales servicios deben reportarse mediante estos medios.
En Argentina fue aprobada por el Congreso la Ley 27555, Régimen legal del contrato de teletrabajo, a 30 de julio de 2020. Dicha ley tiene por objeto establecer los presupuestos legales mínimos para la regulación de la modalidad de teletrabajo en aquellas actividades que por su naturaleza y características particulares lo permitan. Brinda un amplio margen a la negociación colectiva en materia contractual e incorpora el teletrabajo como modalidad de los contratos de trabajo en el referido título de la Ley laboral, además de plasmar su conceptualización en términos generalmente establecidos, salvo que especifica que la actividad puede ser efectuada total o parcialmente.
En cuanto a la Península Ibérica, encontramos que Portugal, siguiendo los dictámenes contenidos en el AMET de 2002, incluyó en 2003 en su Código de Trabajo preceptos necesarios para la regulación de las relaciones de teletrabajo por cuenta ajena, disponiendo, por ejemplo, sobre la jornada máxima de trabajo y sus formas de control, las cuestiones propias del medioambiente laboral, la propiedad de los equipos para la prestación de servicios, etc. En todo lo demás, equiparó al trabajador a distancia con el trabajador presencial.
Por su parte, en España el trabajo a distancia estaba definido en el artículo 13 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, aunque a la luz de la pandemia de la COVID-19 dicho artículo resultó insuficiente para aplicarlo a las peculiaridades del teletrabajo. Así, el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, estableció el carácter preferente del trabajo a distancia frente a otras medidas en relación con el empleo, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado, tratándose de una norma excepcional y de vigencia limitada, y ya en el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, se define el trabajo a distancia y al teletrabajo como una variante de este.
Ante la persistencia de la crisis sanitaria generada por la pandemia durante el año de 2021, y dada la necesidad de llenar el vacío normativo existente, igualando el tratamiento jurídico en los aspectos más importantes de esta forma de organización del trabajo, se promulgó la mentada Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, como norma sustantiva única que equilibrara de un lado las ventajas que suponen estas formas de organización del trabajo para empresas y personas trabajadoras, y de otro, que proporcionara una regulación suficiente, transversal e integrada a un marco de derechos que satisfagan, entre otros, los principios sobre su carácter voluntario y reversible, el principio de igualdad de trato en las condiciones profesionales, en especial la retribución incluida la compensación de gastos, la promoción y la formación profesional, el ejercicio de derechos colectivos, los tiempos máximos de trabajo y los tiempos mínimos de descanso, la igualdad de oportunidades en el territorio, la distribución flexible del tiempo de trabajo, así como los aspectos preventivos relacionados básicamente con la fatiga física y mental, el uso de pantallas de visualización de datos y los riesgos de aislamiento.
Como elemento adicional importante, pero también como aspecto novedoso por la aportación a los criterios de aplicación del trabajo a distancia / teletrabajo, dicha Ley establece que, con relación al tiempo dedicado al trabajo bajo dicha modalidad: (…) “Para que sea considerado trabajo a distancia deberá (ejecutarse) «en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo” (art. 1 de la Ley). Hasta el presente ninguna otra norma relativa a la modalidad había fijado límites de baremación para ser valorada como tal, sobre todo para entender a qué se refiere la regularidad del trabajo en estas condiciones.
Al hacer un análisis del marco regulatorio expuesto previamente, algunas cuestiones claves emergen como regularidades del trabajo a distancia / teletrabajo; a saber:
Finalizando este apartado, no por ser menos importante sino por el estrecho vínculo que tiene con los análisis que hacemos a posteriori, quiero apuntar algunas ideas acerca de la seguridad y salud en el trabajo a distancia / teletrabajo, partiendo de una idea central: que la característica diferencial más sobresaliente del teletrabajo, en relación con la prevención de riesgos, es la ubicación del puesto de trabajo, que se localiza en un lugar diferente del centro de trabajo de la empresa.
En el ámbito de la gestión de seguridad y salud laboral, las nuevas formas de organización del trabajo que están apareciendo o se están potenciando precisan de un análisis continuo de las herramientas clásicas de la prevención de riesgos laborales. Así se ha manifestado, por ejemplo, en el Marco estratégico de la Unión Europea en materia de salud y seguridad en el trabajo 2021-2027, aprobado en junio de 2021, que destaca como líneas prioritarias de actuación la gran transición digital y la evolución de la noción tradicional del entorno de trabajo[26].
El teletrabajo como tal se incluye dentro de ese criterio de “nuevas formas de organización del trabajo”. Esto no quiere decir que en rigor constituya una forma “novedosa” de organizar el trabajo, sino solo que los avances en materia de digitalización y los cambios normativos que se están realizando en torno a esta cuestión, requieren de continuar avanzando en su estudio para poder facilitar a las entidades laborales el cumplimiento de las nuevas obligaciones contenidas en la legislación y, en definitiva, para poder asegurar unas condiciones de trabajo decente. Por tanto, unido al corolario que hacíamos previamente, no es ocioso decir que las previsiones en relación con la vigilancia de la salud son idénticas que para la modalidad presencial.
