Contrato de trabalho intermitente e repercussões previdenciárias

Intermittent labor contract and Social Security implications

Paula Pereira Pires

Mestra em Direito do trabalho e Relações Sociais

Universidade do Distrito Federal (UDF) - Brasilia (Brasil)

paulapires@eaap.com.br 0000-0003-3613-1523

Marcelo Borsio

Professor Titular de Direito da Seguridade Social e Previdenciário

Universidade do Distrito Federal (UDF) - Brasilia (Brasil)

marceloborsio@yahoo.com.br 0000-0002-3126-395X

SUMARIO:

I. INTRODUÇÀO

II. CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE

III. CONCEITOS, REQUISITOS E FORMALIDADES DO CONTRAYO DE TRABALHO INTERMITENTE NO BRASIL

IV. PRECARIEDADE PREVIDENCIÁRIA DO CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE BRASILEIRO

V. CONTRIBUÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO TRABALHADOR INTERMITENTE NO BRASIL

VI. O TRABALHO INTERMITENTE NO BRASIL E AS CONSEQUÊNCIAS NA SEARA PREVIDENCIÁRIA

VII. CONCLUSÃO

Bibliografia

I. INTRODUÇÀO  ^ 

O contrato de trabalho intermitente foi uma das diversas inovações que a Lei nº 13.467/2017, também conhecida como Reforma Trabalhista, trouxe para o mundo jurídico brasileiro. Esse contrato veio, para o universo trabalhista, com a justificativa de que, através de um vínculo de emprego, com jornadas e os salários variáveis, haveria a diminuição do desemprego e trabalhadores seriam retirados da informalidade, em razão de possibilidade de sua utlização pelos empregadores de forma indeterminada. Veio como uma grande promessa.

O que realmente esta acontecendo, é a existência de contratação precária onde as conquistas sociais foram alteradas para dar lugar a um contrato que fere princípios fundamentais previstos na Constituição Brasileira e com isso retira direito dos trabalhadores.

Com este estudo buscamos analisar os reflexos do contrato de trabalho intermitente na legislação trabalhista e previdenciária, os impactos causados pela precarização dos seus efeitos e a desproteção social que ele gera, além das lacunas na legislação quando o assunto é Previdência Social.

Isso porque a flexibilização das normas trabalhistas que resultou na retirada de direitos conquistados há muitos anos pelos empregados, levaram a insegurança jurídica e a desproteção para eles na forma do contrato de trabalho intermitente.

II. CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE  ^ 

A Lei nº 13.467/2017, Reforma Trabalhista, introduziu no ordenamento jurídico brasileiro novas formas de contratação, a exemplo do contrato de trabalho intermitente, conferindo nova redação ao artigo 443, inserindo um § 3º e introduzindo o 452-A na CLT. O conceito de contrato intermitente encontra-se no § 3º do artigo 443[1].

Trata-se de um contrato atípico, uma modalidade contratual adotada para implementar o projeto neoliberal de flexibilização dos direitos trabalhistas no país, atendendo aos interesses empresariais de redução de custos e de riscos de capital, fragmentação de classe e otimização do modo de produção capitalista por intermédio de acumulação flexível[2].

Esse novo contrato inscreve-se entre as mais disruptivas inovações da denominada reforma trabalhista, por instituir modalidade de contratação de trabalhadores, via CLT, sem diversas proteções, vantagens e garantias estruturadas pelo Direito do Trabalho[3].

O contrato de trabalho intermitente não tem as características que tem um vínculo empregatício tradicional, porque coloca o trabalhador em situação de insegurança, uma vez que o trabalho desenvolve-se de forma descontínua, alternando períodos de atividade e de inatividade. Não há garantia mínima de salário ou até mesmo de horas trabalhadas, ou seja, é um contrato altamente precarizado.

Dificilmente o trabalhador conseguirá organizar a sua vida porque não sabe ao certo quando irá trabalhar, se irá trabalhar, quanto receberá durante o mês ou se receberá algum valor mensal de salário, transformando-se em uma mão de obra barata e precarizada.

III. CONCEITOS, REQUISITOS E FORMALIDADES DO CONTRAYO DE TRABALHO INTERMITENTE NO BRASIL  ^ 

O trabalho intermitente é aquele que ocorre com interrupções, que cessa e recomeça, alternando-se entre períodos de prestação de serviços e de inatividade. De modo geral, ele é uma exceção ao trabalho ordinário de jornada fixa integral de 8 horas diárias e 44 semanais, pois tem uma particularidade: a eventualidade. Isso porque não há previsão de jornada fixa e nem de quantidade de horas a serem trabalhadas[4].

O conceito do contrato de trabalho intermitente encontra-se no artigo 443, 3º da CLT: trata-se de uma relação subordinada, não contínua, em que há alternância de períodos de trabalho e de não trabalho, sendo que esta alternância pode ser estabelecida em horas, dias ou meses.

Essa nova modalidade contratual rompe paradigmas no Direito do Trabalho. É um contrato com subordinação, pessoalidade e onerosidade, mas sem continuidade.

O artigo 3º da CLT traz a não eventualidade (continuidade) como um dos requisitos essenciais para a composição do contrato de trabalho típico. Com isso, o contrato de trabalho intermitente rompe com o quanto previsto na Constituição Federal de 1988, art. 7º, XIII[5].

