La videovigilancia en el ámbito laboral. Algunos aspectos destacados en la reciente doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia (2019-2020)

Video surveillance in the workplace. Some distinguished aspects in the recent doctrine of the Spanish High Courts of Justice (2019-2020)

Jaime Román Lemos

Universidad de Sevilla

jaime.roman.lemos@gmail.com 0000-0001-6537-647X

SUMARIO:

I. PODERES EMPRESARIALES Y DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR: VIDEOVIGILANCIA Y DERECHO A LA INTIMIDAD

II. EXAMEN DE ALGUNOS REQUISITOS FORMALES Y MATERIALES DE LA VIDEOVIGILANCIA EN EL ÁMBITO LABORAL

A. Información a los trabajadores

B. Consentimiento “implícito”

C. Lugar de instalación de las cámaras

D. La sospecha como requisito: solo para la instalación de cámaras ocultas

III. FINALIDAD DE LA VIDEOVIGILANCIA

IV. LICITUD DE LA INSTALACIÓN DE CÁMARAS OCULTAS

V. CONSECUENCIAS LABORALES DE LA OBTENCIÓN ILÍCITA DE IMÁGENES

VI. RECAPITULACIÓN

Bibliografía

Anexo: índice analítico de las sentencias consultadas

I. PODERES EMPRESARIALES Y DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR: VIDEOVIGILANCIA Y DERECHO A LA INTIMIDAD  ^ 

La relación laboral es esencialmente subordinada, en tanto uno de los sujetos, el trabajador, presta sus servicios “dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario” (art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores; ET en adelante[1]). La posición superior del empleador le otorga, como señala la doctrina laboralista, tres tipos de poderes: directivos, de control y disciplinarios; pero en el ejercicio de esos poderes el empresario “queda sometido al respeto del conjunto de derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos y garantizados constitucionalmente”[2].

Nosotros nos vamos a centrar en uno concreto de esos poderes, el de control de la prestación laboral, a cuyo efecto dispone el artículo 20.3 ET que “el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales”. El precepto concede al empresario “un amplio margen de discrecionalidad”[3] a la hora de elegir los instrumentos de control, de modo que “se permite la utilización de cualquier medida o medio de control, sin excluir a priori ninguno de los posibles actualmente imaginables o desarrollables en el futuro conforme a nuevas tecnologías”[4].

Entre tales medios de control ocupa un lugar destacado la videovigilancia, técnica –señalan los autores– “muy recurrente por parte de las empresas”[5]. Pero si los derechos que asisten al empresario amparan la utilización de videocámaras, los que asisten al trabajador exigen el respeto a su intimidad (o, si se quiere, la protección de sus datos personales). No cabe duda de que las nuevas tecnologías vienen incrementando desde hace un tiempo las posibilidades de control del empresario[6], pero en igual medida se incrementa el riesgo de lesión a los derechos del trabajador[7]; de ahí que se haga preciso establecer lo que la doctrina francesa denominó “deontología de controles”[8].

En definitiva, pues, la problemática reside en cómo conjugar derechos, en algunos casos del mismo rango –constitucional–, que amparan a cada una de las partes de la relación laboral. Los términos del debate nos los deja bien claro el siguiente pronunciamiento: “Los derechos que se ven enfrentados son tanto el derecho a la intimidad de los trabajadores (art. 18.1 Constitución Española) y a la protección de datos, al establecer el artículo 18.4 de la Constitución Española que la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el derecho al honor y a la intimidad y, de otro lado, el derecho a la libertad de empresa, artículo 38 de la Constitución Española y el derecho del empresario de ejercer la vigilancia y control sobre la prestación laboral recogido en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores”[9].

Damos por sentado que el derecho a la protección de datos, derivado directamente del derecho reconocido en el artículo 18 CE, no es ilimitado, como no lo es ningún derecho fundamental: “El derecho a la protección de datos no es ilimitado, y lo encuentra [el límite] en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución, entre los que está el poder de dirección empresarial imprescindible para la buena marcha de la organización productiva”[10].