En la concepción integral del sistema de seguridad y salud laboral para el trabajo a distancia / teletrabajo deben tenerse en cuenta varios elementos, que van desde la ergonomía del puesto de trabajo y la adecuada protección en él, hasta la evaluación y prevención de riesgos basada en la corresponsabilidad de la entidad y la persona que trabaja desde casa y en las especiales características del proceso. Esto último es determinante luego en la calificación de accidentes de trabajo y en la identificación de su tipología, así como para los aspectos preventivos relacionados con la fatiga física y mental, las afecciones visuales por el uso continuado de pantallas de ordenador y los riesgos de aislamiento.
Si bien en el Código de Trabajo cubano vigente, Ley No. 116/2013, no se regula como tal el trabajo a distancia, y por supuesto, sus modalidades correspondientes, se ha entendido que tampoco se limita su utilización[27]. En ese sentido, en una entrevista concedida a medios de prensa digital a finales de septiembre de 2019[28], la entonces Viceministra Primera del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS), Marta Elena Feitó Cabrera, acotó que “aun cuando el término teletrabajo no aparece por sí mismo en la Ley No. 116, sí se fija en esta que el lugar de trabajo, horario, duración de la jornada y el régimen de trabajo y descanso se acuerda entre las partes, por lo que en consecuencia este puede ser en la entidad laboral o el domicilio”.
Sin embargo, sobre esos extremos la precitada SCDLSS también acotó que las modalidades de trabajo remoto podían entenderse insertas en cualquiera de los dos tipos de contratos de trabajo reconocidos en la legislación laboral vigente: o sea, si el trabajo a distancia se concierta para realizar labores de carácter permanente se ha de entender como parte de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, y si se concierta para labores por tiempo determinado o para la ejecución de un trabajo u obra se ha de entender como parte de un contrato de trabajo temporal; lo que cambia serían las condiciones de trabajo descritas[29].
Como iuslaboralista nunca compartí tal enfoque, pues el fenómeno del trabajo a distancia no es tan simple ni se refiere solamente al periodo de duración del contrato; de hecho, su consideración no parte de ese criterio, que constituye actualmente el único que utiliza el Código de Trabajo cubano para la clasificación de los contratos de trabajo. Por tanto, resolver su aplicación a partir de un mero suplemento al contrato me parecía a todas luces una postura simplista o, cuando menos, sin un rigor científico suficiente y basado en lo que sucede en el mundo del trabajo a nivel mundial.
Con relación a los principios básicos para la aplicación del trabajo a distancia asumidos por Cuba en aquellas circunstancias, en defecto de una norma especial quedaron expresados en sendas entrevistas concedidas a medios de prensa digital a finales del mes de septiembre de 2019 por funcionarios de la alta dirección del MTSS, a saber[30]:
Sin embargo, los términos teletrabajo, trabajo a distancia y trabajo a domicilio no aparecen por sí mismos en la referida Ley, por lo que considero que tener en cuenta en ese momento como único soporte legal la cláusula que fija el lugar de trabajo, así como horario, duración de la jornada y régimen de trabajo y descanso, se trataba de una interpretación extensiva del tenor literal de la norma con respecto a dichas modalidades, pues en ese caso quedaría a discreción de los contratantes determinar si van a realizar la modalidad o no, algo que a nuestro criterio debe estar adecuadamente predeterminado antes de formalizarse la relación jurídica laboral individual. Por tanto, a contrapelo de lo dicho por las autoridades laborales competentes en el país, era evidente que la regulación era insuficiente, imprecisa y poco explícita; a todas luces inferior a la legislación laboral existente previo a la entrada en vigor del actual Código de Trabajo y su Reglamento en el año 2014. No es posible que una forma de trabajo tan compleja y difícil de aplicar como es el trabajo a distancia, sea resuelta jurídicamente con un solo inciso de un artículo del Código de Trabajo. Algo andaba mal.
En Cuba, la Ley No. 41 de 1983, Ley de Salud Pública, prevé en su Capítulo III lo relativo a la responsabilidad del Ministerio de Salud Pública (Minsap) en cuanto a la higiene y la epidemiología, y en este sentido su reglamento de desarrollo, puesto en vigor mediante el Decreto No. 139 de 4 de febrero de 1988, establece que en situaciones de emergencia –considera dentro de estas a las epidemias y pandemias, y en este caso la COVID-19 lo ha sido– el Minsap dicta las disposiciones y adopta las medidas que conlleven una mejor organización y funcionabilidad de los servicios para enfrentar la situación, siendo ante tales circunstancias de obligatorio cumplimiento para todos los órganos, organismos y sus dependencias, así como las organizaciones sociales y de masas y toda la población.
Estos fundamentos jurídicos de la actuación del Minsap como autoridad sanitaria competente para la promulgación de medidas de prevención y control de la COVID-19, se complementan con lo preceptuado por el artículo 16 del Decreto-Ley No. 54 de 1982, del Sistema de Inspección Sanitaria Estatal, el cual refiere que: “En los casos de epidemia de carácter grave o peligro de introducción de enfermedades trasmisibles, la autoridad competente dicta inmediatamente las medidas necesarias para su control o prevención, las que son de obligatorio cumplimiento”.