E não fica só assim. Ao romper com a continuidade e a ideia fundamental de tempo à disposição do empregador como tempo a ser remunerado, a lei admite uma forma de trabalho sem nenhuma garantia mínima de remuneração, pois a renda do trabalhador intermitente ficará completamente dependente da vontade dos seus empregadores, numa relação contratual em que a cláusula leonina decorre do próprio modelo legal, sendo aceitável nele que alguém seja empregado sem receber nada por semanas ou meses a fio, frustrando a principal finalidade que leva alguém ao mercado de trabalho –a subsistência da pessoa ou de sua família[6]–.

O salário poderá existir, ocasionalmente, se e quando o trabalhador for convocado para o trabalho, uma vez que ele terá o seu pagamento devido na estrita medida desse trabalho ocasional[7].

Assim, o contrato de trabalho intermitente tem como característica marcante a descontinuidade na prestação de serviço. Além disso, é um contrato de emprego (porque requer celebração de contrato escrito e registro na CTPS) por tempo indeterminado.

Diversos são os requisitos e as formalidades do contrato de trabalho intermitente, os quais estão elencados no artigo 452-A da CLT.

Segundo o artigo 452-A da CLT, incluído pela Lei n° 13.467/17, o contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e conter especificamente o valor da hora de trabalho, não podendo esta ser inferior ao valor hora do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não[8].

O trabalhador intermitente no Brasil pode ser convocado para trabalhar, por qualquer meio de comunicação eficaz, desde que respeitada a antecedência mínima de três dias corridos (§1º do art. 452-A, CLT), devendo na convocação ser informada qual a jornada de trabalho que será desempenhada pelo trabalhador.

A lei não especifica quais os meios entendidos como de comunicação eficaz, mas, compreende-se que possa o trabalhador ser comunicado por telefones fixos e por celulares, e-mails, WhatsApp, Telegram, Facebook, Instagram, Linkedin, entre outras. É recomendável que a comunicação seja feita por meio através do qual se consiga mostrar a sua efetivação.

Em contrapartida, o empregado tem o prazo de um dia útil para responder se aceita ou não o trabalho que lhe foi oferecido, não sendo exigida fundamentação, e o seu silêncio tem a presunção de recusa ao convite que foi feito (§2º do art. 452-A, CLT). A recusa do empregado não descaracteriza a subordinação, nem configura infração (§3º do art. 452-A, CLT).

Aceita a oferta e iniciada a prestação de serviços, o trabalhador deverá obedecer as ordens legítimas que o empregador lhe solicitar, sob pena de não o fazendo ensejar a sua dispensa motivada como previsto no artigo 482 da CLT.

Se, no entanto, for aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, e a parte a descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50 % (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitindo a compensação em igual prazo[9] (§4º do art. 452-A, CLT). Esse dispositivo é polêmico porque viola o princípio da irredutibilidade salarial (art. 7º, inc. VI, da CF/1988) e vulnera a garantia constitucional ao salário mínimo (art. 7º, IV, da CF/1988). A multa determina redução direta do salário.

Ao empregado intermitente é garantido que o seu salário não poderá ser baseado em valores inferiores ao valor horário ou diário do salário mínimo.

É garantida também a isonomia salarial em relação aos empregados contínuos que desempenham as mesmas funções, e é assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno[10].

Com relação à jornada de trabalho, embora não seja estabelecida uma jornada mínima para o trabalho intermitente, são estendidos aos trabalhadores intermitentes os limites máximos de jornada garantidos pela Constituição Federal de 44 horas semanais e 220 horas mensais.

Uma das críticas mais comuns acerca do trabalho intermitente é que, apesar de garantir a proporcionalidade salarial em relação aos demais empregados que não estão submetidos a esse tipo de contrato, este não prevê um número mínimo de horas a serem trabalhadas. Nesse sentido, observa-se que a legislação é omissa, não estabelecendo qualquer exigência quanto à jornada mínima e, consequentemente, não trazendo nenhuma garantia de que ao final do mês o empregado terá trabalhado uma quantidade de horas suficiente para alcançar o salário mínimo. Tanto é assim que há a previsão de que o trabalhador deve complementar o recolhimento à Previdência Social, caso o valor do seu salário não alcance o teto inicial da Previdência, que é o salário mínimo[11].

Ora, a CF/88 estabelece que o trabalhador deve receber um salário mínimo, fixado em lei, e ainda “[...] capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social”. Sob esta perspectiva, a falta de previsão de um número mínimo de horas de trabalho que garantam o atendimento a essas necessidades não estaria indo de encontro à Constituição? Como se pode observar, o rol de garantias asseguradas ao trabalhador intermitente é pífio. É um contrato que protege muito mais o empregador do que o empregado[12].

O período de inatividade não é considerado tempo à disposição do empregador, podendo o empregado prestar serviços a outros empregadores (art. 443, §3º, e art. 452-A, §5º da CLT).

Deve ser verificado que o artigo 443, §3º da CLT permite a contratação sob a forma de trabalho intermitente “independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador” , ou seja, a utilização do contrato de trabalho intermitente está aberta a todos os tipos de atividades empresariais, independentemente de sua intermitência, alternância temporal ou provisoriedade[13], salvo aeronautas, sendo esse a única exceção legal.