Ahora bien, no siendo ilimitado, sí debe garantizarse –también en el ámbito laboral– un espacio sin el cual el derecho dejaría de ser reconocible, debiéndose además “extremar las cautelas” en tal ámbito por la distinta posición de las partes del contrato de trabajo[11]. Todo esto supone que cualquier medida que limite aquel derecho debe estar a su vez limitada, ajustándose a unos parámetros que los tribunales, siguiendo una larga trayectoria que se remonta a instancias europeas, cifran en idoneidad, necesidad y proporcionalidad[12]. Es decir, “[l]a instalación de cámaras de seguridad… [tendrá que ser] una medida justificada por razones de seguridad (control de hechos ilícitos imputables a empleados, clientes y terceros), apta para el logro de ese fin y necesaria y proporcionada al fin perseguido”[13]. Es lo que la doctrina denomina “test de proporcionalidad”[14].

Las cámaras de videovigilancia serán un instrumento válido de control, pues no entenderlo así significaría para nuestros tribunales que prácticamente ningún sistema de control lo sería: “La instalación de cámaras en el lugar donde se desarrolla la actividad laboral, sin perjuicio de las excepciones que también conlleva, es una medida adecuada para ejercer tal derecho a menos que se entienda que cualquier medida de vigilancia y control atenta a la intimidad de los trabajadores, lo que por absurdo debe rechazarse, pues sería tanto como negar que tal derecho exista”[15]. Es más, en algunos casos será prácticamente el único medio idóneo de control: “Las cámaras están señaladas y […] no hay otro modo para probar el incumplimiento”[16]. Pero, siendo un instrumento válido de control, esa validez no es absoluta, sino que habrá de acomodarse a determinados requisitos.

En resumen, nos encontramos con diversos derechos en juego, cuyo equilibrio conduce a que la videovigilancia esté sujeta para su licitud a determinadas condiciones o requisitos. A continuación, pretendemos acercarnos a cómo los Tribunales Superiores de Justicia han interpretado esos requisitos. Para ello hemos consultado las sentencias recopiladas por la Base de Datos Aranzadi Digital para el período 2019-2020[17]. Se trata de sentencias pronunciadas con posterioridad a la aprobación Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (BOE de 6 de diciembre de 2018; LOPDGDD en adelante): aunque por motivos temporales la mayoría de tales sentencias aplica la normativa previa, no les es desconocida la nueva regulación, utilizada en algún caso como criterio interpretativo.

En cuanto a por qué hemos escogido la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, es en este ámbito judicial donde se resuelven, en su caso, la mayoría de cuestiones litigiosas laborales en la materia que nos ocupa (normalmente demandas individuales frente a despidos u otras sanciones)[18], ya que el sistema jurisdiccional social sigue el llamado “modelo de única instancia y doble grado”[19], de manera que las sentencias de los Juzgados de lo Social son recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia, entrando el Tribunal Supremo a conocer en su caso del denominado recurso de casación para unificación de doctrina (que se da ante sentencias contradictorias de diferentes Tribunales Superiores de Justicia). Con estas premisas nos acercamos a la doctrina judicial más reciente, analizando un total de veintinueve sentencias; los principales puntos tratados en las mismas pueden sistematizarse como sigue.

II. EXAMEN DE ALGUNOS REQUISITOS FORMALES Y MATERIALES DE LA VIDEOVIGILANCIA EN EL ÁMBITO LABORAL  ^ 

A. Información a los trabajadores  ^ 

La necesaria información a los trabajadores es uno de los requisitos –quizás el principal– que más debate y litigiosidad ha producido, y de hecho aquel cuyo cumplimiento han destacado los tribunales[20]. El artículo 5 de la anteriormente vigente Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (BOE de 14 de diciembre de 1999; en adelante LOPD-1999) se refería en general al “derecho de información en la recogida de datos”, estableciendo que habría de procederse “de modo expreso, preciso e inequívoco”; la actual LOPDGDD contiene ya una mención específica a la vigilancia en el ámbito laboral, señalando en su art. 89.1 que “los empresarios habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores… y, en su caso, a sus representantes, acerca … [de los sistemas de cámaras o videocámaras para ejercer sus funciones de control]”[21]. La cuestión es qué debe entenderse por una información de las características señaladas. El repaso de la doctrina judicial nos servirá para aclarar la cuestión, aunque parcialmente, porque se pueden distinguir dos corrientes si no abiertamente contrapuestas, sí al menos divergentes.