Asimismo, en los primeros momentos del brote pandémico en el país, fue dictada la Resolución No. 128, Disposiciones sanitarias específicas complementarias para la actual etapa de prevención y control de la propagación de la COVID-19 en el territorio nacional, de 11 de mayo de 2020, del Ministro de Salud Pública, la que en su Décimo Quinto Resuelvo preceptúa que el incumplimiento de las medidas sanitarias dispuestas puede generar responsabilidad administrativa o penal, según se disponga por las autoridades correspondientes, entrando así a jugar su rol el Derecho Penal como derecho de última ratio, toda vez que la Ley Penal cubana tipifica conductas constitutivas de delitos y sancionables tales como la Propagación de Epidemias (Título III Delitos Contra la seguridad colectiva, Capítulo V Delitos contra la salud pública), en alusión a “el que infrinja las medidas o disposiciones dictadas por las autoridades sanitarias competentes para la prevención y control de enfermedades trasmisibles y los programas o campañas para el control o erradicación de enfermedades o epidemias de carácter grave o peligrosas” (art. 187, ap. 1), y en el apartado segundo del propio precepto reconoce como delito el hecho de negarse a colaborar con las autoridades sanitarias ante cualquier enfermedad que adquiera la categoría de epidemia.
Aun así, se ha reconocido por las autoridades sanitarias cubanas que las medidas sanitarias dispuestas en ocasiones han limitado el ejercicio de diferentes derechos fundamentales, sin embargo, el texto constitucional cubano fija ese límite a estos derechos, en su artículo 45 al establecer que: “El ejercicio de los derechos de las personas solo está limitado por los derechos de los demás, la seguridad colectiva, el bienestar general…”, y con esta máxima constitucional se fundamentan las medidas impuestas en pos de bienes jurídicos superiores y de interés general.
Grosso modo, este conjunto de disposiciones normativas constituyeron el soporte legal esencial para que todos los actores sociales e institucionales de la nación respetasen y fueran responsables ante el cumplimiento de medidas tales como: el cierre de fronteras, el distanciamiento físico o aislamiento social, el cese temporal de diferentes actividades, la cuarentena, y el paso al régimen de trabajo a distancia / teletrabajo de una gran parte de la fuerza laboral del país.
Seguidamente, se emitió el Decreto No. 6, “Medidas laborales, salariales y de seguridad social relacionadas con la prevención y enfrentamiento a la COVID-19”, de 21 de mayo de 2020, del Consejo de Ministros, para reforzar jurídicamente la aplicación de dichas medidas que buscaban sobre todo disminuir los efectos negativos en la población y su impacto en la esfera económica y social, figurando entre ellas la aprobación de un tratamiento laboral, salarial y de seguridad social, de carácter temporal, mientras durase la situación excepcional. Entonces se hizo alusión al trabajo a distancia en su artículo décimo, pero no se dejaron claras sus bases jurídicas específicas.
Como se vio antes, hasta ese momento se estuvo afirmando por las autoridades de Trabajo y Seguridad Social en Cuba, y por extensión en los medios de comunicación y otros espacios académicos y no académicos, que la realización de estas modalidades estaba respaldada legalmente por el Código de Trabajo, el cual establece en su artículo 20 que la relación laboral se formaliza con el contrato del que son partes el trabajador y el empleador, en el cual el lugar en el que se ejerce la actividad constituye una cláusula acordada mutuamente a tenor del artículo 24, inciso e). Sin embargo, esta tesis no se sostenía por sí misma, por ser insuficiente técnica y jurídicamente.
No obstante, apelando a la validez legal de estos preceptos, fueron emitidas sendas Órdenes Ministeriales (OM) por la Ministra de Trabajo y Seguridad Social en momentos “pico” de la pandemia, que sin dudas fueron allanando el camino hacia la reglamentación del trabajo a distancia y teletrabajo. En primer lugar, la OM 414, de 1 de abril de 2020, sobre “Medidas laborales, salariales y de seguridad social relacionadas con la prevención y el enfrentamiento del coronavirus COVID-19”, cuya primera medida consistió precisamente en fomentar el trabajo a distancia o el teletrabajo en todas las actividades que lo permitieran, teniendo en cuenta el paro casi total de la economía y la sociedad del país ante el agravamiento de la situación epidemiológica; y posteriormente, la OM 65, de 19 de enero de 2021, sobre “Nuevos cambios de etapa y fases en el enfrentamiento a la COVID-19”, que se atemperó al contexto de la llamada fase de transmisión autóctona limitada, en cuyo caso se decidió por una parte “Mantener la actividad productiva y de servicios en todos los sectores de la economía, tanto estatal como no estatal”, y por otra “Fomentar el trabajo a distancia y teletrabajo en el sector estatal en todas las actividades y cargos que por su naturaleza y funciones lo permitan, e implementar el sistema de control para los resultados”.