Ao término de cada período de prestação de serviços, o empregado recebe o pagamento imediato das seguintes verbas: remuneração; férias proporcionais com acréscimo de um terço; décimo terceiro salário proporcional; repouso semanal remunerado; adicionais legais (§6º do art. 452-A, CLT), e o recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos, especificando as parcelas, isso tudo em decorrência do quanto disposto na Súmula 91 do TST[14] e do dever de informação.

O empregado adquire, a cada doze meses, o direito de usufruir um mês de férias, e, nesse período, não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador, vide artigo 452-A, §9º da CLT, não recebendo, na oportunidade, qualquer remuneração porque, já recebeu quando prestou serviços a fração correspondente as férias proporcionais acrescidas de 1/3. Essa previsão vai de encontro ao quanto previsto no artigo 7º, XVII, da Constituição Federal e ao artigo 3º, apartado 1, da Convenção 132 da OIT, porque em ambos se estabelece a remuneração das férias anuais.

O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal, e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações (§8º do art. 452-A, CLT).

A Lei 13.467/2017 nada fala sobre a rescisão do contrato de trabalho intermitente porém, entende-se que o aviso prévio deve ser pago de forma indenizada no contrato de trabalho intermitente, porque nesse tipo de contrato não existe uma jornada de trabalho a ser cumprida e os períodos de inatividade não são regulares. É devida a indenização dos 40% do FGTS computado sobre todos os depósitos que foram efetuados na conta vinculada do trabalhador e poderá haver pagamento de 13º salário e férias acrescidas de 1/3 desde que existam diferenças a serem pagas em razão do número de meses que o trabalhador prestou serviços.

Ainda quanto à cessação do contrato de trabalho, resta observar que a legislação nada menciona quanto a situações geradoras de estabilidade para o empregado, embora este possa fruir desta proteção, em casos como a dispensa no período após o gozo de auxílio-doença acidentário, garantia de emprego a gestante, membro da CIPA, entre outros. Dessa forma, será necessário que seja ressalvado diante das situações jurídicas que impeçam a dispensa do empregado, em especial as situações de estabilidade, que os que gozarem desse benefício devem ter assegurado o prosseguimento na execução do contrato de trabalho firmado, com as mesmas condições previamente ajustadas, devendo ser respeitada pelo empregador a carga horária mínima fixada e devendo ser mantidos os convites para o labor[15].

Devido a sua característica de não eventualidade, observa-se nesse tipo de contrato a quebra da continuidade do contrato de trabalho intermitente, sendo, portanto, uma afronta direta ao Princípio da Continuidade da Relação de Emprego. Este princípio estabelece que é do interesse do Direito do Trabalho a permanência contínua do vínculo empregatício, que somente acontece por meio da integração do trabalhador na estrutura e dinâmica outorgadas pelo empresariado, de tal forma que somente mediante tal permanência e integração é que a ordem justrabalhista poderia cumprir o objetivo de fomentar melhores condições de trabalho em uma sociedade[16].

O princípio supracitado encontra respaldo na Constituição Federal de 1988. Em seu art. 7º, que trata especificamente dos direitos sociais dos trabalhadores, já no seu inciso I, estabelece que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais a “[...] relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. Corroborando também a ideia de continuidade que está o inciso XXI do mesmo artigo, que concede ao trabalhador o direito do “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.

A intenção do legislador constituinte claramente foi a preservação da relação de trabalho, independentemente da complexidade da atividade a ser executada pelo obreiro. Até o surgimento do regime de contratação intermitente, eram exceptivos os contratos a termo, os quais somente poderiam ser pactuados em hipóteses específicas da lei[17].

Com a chegada da modalidade de contratação intermitente, a continuidade deixa de ser uma exceção para tornar-se algo opcional às partes, mas que de certa forma torna precária a condição de subsistência do trabalhador fixado a esse regime[18].

Insta ressaltar que a definição legal que envolve essa figura jurídica é debilitada, pois a Reforma Trabalhista apenas traz a possibilidade de alternância entre os períodos de atividade e inatividade, mas não diz qual seria a dimensão desses intervalos, muito menos fixa um lapso temporal minimamente aceitável que não se confunda com a percepção de um trabalho eventual, ou ainda qual o grupo de trabalhadores estaria resguardado por um regime dessa natureza[19].

Como já mencionado anteriormente, é importante que a legislação seja complementada e determine qual o lapso temporal necessário para que o trabalho intermitente não venha a ser caracterizado como eventual. Tal indagação faz-se necessária, uma vez que é possível fazer a rescisão indireta do contrato de trabalho intermitente por redução sensível ou inexistência de serviços repassados a esses empregados precários (art. 483, d e g da CLT)[20]. A rescisão indireta irá depender de requerimento do trabalhador intermitente, porque se ele não se manifestar sobre isso o contrato seguirá vigendo.

Por conseguinte, caso subsista uma situação nestes termos, estaremos à frente de um conceito jurídico indeterminado, que deverá recorrer à atividade integradora da doutrina, jurisprudência ou até mesmo direito comparado (art. 8º, caput CLT) para buscar a existência de parâmetros mínimos que possam fornecer ao empregado alguma perspectiva de previsibilidade que o descaracterize como eventual, conforme ensina os enunciados do art. 452-A da CLT (que regula o contrato de trabalho intermitente)[21].