Una primera interpreta de forma amplia qué debe entenderse por información. Así, cuando se trataba (bajo el imperio de la Ley de 1999) del contenido de la información a facilitar, se nos dirá con cita de abundante jurisprudencia que “para cumplir el deber de información previa establecido en el artículo 5 LOPD es suficiente con que el trabajador conozca la existencia de la instalación en la empresa del sistema de control por video-vigilancia, «sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia de la relación laboral, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control», de modo que «sólo si la finalidad del tratamiento de datos no guarda relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual el empresario estaría obligado a solicitar el consentimiento de los trabajadores afectados»”[22].

Se nos decía también que, “por lo que se refiere al ámbito laboral, la obligación de informar previamente del dispositivo instalado quedaba cumplida con la colocación del correspondiente distintivo avisando de su existencia”[23].

En algún caso se hacía incluso alusión a que la antigüedad y funciones realizadas por la trabajadora “hacen que, difícilmente, pueda concluirse en su ignorancia sobre el método de observación establecido”[24].

Pero es que, aún más, pese a constatar la inexistencia de comunicación expresa al trabajador o los representantes de la instalación de la cámara, los tribunales darán por cumplido el requisito siempre que conste el conocimiento por parte del trabajador del sistema de videovigilancia; paradigmático es el supuesto en que un trabajador llega a manipular la dirección de la cámara a fin de no ser grabado: “El trabajador conocía la existencia de una cámara de videovigilancia, que se había instalado dos meses antes, aunque no había sido notificado de forma expresa su instalación concreta ni al demandante ni al comité de empresa... El trabajador no es grabado sorpresivamente realizando una acción por la que posteriormente pudiera ser sancionado, sin tener conocimiento de que estaba siendo grabado, sino que tiene conocimiento de la existencia de la cámara y mueve y dirige el objetivo enfocando hacia el cielo. Desde el momento en que conoce la existencia del sistema de videovigilancia se entiende que la información es clara, precisa y suficiente y el hecho que justo en la terraza almacén no existiera un cartel identificativo de la cámara, cuando éste sí existe en el acceso previo a dicha terraza, no desacredita la concurrencia de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad”[25].

Otra corriente, en cambio, se muestra más rígida a la hora de considerar cuándo se entiende cumplido el requisito de información. Podemos sistematizarla como sigue:

1. La información, tanto al trabajador como a sus representantes, ha de ser adecuada y suficiente. Una mera indicación de que se han instalado unos equipos de vigilancia no es admisible: “En el presente caso, a tenor de los hechos probados, no se ha acreditado que se hubiera informado expresamente al trabajador de la existencia del sistema de grabación, ni que éste tuviera conocimiento de ello, ni que la empresa hubiera colocado los distintivos genéricos de la Agencia de Protección de Datos. La empresa solamente comunicó a la representación legal de los trabajadores la instalación de nuevos equipos de vigilancia en determinados puntos con especificación de los mismos … pero al demandante no le fue notificada la realización de la captación de su imagen durante el desempeño laboral ni la utilización de la misma con finalidad disciplinaria…. Lo decisivo es la total ausencia de conocimiento y de comunicación expresa así como la inexistencia de las advertencias públicas y genéricas obligatorias, respecto a la instalación de un sistema de grabación de imágenes”[26].
2. Abundando en lo anterior, no basta con que las cámaras sean visibles para los trabajadores o tengan conocimiento de ellas: “La ilegalidad de la conducta empresarial, desde luego, no desaparece por el hecho de que la existencia de las cámaras fuera apreciable a simple vista, porque era necesaria además la información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a la trabajadora de la finalidad de control de la actividad laboral a la que esa captación podía ser dirigida. Una información que debía concretar las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo” [27]. O, en otras palabras, “no es posible considerar subsanados dichos incumplimientos por la circunstancia de que la cámara fuera visible o que el trabajador pudiera conocer de su existencia, y, en consecuencia, consideramos que la obtención de dichas imágenes se ha producido con infracción del derecho fundamental a la protección de datos del trabajador”[28].
3. La información debe ser actualizada, de suerte que si se modifica el sistema de vigilancia o se intensifica, debe procederse a trasladar la nueva situación a los trabajadores: “Aunque existió una comunicación general al Comité de empresa en … 2014 y personalmente a cada trabajador en fecha …2015 de que existía un sistema de videograbación en los diversos ámbitos del centro de trabajo, lo cierto y verdad es que en el concreto puesto de trabajo del obrador las cámaras se colocaron después y no antes de estas advertencias, sin que conste que se comunicara su instalación a la Agencia Española de Protección de Datos ni que se notificara a la representación del personal, por lo que no se cumplió adecuadamente con el precitado deber de información”[29]. En relación con esto, cabe decir que tampoco basta con una indicación en el contrato de posibles instalaciones futuras[30].