Así, a tono con la tendencia reguladora normativa del teletrabajo en muchos ordenamientos jurídicos foráneos, se hizo patente la necesidad de dictar una norma jurídica patria que despejara en sus preceptos las principales incógnitas que acontecían, tales como: las precisiones relativas a la forma contractual de pactar el teletrabajo; los derechos, deberes y obligaciones de las partes, y su correlativa discrecionalidad; bajo qué presupuestos –individuales o colectivos– puede pactarse o dar por terminada esta forma de realizar el trabajo; definir los mecanismos de control, alcances y límites de los poderes jurídicos del empleador, en franca colisión con la intimidad y vida privada y familiar de la persona teletrabajadora; o delimitar cómo serían ejercitados derechos como el derecho a la seguridad y salud de los trabajadores, el derecho al descanso o el derecho a la desconexión digital; dado que la extensión y normalización del trabajo a distancia sin un marco legal adecuado y suficiente que permita establecer las pautas y garantías necesarias para su mejor aplicación, puede distorsionar el sistema de las relaciones laborales, y llegar a afectar principios constitucionales y laborales mínimos.
Desde esos presupuestos, el Estado cubano se incorpora finalmente a la reconocida tendencia de regulación del teletrabajo, con la publicación en la Gaceta Oficial número 72 Extraordinaria de 18 de agosto de 2021, de la Resolución No. 71“Reglamento sobre el trabajo a distancia y el teletrabajo”, de la Ministra de Trabajo y Seguridad Social, a la cual seguidamente dedicamos unas notas.
Como se ha analizado ut supra, el teletrabajo se instaló en Cuba como respuesta a las restricciones y medidas de contención de la pandemia, aún vigentes, en un contexto legal caracterizado entonces por la total ausencia de regulación específica. Su generalización, con causa en dichas medidas, se tradujo –cuando menos– en una suerte de desequilibrio de derechos y obligaciones entre entidades laborales y personas trabajadoras, solventado por las normas laborales de carácter general en aras de garantizar el carácter tuitivo o protector del Derecho del Trabajo en las nuevas condiciones.
La Resolución 71/2021 se convierte así en la norma especial que finalmente ordena la modalidad en el país. De acuerdo con el laboralista cubano Lam Peña, se trata de una disposición normativa en la cual se encuentran aciertos en materia de derechos y deberes, al incorporar al panorama jurídico patrio una definición de teletrabajo que se sostiene en tres pilares fundamentales compartidos por la doctrina: 1) concebirlo como una forma de organización del trabajo; 2) como una actividad laboral sin presencia física y 3) donde la comunicación depende de las tecnologías de la información sin excluirse encuentros presenciales, lo que impone una sustitución de la categoría “centro de trabajo” por la de “lugar de trabajo”[31].
En cuanto al ámbito de aplicación de esta norma, se dispone que tenga por objeto aquellas relaciones donde existe trabajo subordinado. El teletrabajo genera una nueva forma de subordinación marcada, básicamente, por la dependencia tecnológica del teletrabajador al empleador, el uso de un sistema informático o vías de conexión y transmisión de datos determinados por la entidad laboral, la conexión funcional y la garantía de la prestación y cobertura de los gastos generados por el trabajo por parte del empleador[32].
Con respecto a los sujetos, la disposición nacional no diferencia, como puede ocurrir en otros ordenamientos, la naturaleza pública o privada, o mercantil o no, del empleador para pactar el ejercicio del teletrabajo, sino que está abierta a todo tipo de sujetos. En sus preceptos se menciona que podrá utilizarse en todas las “entidades”, denominación que en el contexto jurídico cubano incluye tanto a entes de la Administración Pública, como a empresas públicas, privadas o mixtas, o formas cooperativas y asociativas.
Otros de los elementos formales del teletrabajo se asocian a su regulación en los instrumentos de negociación colectiva como son los Convenios Colectivos de Trabajo. El artículo 3 de la Resolución 71 define la obligatoriedad de incluir las cuestiones propias del teletrabajo en dicho instrumento contractual. No obstante, no se hace una enunciación específica al contenido que pueda reflejarse en dichos convenios. En consecuencia, convenirlo contraviniendo los derechos y deberes que se reconocen en la norma especial serán causa para la declaración de nulidad de aquellas estipulaciones contrarias a derecho.
El artículo 4 del Reglamento deja claro el principio de igualdad y no discriminación en materia de retribución salarial, así como la equiparación de derechos de los teletrabajadores y las personas que laboran físicamente en la entidad. Como tal se entiende que estos derechos sean los derechos en el trabajo reconocidos en las leyes laborales, que en el caso cubano gozan de reconocimiento en la Carta Magna como derechos fundamentales, a saber[33]:
En lo tocante al contrato de trabajo, se presume que tanto para el contrato nuevo bajo régimen de trabajo a distancia / teletrabajo, como para la modificación o suplementación de un contrato en curso –un tanto matizado el consentimiento en estos supuestos–, se estará a los aspectos que recoge el Código de Trabajo vigente sobre el contenido mínimo de este, que incluye al menos: identificación del empleador y el trabajador; fecha de inicio, tipo del contrato y su duración, cuando así corresponda; cargo y contenido de trabajo; lugar de trabajo acordado entre las partes, horario, duración de la jornada y el régimen de trabajo y descanso; cuantía de la remuneración y periodicidad de los pagos; condiciones de seguridad y salud en el trabajo, en correspondencia con el cargo o labor; y otras cláusulas que acuerden las partes siempre que no se opongan a lo establecido en la legislación (art. 24 Código de Trabajo).