Além dos tantos pontos polêmicos que envolvem a Reforma Trabalhista, a deficiência dos dispositivos da Lei nº 13.467 é algo latente e assustador. Sabia-se que as intenções à época do projeto eram as melhores, mas o resultado é uma lei inócua, oca, que traz uma nova proposta de regulamentação das relações de trabalho, mas não oferece nenhuma garantia aos trabalhadores e, pior, cria uma aversão envolvendo institutos já consolidados no ordenamento trabalhista nacional, como o lapso temporal que envolve o trabalho eventual e agora o trabalho intermitente[22].

A formalização de um contrato de trabalho dessa natureza insurge na possibilidade de um verdadeiro “contrato leonino”, que passa a admitir que um empregado passe dias ou até mesmo meses sem receber quaisquer valores, o que consequentemente frustra alguém que se insere no mercado de trabalho na busca por uma oportunidade de transformar sua vida. Mais uma vez, a quebra da continuidade vai de encontro a outro princípio basilar e devidamente outorgado pelo Direito Trabalhista, só que agora sob o preceito da Intangibilidade Salarial[23].

O princípio determina que o salário seja devidamente resguardado por tratar-se da principal contraprestação concedida pelo tomador. “Essa qualidade deriva do fato de se considerar ter o salário caráter eminentemente alimentar, atendendo, pois, as necessidades mais básicas do ser humano.”[24]

A noção de natureza alimentar é simbólica. Ela parte do suposto de que a pessoa física que vive fundamentalmente de seu trabalho empregatício, e que apenas por meio deste, proverá suas necessidades básicas de indivíduo, e dos membros de uma comunidade familiar com moradia, alimentação, educação, saúde, transporte, etc. A essencialidade dos bens a que se destinam a remuneração do empregado, por suposto, é que induz à criação de garantias fortes e diversificadas em torno da figura econômico-jurídica acerca da representatividade do salário[25].

É importante que se diga também que a força deste princípio não encontra acolhida apenas no Direito do Trabalho, mas também sob um fundamento basilar da República Federativa do Brasil, com sede eminentemente constitucional, que é o princípio da dignidade da pessoa humana[26].

Importante é destacar que os valores da dignidade da humana são transcendentais, isto é, eles extrapolam para além do campo jurídico e referem– se à afirmação do ser humano em todas as suas concepções (espiritual, moral e material), sendo o salário um dos mecanismos de que o sujeito se vale para conquistar o ideal de realização pessoal. Resta por óbvio, também, que o reconhecimento social pelo trabalho não se resume exclusivamente ao salário, já que envolve dimensões muito mais amplas, ligadas à ética, à cultura, às múltiplas faces do poder, ao prestígio comunitário, etc., mas é o salário, sem dúvida, a contrapartida mais importante pelo trabalho empregatício. É nesse cenário que o salário atinge um patamar de importância supra, de modo que privilegiar suas premissas é harmonizar o Direito do Trabalho a própria realização da dignidade da dignidade da pessoa humana[27].

Outro ponto que deve ser observado é que o contrato de trabalho intermitente fragiliza a capacidade reivindicadora dos trabalhadores, afastando-os cada vez mais dos seus sindicatos, porque esse contrato, além de enfraquecer os trabalhadores individualmente frente ao empregador, os distancia uns dos outros, desmobilizando-os, fazendo cair por terra a identificação e a solidariedade que tiveram na base do fortalecimento sindical do século XX[28].

Por fim, resta claro que a liberdade de adoção de inúmeros módulos temporais para prestação de serviços, seja em horas, dias ou até mesmo meses, passa a permitir, em tese, a convocação do trabalhador intermitente para atuar por uma ou duas horas a cada mês, bimestre ou até mesmo num semestre, o que evidencia a sua condição de precarização frente aos interesses do empregador[29].

IV. PRECARIEDADE PREVIDENCIÁRIA DO CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE BRASILEIRO  ^ 

Os problemas do contrato intermitente não se restringem, contudo, à esfera trabalhista. Eles se projetam para o âmbito previdenciário, já que o trabalhador que não tem assegurado um salário mínimo por mês, por exemplo, também não terá garantias de recolhimentos previdenciários. E, por isso, é que Portarias e Instruções Normativas vêm sendo editadas no afã de suprir uma lacuna legislativa, sem, contudo, resguardar os direitos mínimos dos trabalhadores.

Para a previdência social, quando se analisa o contexto de universalidade[30], tem-se em mente o conceito de proteção, porém, proteção esta que se dá apenas aos contribuintes e de forma mitigada, ou seja, direcionada para os riscos sociais predeterminados. Nesse sentido: “[...] por universalidade de cobertura entende-se que a proteção social deve alcançar a todos os eventos cuja reparação seja premente, a fim de manter a subsistência de quem dela necessite”[31].

Desse modo, o empregado é reconhecido como o ente da relação jurídica de emprego que demanda cuidado especial, frente a sua menor capacidade econômica, o que também pode ser analisado como um risco social perante a Previdência. O Direito do Trabalho, como ramo autônomo –desvinculado da economia–, foi constituído para que o trabalhador deixasse de ser visto como mercadoria e fosse protegido pelas normas trabalhistas, equalizando a relação de trabalho[32].