¿Cuándo se entenderán pues cumplidos los requisitos de la información?

Algunos pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia, que aplican ya el vigente artículo 89.1 LOPDGDD, señalan que, no precisándose una comunicación personal al respecto[31], aquella información quedará cubierta siempre que:

1. La empresa comunique a los representantes de los trabajadores, “a fin de que [informen] a toda la plantilla”, de la instalación de cámaras, “cuyo objeto principal [es] velar por la seguridad de los clientes, proveedores, y cualquier otra persona que se encuentre en las dependencias [de la empresa]”.
2. Se informe a la representación de los asalariados, a fin igualmente de que a su vez informe a la plantilla, de que las imágenes captadas “podrán ser utilizadas en materia disciplinaria pudiendo sancionarse a los trabajadores por la captación de conductas ilícitas, incluso el despido, de concurrir circunstancias suficientes para ello”.
3. Finalmente, el trabajador conozca la existencia de las cámaras situadas en lugar visible y con el correspondiente aviso[32].

Hay que señalar también, en relación con lo anterior, que algún Tribunal Superior de Justicia aclara que información expresa no equivale a escrita, admitiendo la información verbal[33].

Digamos por último, en lo referente a la información a los trabajadores, que no han dejado los tribunales de aclarar que la importante doctrina derivada de las famosas sentencias López Ribalda (I y II), del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, solo era aplicable en supuestos de vigilancia encubierta, no en aquellos otros en que se han dado los requisitos antedichos[34]: “Debe insistirse… que la trabajadora demandante fue informada de que… se activaría un servicio de video-vigilancia y que las imágenes obtenidas en el control de la actividad laboral podrían ser utilizadas con fines disciplinarios, y ello impide considerar que, en la obtención de la prueba videográfica aportada…, se pudiera haber producido alguna vulneración de su vida privada conforme a la Jurisprudencia comunitaria del asunto López Ribalda porque dicha Sentencia se refiere a un sistema de «videovigilancia encubierta» que, en el caso que nos ocupa, no es posible apreciar”[35]. Más adelante (§ IV) nos ocupamos de los posibles casos –excepcionales– de licitud de la vigilancia encubierta.

B. Consentimiento “implícito”

La anterior LOPD-1999 señalaba que “el tratamiento de datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado” (art. 6.1), si bien en el artículo 6.2 exceptuaba de dicho requisito los supuestos en que los datos recogidos “se refieran a las partes de un contrato o… de una relación… laboral… y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento”. Se consideraba que entre estas excepciones se encontraba la vigilancia en el ámbito laboral, ya que “si la dispensa del consentimiento prevista en el artículo 6 LOPD [1999] se refiere a los datos necesarios para el mantenimiento y el cumplimiento de la relación laboral, la excepción abarca sin duda el tratamiento de datos personales obtenidos por el empresario para velar por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario”, de modo que “la exigencia de finalidad legítima en el tratamiento de datos prevista en el artículo 4.1 LOPD viene dada, en el ámbito de la videovigilancia laboral, por las facultades de control empresarial que reconoce el artículo 20.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, siempre que esas facultades se ejerzan dentro de su ámbito legal y no lesionen los derechos fundamentales del trabajador”[36]. Han afirmado así los tribunales que “en el ámbito laboral el consentimiento del trabajador pasa, como regla general, a un segundo plano pues el consentimiento se entiende implícito en la relación negocial”[37], por lo que solo será necesario si el tratamiento de las imágenes no guarda relación directa con el control de la relación laboral[38].

La vigente LOPDGDD de 2018 no hace mención al consentimiento del trabajador al tratar esta materia, pues –señala la Agencia de Protección de Datos– “la base jurídica para el control de las personas trabajadoras mediante videovigilancia es el contrato de trabajo y las facultades legales de control concedidas al empleador (art. 20.3 del ET)”: de ahí que, de forma tajante, sostenga la Agencia que “no se requiere el consentimiento”[39].