Sin embargo, seguidamente se especifica en el precepto décimo de esta resolución los elementos que el mismo deberá tener en cuenta, dentro de los cuales no se hace mención expresa a lo relacionado con aspectos medulares y que tipifican la modalidad como son: la voluntariedad, la reversibilidad y el derecho a la desconexión digital; o con cuestiones más generales pero que para esta modalidad requieren una mirada específica, como son la seguridad y salud en el trabajo, la protección de datos, el ciberacoso y el ejercicio de los derechos colectivos[36]. De tal suerte, parece que la norma se enfoca más en la preocupación sobre las tareas y su control, los medios tecnológicos para realizar las tareas, y la seguridad y protección de la información oficial, el secreto técnico o comercial, la seguridad informática y el cuidado de los equipos y medios informáticos que están bajo custodia del teletrabajador, que en el propio teletrabajador y la calidad de vida laboral.
Por último, quisiera referirme a una especie de tipología de trabajo a distancia, así mencionada en los medios de comunicación y por parte de las autoridades competentes, pero que no cuenta con un documento rector u orientador donde se precise en qué consiste y cómo puede ser aplicada en la práctica. Se trata del término “trabajo en el terreno”. ¿De dónde salió dicha denominación? ¿Cuáles son sus características o particularidades? ¿A qué actividades laborales, profesiones u oficios es aplicable? ¿En qué norma jurídica se regula y define? Son cuestiones que al parecer también han quedado en el tintero del legislador y precisan, por tanto, ser atendidas.
Si bien es válido señalar deficiencias en la nueva regulación del trabajo a distancia / teletrabajo en Cuba, en cuanto a la omisión de elementos esenciales de esta forma de empleo, es lícito reconocer su implementación normativa en un contexto que prácticamente no dejó otra salida. No obstante, sobre la base de los análisis teóricos y exegéticos realizados en los apartados anteriores, se proponen algunas pautas de mejora que pudieran contribuir a una mejor regulación y aplicación a futuro, sobre todo en esas cuestiones que en mi criterio quedan aún pendientes de un adecuado desarrollo.
De manera general, considero necesario realizar el estudio de cuáles son los tipos de actividades laborales susceptibles de operar en condiciones remotas y cuáles no, sobre la base del calificador de cargos vigente en el país. En el caso de los trabajos o profesiones que en su régimen de jornada laboral ya tengan implícita esta modalidad (como los profesores universitarios e investigadores), la lógica sugiere que no requieran suplementar sus contratos para formalizar las modificaciones por esta razón. Por otra parte, el llamado trabajo en el terreno deberá ser reconocido como una submodalidad del trabajo a distancia y correctamente definido.
Asimismo, deberán formalizarse en la norma jurídica los principios que informan esta forma de trabajo y sus implicaciones desde el punto de vista contractual tanto para las relaciones laborales individuales como para las colectivas, atendiendo a las carencias señaladas aquí. Especial relevancia en esta sede adquiere el principio de voluntariedad de cara a la pospandemia, si se pretende que el trabajo a distancia / teletrabajo se mantenga y se amplíe, toda vez que el acuerdo escrito entre la persona trabajadora y el empleador no podrá derivarse de los poderes de dirección y organización del empleador o de decisiones gubernamentales erga omnes, ni tampoco de las causales de modificación de la relación de trabajo tasadas por el Código laboral vigente, sino que debe ser una opción totalmente voluntaria para ambas partes y cuya negativa por parte del trabajador o uso de la facultad discrecional del empleador no supongan en ningún caso la extinción de la relación de trabajo.
La gestión de la prevención de los riesgos laborales asociados a la modalidad de trabajo a distancia / teletrabajo requiere algunos matices o adecuaciones para poder integrarse de forma eficaz en el sistema de prevención de la entidad laboral. Ello obliga a repensar y rediseñar el sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo, teniendo en cuenta las afectaciones a la salud del trabajador o trabajadora que puede acarrear el trabajo a distancia / teletrabajo, las cuales pueden ser consideradas como enfermedades profesionales, tanto físicas como síquicas, derivadas del aislamiento, la fatiga y la falta de sociabilidad. Será necesario indicar que las enfermedades de estas características no son naturales, sino derivadas del teletrabajo, obligando con ello a los empresarios a realizar exámenes periódicos y a adoptar medidas preventivas. Otro tanto se requiere con la gestión y prevención de riesgos en relación con los accidentes de trabajo. En ese sentido, considero que la regulación normativa dictada para esta forma de organizar el trabajo debería motivar la elaboración de una guía o instructivo técnico que complemente la legislación laboral general y la Norma Cubana ISO18000 de Seguridad y Salud en el Trabajo, cuyo objetivo consista en facilitar la identificación de los elementos diferenciales del teletrabajo que puedan afectar a la salud y la seguridad del personal que lo desarrolla, para así poder integrar su gestión como actividad dentro del sistema preventivo.