Assim, a posição de vulnerabilidade, tanto social quanto econômica do trabalhador perante o empregador, é compensada com uma proteção jurídica. Permite-se ainda pontuar que essa ideia de tutela em relação ao empregado é tida como a base norteadora e inspiradora de todos os outros princípios, normas e institutos desse ramo jurídico.

Diante desses fatores, percebe-se também na Previdência essa preocupação, dentro de um universo orçamentário limitado, em se pretende que se atinja o maior número de pessoas –ideia de igualdade formal–, mas que é necessário que sejam selecionados certos grupos de pessoas ou contingências para a proteção social, que seria a igualdade material –distinção segundo as peculiaridades do grupo selecionado para atender às suas diferenças– resultante da opção do legislador.

V. CONTRIBUÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO TRABALHADOR INTERMITENTE NO BRASIL  ^ 

Para se enquadrar como segurado obrigatório, portanto, o indivíduo deve exercer uma função remunerada como empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual ou segurado especial. A forma de contribuição, antes da EC 103/2019 para os empregados, domésticos e trabalhadores avulsos era calculada mediante a aplicação das correspondentes alíquotas (8%, 9% ou 11%, conforme o valor da remuneração) sobre o seu salário-de-contribuição mensal, presentes no artigo 20 da Lei 8.212/91, as quais eram recolhidas pelo empregador e repassada à União. Após a reforma previdenciária, as alíquotas dos empregados, segurados domésticos e avulsos, sofreram modificação nos seus percentuais e passaram a incidir sobre cada faixa de remuneração, tudo descrito no artigo 28 da EC 103/2019.

O conceito de salário de contribuição, por sua vez, encontra sua definição no art. 28 da Lei nº 8.212 de 1991, segundo o qual:

“Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”.

A base de cálculo para o custeio da Previdência Social, advinda dos empregados, é calculada mediante a sua remuneração mensal, conforme o texto normativo acima. A remuneração, por sua vez, é “[...] todo o ganho decorrente do trabalho, englobando salário, gorjetas e complementos salariais”[33]. Ou seja, o financiamento feito pelo empregado à Previdência social tem como base a remuneração auferida em razão de seu vínculo de emprego. Assim, estabelece-se importante premissa que envolve o salário, no que tange à Previdência social: o custeio e, portanto, a participação no plano de seguros do Governo Federal.

A importância da remuneração do empregado não reside somente no fato de que ela é o substrato da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Mais do que isso, “[...] para se ter o direito a usufruir de alguns benefícios previdenciários é necessário um determinado número de contribuições mensais”[34], e a isto a lei denomina de período de carência[35].

O § 8º do art. 452-A, incluído pela Lei nº 13.467/2017, estabelece que o empregador deve efetuar o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal, devendo fornecer ao empregado o comprovante do cumprimento dessas obrigações. No entanto, sobre os meses sem pagamento, não há qualquer previsão referente a um recolhimento mínimo, comprometendo, assim, o financiamento da Previdência e as contribuições do empregado.

Em 28 de janeiro de 2019 a Receita Federal editou a Instrução Normativa 1.867/2019, que inseriu na IN 971/2009 os procedimentos para a arrecadação de contribuições previdenciárias para os trabalhadores em contrato intermitente. Essa instrução normativa estabelece que o trabalhador desse tipo de contrato é segurado obrigatório da Previdência mas:

“Contudo, para que o tempo de trabalho seja computado no cálculo da aposentadoria, é preciso que o empregado pague a contribuição previdenciária equivalente a um salário mínimo.

Assim, se o funcionário contratado sob regime de trabalho intermitente receber valores inferiores a um salário mínimo, ele pode fazer a complementação da diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal, para que aquele período trabalhado conte como tempo de serviço”[36].

É de bom alvitre informar que deve ser observado o equilíbrio financeiro, para que feita a arrecadação e efetuadas as despesas não resulte saldo negativo na Previdência de modo a inviabilizar o sistema; bem como deve ser observado também o equilíbrio atuarial, que prevê os gastos futuros com na Previdência, possibiltando uma melhor gestão de arrecadação e pagamentos, ambos previstos no “caput” do art. 201 e no § 2º do mesmo artigo.

Fala-se nisso porque os trabalhadores intermitentes muitas vezes não conseguirão complementar a diferença entre o que recebem para o que tem que pagar, o que pode gerar um desequilíbrio nas contas da previdência. Pergunta-se: porque não se admitir recolhimentos proporcionais ao salário mínimo para os trabalhadores em contrato de trabalho intermitente, já que possuem jornadas de trabalho reduzidas?

Isso precariza ainda mais esse tipo de contrato fazendo com que boa parte dos segurados vai enfrentar a ausência da proteção social.

No dizer do Professor Fabio Zambitte Ibrahim[37]:

“Excluir pessoas da cobertura previdenciária é sempre a estratégia mais simples e efetiva de reduzir os dispêndios estatais do modelo protetivo. Mas, enfim, para que previdência social? Se o sistema somente funcionará para trabalhadores mais bem remunerados e com educação superior, os quais conseguirão melhores salários e postos de trabalho, melhor nos prepararmos, pois o Chile é aqui”.