El trabajo a distancia / teletrabajo implica una relación laboral de subordinación, por tanto, requiere de mecanismos propios de supervisión y control, por lo que se precisa repensar la función de Inspección del Trabajo y diseñar procedimientos específicos para ella, con base en una casuística propia de la modalidad, para evitar el “mal uso” de la misma y, sobre todo, velar por que no colisione con dos grandes bloques de derechos fundamentales: el de la integridad física y psicológica (vida, salud) y el de la inviolabilidad del domicilio y la persona (intimidad y vida privada-familiar), teniendo en cuenta que Cuba no cuenta aún con normas jurídicas específicas para la Protección de Datos Personales[37] ni contra el acoso laboral[38], y que ha quedado desprotegido el derecho de la persona trabajadora a distancia o teletrabajadora a la desconexión digital.
El trabajo a distancia, en su concepción clásica de trabajo a domicilio, se ha visto superado por la realidad de un nuevo marco de relaciones y un impacto severo de las nuevas tecnologías en la digitalización de la economía y el mundo laboral. En la actualidad, más que trabajo a domicilio lo que existe es un trabajo remoto y flexible, que permite que el trabajo se realice en nuevos entornos que no requieren la presencia de la persona trabajadora en el centro de trabajo. La pandemia de la COVID-19 lo convirtió en salida contingente, pero también en un reto político y jurídico para los Estados nacionales en todo el orbe.
La virtualización de las relaciones laborales desvincula o deslocaliza a la persona trabajadora de un lugar y un tiempo concretos, lo que sin duda trae consigo notables ventajas, entre otras mayor flexibilidad en la gestión de los tiempos de trabajo y los descansos, mayores posibilidades de autoorganización, reducción de costes y gastos, productividad, compromiso laboral y retención de talento humano, sin embargo, también presenta inconvenientes relacionados con la protección de datos, la seguridad y salud en el trabajo, o el aislamiento laboral y social.
El trabajo a distancia se ha instalado en el contexto cubano como respuesta a las restricciones y medidas de contención de la pandemia aún presente, en medio de un marco legal que transitó de la total ausencia de regulación específica –en que su aplicación respondió a la emergencia, se volvió imperativa y obligatoria, sin posibilidades de negociación y en franca ruptura del principio básico de la voluntariedad– a contar con una norma reglamentaria relativamente vacía de contenido jurídico-laboral en relación con la prevención y evaluación de riesgos laborales, la Inspección del Trabajo, y aspectos esenciales como la relación jornada de trabajo-tiempos de teledisponibilidad, descansos– derecho a la desconexión, y el derecho a la intimidad y protección de datos personales, entre otros.
El impulso del trabajo a distancia / teletrabajo en el futuro de la nación caribeña estará estrechamente ligado a la informatización de la sociedad, ya que en la medida en que las entidades laborales estén más digitalizadas y la población tenga más acceso a las tecnologías, existirán más posibilidades de que muchas más actividades se desarrollen bajo este régimen. No obstante, desde el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social se debe continuar haciendo aportaciones que contribuyan a que el hecho de ser un teletrabajador/a, en lugar de ser una condición ventajosa, no se convierta en una situación de vulnerabilidad o desfavorecedora desde el punto de vista de los derechos fundamentales, la seguridad y salud laboral y otros factores sicosociales determinantes del ser humano.
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España, Ministerio de Empleo y Seguridad Social: Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Boletín Oficial del Estado «BOE» núm. 255, de 24 de octubre de 2015, páginas 100224 a 100308 (85 págs.). Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/rdlg/2015/10/23/2.
Organización Internacional del Trabajo [OIT]: Convenio sobre el trabajo a domicilio, 1996 (núm. 177). Disponible en: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312322.
Organización Internacional del Trabajo [OIT]: Recomendación sobre el trabajo a domicilio, 1996 (núm. 184). Disponible en: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:R184.
Perú, Congreso de la República: Ley 30.036, de 15 de mayo de 2013, Ley que regula el teletrabajo. Disponible en: https://www.gob.pe/institucion/congreso-de-la-republica/normas-legales/292283-30036#:~:text=La%20Ley%20tiene%20por%20objeto,p%C3%BAblicas%20para%20garantizar%20su%20desarrollo.
Portugal, Asamblea de la República: Lei n.º 7/2009, Código do Trabalho. Consultado en: https://dre.pt/legislacao-consolidada/-/lc/34546475/view.
[1] Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo [CLAD]: Disposiciones normativas sobre el teletrabajo en los países CLAD como consecuencia de la Pandemia, Documento de trabajo, 2020. Consultado en: https://clad.org/wp-content/uploads/2020/05/Teletrabajo-PM-CLAD.pdf (último acceso: 20 de noviembre de 2021).
[2] Cfr. España, Jefatura del Estado: Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, Boletín Oficial del Estado «BOE» núm. 73, de 18 de marzo de 2020, páginas 25853 a 25898 (46 págs.). Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/rdl/2020/03/17/8.