VI. O TRABALHO INTERMITENTE NO BRASIL E AS CONSEQUÊNCIAS NA SEARA PREVIDENCIÁRIA  ^ 

O objetivo da Previdência Social é proteger os segurados e seus dependentes contra as mazelas sociais que porventura limitem a capacidade de prover seu próprio sustento e de sua família. Seu único requisito é a contribuição. Para os trabalhadores, o art. 195, II da Constituição Federal prevê a contribuição sobre o total da sua remuneração, sem exigência de base mínima de cálculo vinculada ao salário mínimo, não sendo válido extrair do texto constitucional que haja correlação entre a prestação mínima ofertada e a contribuição mínima[38].

O contrato intermitente nasceu com o objetivo de superar a crise econômica, através da geração de empregos, e reduzir a informalidade de contrato de trabalho tido como “bico”, trazendo para a formalidade aqueles trabalhadores[39].

Nessa conjectura, o empregado pode prestar serviços a outros contratantes e deve auferir, depois de cada período de prestação de serviços e mediante recibo, a remuneração acrescida de férias mais 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado e adicionais. Impõe-se o recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS e a entrega da documentação ao empregado, além da garantia de um mês de férias[40].

Desta forma, é crucial delimitar a abrangência legal dos reflexos previdenciários na modalidade contratual intermitente. Nesse contexto, faz-se necessário a compreensão dos reflexos previdenciários referentes ao contrato de trabalho intermitente de forma cautelosa, objetivando o melhor entendimento possível, destacando-se dois aspectos a serem vislumbrados, a saber: os trabalhadores que alcancem o valor equivalente ao salário mínimo e os trabalhadores que percebam quantia menor.

O primeiro ponto a ser visualizado corresponde aos trabalhadores que alcancem quantia equivalente ao salário mínimo, asseverando-se que estão cobertos pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS), sendo assegurados a estes os benefícios referentes a este regime, cujo recolhimento não encontra qualquer óbice, haja vista ter por base o salário mínimo como norteador para fins previdenciários[41].

O segundo ponto a ser analisado diz respeito ao trabalhador intermitente que aufira quantia inferior ao salário mínimo, cuja problemática reside na falta de legislação que o ampare frente aos seus direitos previdenciários, uma vez que ocorre instabilidade quando da sua comprovação de segurado no RGPS[42].

Tomando por base a informação precedente, aduz-se que os trabalhadores que não percebam salário correspondente ao mínimo vigente, estarão desprotegidos frente à Previdência Social, uma vez que não serão considerados segurados do RGPS.

Isso porque, com a alteração da última reforma da previdência social pela Emenda Constitucional nº 103 de 2019, todo valor percebido mensalmente pelo trabalhador que não seja, no mínimo, em um salário mínimo, não pode ser base para a incidência de cotizações, e, por consequência, não há sobre eles a contagem de tempo de contribuição, nem mesmo de carência (número mínimo de contribuições mensais sem atraso).

Isso traz reflexos impactantes, pois a EC nº 103 de 2019 permite que o trabalhador demande o INSS para agrupar contribuições de meses incidentes em valores menor que um salário mínimo, ou mesmo complementar a base de cálculo para o pagamento no mínimo constitucionalmente previsto. E, não havendo agrupamento ou complemento, o trabalhador resta desprotegido de previdência social. Alguns benefícios previdenciários demandam prova de carência, por exemplo, o por incapacidade temporária, a aposentadoria por idade, a por tempo de conribuição, a por idade mais tempo de contribuição, a especial por exposição a agentes nocivos etc.

Sem prova de contribuições mensais sucessivas e disciplinadas sem atraso, este trabalhador intermitente não completa os critérios de elegibilidade para o benefício.

Destarte, a autarquia pública federal, Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), responsável pela concessão dos benefícios previdenciários, quando em análise de situações de empregados intermitentes sem repasse correspondente ao salário mínimo, tem se posicionado no sentido de suspender o pedido de quaisquer benefícios previdenciários, em virtude de não haver uma regra tratando da mencionada questão, acarretando prejuízo a quem precisa de amparo previdenciário[43].

Acrescenta-se que esta instabilidade jurídica com relação à Previdência social poderá refletir em pontos negativos, uma vez que, com a falta da qualidade de segurado para os empregados intermitentes que recebam valor menor que o mínimo estabelecido, ficará a sorte da espera de norma regulamentadora para verem-se protegidos no âmbito jurídico, o que poderá ocasionar o aumento da informalidade nessas relações de trabalho[44].

É perceptível que a falta de normatização das questões previdenciárias causa prejuízo tanto aos trabalhadores, que não são protegidos pelo RGPS, quanto aos empregadores, que não sabem como conduzir relações de trabalho que não possuem normas expressas quanto às questões previdenciárias[45].

No nosso dizer outrora[46]: “Trata-se de verdadeira expropriação dos direitos previdenciários conquistados pelos trabalhadores, por décadas, com real desmonte do ideário de Seguridade social um dia posto na Constituição Federal de 1988.”