[3] CLAD: Disposiciones normativas sobre el teletrabajo en los países CLAD como consecuencia de la Pandemia, ob. cit.
[4] Eurofound y OIT: Trabajar en cualquier momento y en cualquier lugar: consecuencias en el ámbito laboral, Informe conjunto Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, Luxemburgo y OIT, Santiago, 2019. Consultado en: https://www.ilo.org/global/publications/books/WCMS_712531/lang--es/index.htm (último acceso: 21 de noviembre de 2021).
[5] Silva, Y.: “¿Cómo y cuándo se aplica el teletrabajo?”, Periódico Granma, 22 de septiembre de 2019, Cuba. Consultado en: http://www.granma.cu/cuba/2019-09-22/como-y-cuando-se-aplica-el-teletrabajo-22-09-2019-20-09-07 (último acceso: 20 de noviembre de 2021).
[6] De acuerdo con Ginzo, cabe esperar que, en las actuales condiciones del contexto mundial, los niveles de prestación laboral remota provoquen la reconfiguración de las organizaciones de cualquier sector, e impacten en su modelo organizacional y el nivel de empleo. Consúltese Ginzo, J. L.: “Los puntos más conflictivos de la Ley de Teletrabajo y las diferencias con otras de la región”, Blog Infobae, 6 de septiembre de 2020. Consultado en: https://www.infobae.com/opinion/2020/09/06/los-puntos-mas-conflictivos-de-la-ley-de-teletrabajo-y-las-diferencias-otras-de-la-region/ (último acceso: 21 de noviembre de 2021).
[7] Sociedad Cubana de Derecho Laboral y de Seguridad Social [SCDLSS]: “Del teletrabajo, el trabajo a distancia y el trabajo a domicilio”, De lo laboral, brevemente, núm. 27, 30 de septiembre de 2019. Consultado en: http://www.unjc.co.cu/prensa/de-lo-laboral-brevemente-27 (último acceso: 20 de noviembre de 2021).
[8] Viamontes, E.: Derecho Laboral cubano, teoría y legislación, Félix Varela, La Habana, 2007.
[9] Pires, D.: “Teletrabajo en Brasil. Reflexiones sobre la protección de la salud del trabajador frente a la isonomía del trabajo presencial”, Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías, núm. 12, 2014. Consultado en: http://dx.doi.org/10.15425/redecom.12.2014.01 (último acceso: 15 de diciembre de 2021).
[10] De Masi, D.: “Sociologia del lavoro: un selfie”, Sociologia del lavoro, núm. 149, supplemento, 2018, pp. 72-95. Consultado en: http://dx.doi.org/10.3280/SL2018-149S07 (último acceso: 21 de noviembre de 2021).
[11] Pedreira, P.: “O teletrabalho”, Revista LTr Legislação do Trabalho e Previdência Social, Vol. 64, núm. 5, 2000, pp. 583-587.
[12] A mi juicio, este enfoque se refiere sobre todo al contacto físico, grupal o sociolaboral, pues es obvio que existen tareas que se llevan a cabo en equipo, o que requieren de la consulta o el intercambio de información y criterios, o que simplemente pueden hacerse de manera online, ya sea sincrónica o asincrónica. Cada día es más difícil trabajar en solitario o renunciar a la colaboración.
[13] Confederación Europea de Sindicatos (CES), Unión de Confederaciones de la Industria y de Empresarios de Europa / Unión Europea del Artesanado y de la Pequeña y Mediana Empresa (UNICE/UEAPME) y Centro Europeo de la Empresa Pública (CEEP) [CES, UNICE/UEAPME y CEEP]: Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, Comisión Europea, Bruselas, 16 de julio de 2002. Consultado en: https://www.ccoo-servicios.es/archivos/bbva/20110727_acuerdo_marco_europeo_teletrabajo.pdf (último acceso: 20 de noviembre de 2021).
[14] Pires, D.: “Teletrabajo en Brasil. Reflexiones sobre la protección de la salud del trabajador frente a la isonomía del trabajo presencial”, ob. cit., p. 9.
[15] Arévalo, D. y Antúnez, A.F.: Trascendencia y perspectiva del teletrabajo para el teletrabajador. Panorama en el derecho positivo cubano, s/a. Consultado en: https://www.monografias.com/trabajos66/teletrabajo-cuba/teletrabajo-cuba (último acceso: 15 de diciembre de 2021).
[16] Pires, D.: Teletrabalho: aproximações epistemológicas, Magister, Porto Alegre, 2009.
[17] Pires, D.: “Teletrabalho: Uma análise juslaboral”, en Sturmer, G. (ed.): Questões controvertidas de Direito do Trabalho e outros estudos, Livraria Do Advogado, Porto Alegre, 2006.
[18] Consúltese a: Arévalo, D. y Antúnez, A. F.: “Trascendencia y perspectiva del teletrabajo para el teletrabajador. Panorama en el derecho positivo cubano”, ob. cit.; y también para su actualización a: SCDLSS: “Del teletrabajo, el trabajo a distancia y el trabajo a domicilio”, ob. cit.