De acordo com a Lei nº 13.467/2017, no contrato de trabalho intermitente, os indivíduos são contratados para prestar serviços de forma descontínua, em períodos alternados de trabalho e inatividade, que podem ser determinados por horas, dias ou meses. Nesse sentido:

“A manutenção do contrato intermitente para qualquer atividade (empresarial ou não – eis que a lei não fez distinção entre elas) pode ter o efeito benéfico de regularizar todo e qualquer trabalho, no qual a ausência de trabalho subordinado venha a ser definida pela eventualidade ou não continuidade da prestação laborativa. No entanto, um modelo com tal amplitude arrisca tornar-se substituto dos contratos de trabalho standards, e, com isso, tornar regra a precarização típica deste tipo de contratação, seja para empregados, seja para empregadores”[47].

O valor pago mensalmente referente à Previdência não se refere apenas à aposentadoria, mas a dezenas de benefícios (art. 201 da CF/888) que são disponíveis em caso de uma emergência, que visam garantir seu bem-estar e de toda a sua família, já que basta que se encaixe nos requisitos trazidos pela legislação para ter o direito a recebê-lo[48].

As políticas públicas de cunho previdenciário precisam dar concretude à dignidade da pessoa humana, que é um dos princípios fundamentais da República (previsto expressamente no inciso III do art. 1º da Constituição Federal), e serve de parâmetro para a aplicação e interpretação de todo o sistema de normas, atuando como uma proteção mínima. Nessa linha, a dignidade da pessoa humana correlaciona-se diretamente ao conceito de mínimo existencial, significando que certos bens, oportunidades ou direitos devem ser minimamente garantidos, uma vez que sua privação é intolerável[49].

Nesse passo, o mínimo existencial guarda total relação com a política social do salário mínimo. Como direito social garantido no inciso IV do art. 7º da Constituição Federal, ele caracteriza-se como imposição ao legislador para que, na sua fixação, as necessidades essenciais do trabalhador e de sua família sejam satisfeitas[50].

Desde a Medida Provisória n° 672, de 24 de março de 2015, convertida na Lei n° 13.152, de 29 de julho de 2015, essa política pública foi estabelecida, e sua diretriz é a fixação de salário mínimo capaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e as de sua família, com reajustes periódicos, para que lhe seja preservado o poder aquisitivo[51].

Essa é a política pública que está sendo levada a efeito com as disposições relativas ao trabalho intermitente. Uma política pública que fomenta a possibilidade de o trabalhador perceber menos do que o salário mínimo mensal não pode ser tolerada. Deve, ao revés, ser rechaçada, na medida em que fere o texto constitucional e não resolve o problema do desemprego, configurando uma verdadeira política pública sem sentido, pois não há a intenção de implantar meios efetivos de combate a esse problema[52].

Não é, portanto, constitucional a exigência de que o trabalhador deva efetuar esse complemento. Isso sem falar na injustiça ínsita à norma. Aquele que percebe menos de um salário mínimo mensal deve ser o alvo da proteção estatal, pois esse fato já demonstra que ele não possui recursos suficientes para prover suas necessidades básicas. É de bom alvitre lembrar que a utilização do salário mínimo já foi reconhecida como critério de aferição do nível de pobreza pelo Supremo Tribunal Federal-STF[53]. Ora, se o trabalhador está a perceber menos do que o salário mínimo, o mínimo existencial consagrado constitucionalmente não está sendo respeitado.

VII. CONCLUSÃO  ^ 

Esta pesquisa analisou o contrato de trabalho intermitente e as repercussões previdenciárias. Chegou-se a verificar que a Lei nº 13.467/2017, que introduziu o contrato de trabalho intermitente no meio jurídico nacional, dando azo ao surgimento de uma nova modalidade contratual, o fez no intuito de baratear os custos da mão de obra trabalhadora e aumentar o lucro da classe empresarial, no sentido de fazer valer o projeto neoliberal de flexibilização dos direitos trabalhistas, visto que a rigidez da legislação laboral já não era a forma mais adequada para a resolução dos problemas advindos das relações de trabalho.

Esse contrato veio desestruturar o princípio da continuidade no emprego e o princípio da proteção da parte mais frágil na relação jurídica, que é o trabalhador.

Isso porque, no contrato de trabalho intermitente, a continuidade do vínculo empregatício não dá ao trabalhador a certeza de que ele vai ser chamado para trabalhar e nem ao menos de que ele vá receber um salário.

Na legislação brasileira não existe a necessidade de ter fixado, nesse tipo de contrato, um número mínimo de horas para trabalhar, um número mínimo de dias ou até de meses para o labor, e da mesma forma não há qualquer certeza acerca do valor a ser auferido para o sustento do trabalhador. Ademais, se o trabalhador não for convocado, não há remuneração para ele pelo período de inatividade, até mesmo porque o §5º do artigo 452-A da CLT é taxativo ao dizer que esse período não se trata de tempo à disposição do empregador.

Tal contrato desfaz por completo a dinâmica do contrato de trabalho tradicional, porque não há como o tratar como sendo um contrato de trabalho subordinado, visto não estarem presentes os requisitos do art. 3º da CLT, quais sejam: subordinação, onerosidade, habitualidade e não eventualidade.

Não existe habitualidade na prestação de trabalho, visto que ela é imprevisível; não existe subordinação, uma vez que o trabalhador pode negar laborar ao chamado pelo empregador e não terá consequência por esta negativa e nem terá que dar explicações do porquê não quis trabalhar, e não existe a onerosidade porque o empregador não tem obrigação de pagar ao trabalhador se ele não o chamar e se ele não quiser trabalhar quando chamado.