[19] CES, UNICE/UEAPME y CEEP: Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, ob. cit.
[20] Véase Arévalo, D. y Antúnez, A.F.: “Trascendencia y perspectiva del teletrabajo para el teletrabajador. Panorama en el derecho positivo cubano”, ob. cit.; cuyos criterios entroncan con lo reconocido en la regulación española sobre la materia, a partir de lo establecido mediante Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, Boletín Oficial del Estado «BOE» núm. 253, de 23 de septiembre de 2020, páginas 79929 a 79971 (43 págs.). Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/rdl/2020/09/22/28.
[21] Arévalo, D. y Antúnez, A. F.: “Trascendencia y perspectiva del teletrabajo para el teletrabajador. Panorama en el derecho positivo cubano”, ob. cit.
[22] San Juan, C.: “Doctrina Estudio comparado de la legislación sobre Teletrabajo en los países de América Latina y el Caribe”. Consultado en: http://www.relats.org/documentos/SST.ALC.SanJuan.Teletrabajo.pdf (último acceso: 20 de noviembre de 2021).
[23] CLAD: Disposiciones normativas sobre el teletrabajo en los países CLAD como consecuencia de la Pandemia, ob. cit.
[24] Este último se trata más bien de un régimen de trabajo híbrido o mixto, por lo que “suplementario” no parece ser el término más preciso, a juicio nuestro.
[25] Pires, D.: “Teletrabajo en Brasil. Reflexiones sobre la protección de la salud del trabajador frente a la isonomía del trabajo presencial”, ob. cit.
[26] Para ampliar a este respecto, se recomienda consultar la Nota Técnica de Prevención (NTP) 1165 de 2021, del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo [INSST] de España, relativa a los criterios para la integración del teletrabajo en el sistema de gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, disponible en: https://www.insst.es/el-instituto-al-dia/teletrabajo-criterios-para-su-integracion-la-gestion-de-la-sst (último acceso: 21 de noviembre de 2021).
[27] SCDLSS: “Del teletrabajo, el trabajo a distancia y el trabajo a domicilio”, ob. cit.
[28] Labacena, Y.: “¿Qué características tiene el teletrabajo en Cuba?”, Sitio de noticias Cubadebate, 22 de septiembre de 2019, Cuba. Consultado en: http://www.cubadebate.cu/especiales/2019/09/22/que-caracteristicas-tiene-el-teletrabajo-en-cuba/#.XZYHSnnB_IU (último acceso: 21 de noviembre de 2021).
[29] SCDLSS: “Del teletrabajo, el trabajo a distancia y el trabajo a domicilio”, ob. cit.
[30] Labacena, Y.: “¿Qué características tiene el teletrabajo en Cuba?”, ob. cit.
[31] Lam Peña, R.: “La regulación del teletrabajo en Cuba”, CIELO Laboral: Noticias CIELO, 2021. Consultado en: http://www.cielolaboral.com/wp-content/uploads/2021/12/lam_noticias_cielo_n12_2021.pdf (último acceso: 15 de diciembre de 2021).
[32] Catellan Teixeira, I.J. y Colman Dias, M.: “Teletrabalho: a flexibilidade do conceito de subordinação na reforma trabalhista”, Revista Reflexão e Crítica do Direito, vol. 8, núm. 2, 2020, pp. 271-286. Consultado en: https://revistas.unaerp.br/rcd/article/view/1508/1739 (último acceso: 15 de enero de 2022).
[33] Menoya, S.: “Trabajo decente y protección jurídica de la gente de mar en Cuba: entre luces y sombras”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol. 9, núm. 4, 2021, pp. 181-205. Consultado en: http://ejcls.adapt.it/index.php/rlde_adapt/article/view/1082 (último acceso: 15 de enero de 2022).
[34] Viamontes, E.: Derecho Laboral cubano, teoría y legislación, ob. cit.
[35] Se trata de un derecho que en rigor no aparece en el catálogo de los “Derechos”, sino formando parte de los fundamentos económicos del Estado Socialista de Derecho cubano. Cfr. CR2019.
[36] Consúltese: CES, UNICE/UEAPME y CEEP: Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, ob. cit.; y San Juan, C.: “Doctrina Estudio comparado de la legislación sobre Teletrabajo en los países de América Latina y el Caribe”, ob. cit.
[37] Porven Hondares, Y.; Morejón Almora, R.; Pérez Véliz, A.: “La protección de datos personales. Presupuestos constitucionales para su protección en los procesos judiciales en Cuba”, ECOCIENCIA, vol. 8, 2021, pp. 126-161. Consultado en: https://doi.org/10.21855/ecociencia.80.644 (último acceso: 15 de enero de 2022).
[38] Guevara Ramírez, L.: “A tenor de la entrada en vigor hoy 25 de junio del convenio 190 sobre la violencia en el mundo del trabajo”. Blog Personal, 2021. Consultado en: http://lguevara-derecholaboral.blogspot.com/p/actualidad-de-la-violencia-laboral-y-su.html (último acceso: 21 de noviembre de 2021).