Sob esse viés, o que legislador pretendeu com o contrato de trabalho intermitente foi diminuir os riscos da atividade empresarial e aumentar os seus lucros, mas o que conseguiu foi precarizar a relação de trabalho em prejuízo não só perante os princípios do direito do trabalho, como o princípio protetor, mas também indo de encontro aos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, a exemplo do princípio da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III e 170, caput), daa valorização do trabalho e emprego (arts. 1º, IV, e 170, caput e VIII), da justiça social (art. 3º, I, II, III e IV, e 170, caput), da subordinação da propriedade à sua função social (art. 170, III), sem observar a proibição do retrocesso em matéria trabalhista e a melhoria da condição social. Esses dois últimos com previsão no artigo 7º da Constituição Federal.

A Constituição de 1988 zela pela garantia da dignidade do trabalho através de um trabalho digno, decente, no qual o trabalhador possa, através do seu labor, dar a subsistência de sua família e a sua própria, receber uma remuneração que satisfaça as suas necessidades e da sua família, que tenha direito à Previdência social.

O contrato de trabalho intermitente está bem longe disso. Longe de ser um trabalho decente, pois a pessoa é tratada como mercadoria. Longe de ser um contrato que gere segurança porque nem ao menos se sabe se receberá salário, se trabalhará, visto que a relação empregatícia está nas mãos do empregador, que diz o que quer, como quer, quando quer e o quanto irá ter de trabalho, para ter uma remuneração.

Esse contrato coloca o empregado para assumir os riscos da atividade do empregador, gerando uma situação de precariedade sem igual, porque pode não ser chamado e não receber nada, sem que tenha previsão de quando irá acontecer o chamado.

Aliado a isso, dificilmente os trabalhadores em contrato intermitente conseguirão reinvindicar os seus direitos através dos sindicatos porque não conseguem se agrupar, se juntar para que isso aconteça, em razão da intermitência do contrato. É bem verdade que os sindicatos, após a reforma trabalhista e a retirada da contribuição sindical, tiveram a sua força mitigada, enfraquecida mas, isso não teria efeitos se os intermitentes conseguissem juntos buscar direitos que lhes favorecessem, o que dificilmente acontecerá.

Terão custos altos quanto à saúde e segurança do trabalho, pois tais trabalhadores não têm jornada fixa; podem ou não receber salário; não tem um espaço de trabalho limitado.

Algumas inconstitucionalidades do contrato de trabalho intermitente foram apontadas neste estudo (por exemplo, a ausência de regulamentação de uma jornada de trabalho mínima para o empregado intermitente, o que faz com que ele possa ser convocado para uma jornada diminuta e não consiga receber uma renda digna), e existe ainda a possibilidade de reconhecimento pelo Poder Judiciário quando o STF julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade que foram apresentadas contra a Lei da Reforma Trabalhista, de ser um contrato inconstitucional.

O trabalhador fica nas mãos do empregador, porque terá de se sujeitar inteiramente à sua vontade, o que avilta a dignidade da pessoa humana. Não tem o trabalhador nenhuma segurança, nenhuma previsão quanto ao sustento próprio e da família, faltando capacidade para que ele faça planos para o futuro, ter um projeto de vida. Gerando cada vez mais desigualdades sociais e um desequilíbrio entre empregado e empregador cada vez maior, porque a balança nesse caso pendeu para o empregador.

Além de tudo o que já mencionado, foram retirados do trabalhador com esse contrato de trabalho, benefícios previdenciários que causarão um prejuízo enorme para ele. Dificilmente o trabalhador conseguirá gozar os benefícios previdenciários que poderiam advir do contrato de trabalho intermitente porque o trabalhador intermitente não conseguirá pagar a contribuição previdenciária, se não receber o salário mínimo, para que tenha acesso a todos os benefícios da previdência. E da forma como está formatada a Previdência social, ela só garante direitos ao trabalhador que está empregado, o que é autônomo e contribui mensalmente como tal e o segurado especial. Assim, verifica-se que o trabalhador deverá contribuir mensalmente e o seu benefício será proporcional ao quanto ele contribui.

Será que o trabalhador em contrato de trabalho intermitente terá direito aos benefícios previdenciários se, muitas vezes, não consegue contribuir mensalmente e não consegue contribuir com base no salário mínimo? Acredita– se que não. Da forma como está disposto o contrato de trabalho intermitente, esses trabalhadores estão longe do mercado formal de trabalho e mais longe ainda da garantia dos direitos da Previdência social, que requerem contribuição mensal e contribuição com base no salário mínimo.

Ess tipo de contrato reafirma a desigualdade social, retirando e diminuindo direitos dos trabalhadores.

Certamente, o trabalhador intermitente terá direito aos benefícios que não tenham carência, ficando descoberto quanto aos que a exijam.

O contrato de trabalho intermitente diante de tudo o que aqui foi estudado não tem espaço para permanecer no ordenamento brasileiro que preza pela dignidade da pessoa humana, pelo trabalho decente, devendo ser adequado para obedecer os limites previstos na Constituição Federal, entendemos que a adaptação para tornar viável a sua continuação é um caminho muito tortuoso pela necessidade de reformular as leis trabalhistas e previdenciárias, no sentido de suprir as lacunas para a aplicação de direitos.

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