C. Lugar de instalación de las cámaras  ^ 

Obviamente, uno de los puntos más importantes de la videovigilancia es el lugar de instalación de las cámaras, importante en un doble sentido:

1. Para el empresario de cara a garantizar un efectivo control del cumplimiento de la prestación laboral.
2. Para el trabajador en orden a que, por muy justificada que sea la videovigilancia (idónea, necesaria y proporcional), no se invadan parcelas que ni aun en el marco de la relación laboral escapan a su derecho a la intimidad.

Pues bien, ninguna mención se contenía al respecto en la LOPD-1999, algo relativamente coherente si tenemos en cuenta que no contenía un tratamiento específico de la videovigilancia en el ámbito laboral.

Tampoco se aludía a ello en la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre tratamiento de datos personales con fines de videovigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras (BOE de 12 de diciembre de 2006). Aunque se trataba también de una norma general (que únicamente dejaba fuera de su campo de aplicación las imágenes obtenidas en el ámbito personal o familiar[40]), hubiera sido deseable que la Instrucción diese al menos unos criterios orientativos sobre el emplazamiento de las cámaras. La única referencia a algo parecido a la situación de las mismas era tangencial, y se refería a la captación, por aparatos situados en interiores, de imágenes de espacios públicos: “Las cámaras y videocámaras instaladas en espacios privados no podrán obtener imágenes de espacios públicos salvo que resulte imprescindible para la finalidad de vigilancia que se pretende, o resulte imposible evitarlo por razón de la ubicación de aquéllas” (art. 4.3).

La escasez (más bien ausencia) de mención normativa al respecto dio lugar a una casuística en la labor judicial, que tuvo que analizar la colocación de cámaras en diferentes lugares. Esta labor ha venido a ser recogida en parte en la vigente Ley Orgánica de Protección de Datos de 2018 (que como sabemos contiene un tratamiento específico de la videovigilancia en el ámbito laboral); la LOPDGDD delimita ahora el lugar de instalación de cámaras: “En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de… videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores…, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos” (art. 89.2); así lo recoge también la Agencia Española de Protección de Datos en su reciente guía para las relaciones laborales[41].

Como hemos dicho, la regulación actual recoge, aunque solo parcialmente, la doctrina judicial precedente. Conviene pues resumir dicha doctrina por dos motivos: por un lado, para comprobar que efectivamente la norma de 2018 adapta las tesis previas de los tribunales; por otro, porque esa doctrina judicial precedente nos puede ser útil para interpretar la dicción vigente e integrar lagunas. Muy sintéticamente, podemos resumir los pronunciamientos judiciales de la siguiente forma:

1. La instalación de cámaras resulta adecuada en zonas “públicas” de la empresa, máxime cuando puede tratarse del medio idóneo para comprobar el correcto comportamiento laboral: “Su empleo [de medios de grabación]… se encaminaba al control de las irregularidades laborales que pudieran producirse, tanto de clientes como de los propios trabajadores en el desempeño de la actividad contractualmente asumida. El uso de tales medios aparece como adecuado a la finalidad pretendida, tratándose de una zona plenamente pública de un establecimiento de restauración dotada de barra de atención al público, desconociéndose qué otros medios podrían haberse empleado para determinar el origen de las faltas apreciadas en el stock de bebidas existente en el establecimiento”[42].
2. En cualquier caso, subsiste en lo laboral el derecho fundamental a la intimidad, bien que limitado en lo que los tribunales han dado en llamar con acertada expresión “zonas de reserva”: “En el ámbito laboral el derecho a la intimidad se restringe a las denominadas «zonas de reserva» dentro de la empresa, en las que existe la confianza legítima por parte de los trabajadores de que su imagen, comportamiento o conducta no va a ser observada, por lo que le está vedado al empresario penetrar en ellos y se vulnerará el derecho a la intimidad personal si así lo hace”[43].
3. En desarrollo de lo anterior, se nos dirá que no resulta válida la videovigilancia en zonas en que no se desarrolla la prestación laboral (lo que parece lógico si tenemos en cuenta la finalidad de tal sistema de control, que sería comprobar el cabal cumplimiento de dicha prestación[44]). Repárese en lo aproximado de la literalidad del artículo 89.1 LOPDGDD al siguiente pronunciamiento: “Los requisitos para que las pruebas obtenidas mediante grabaciones de audio o vídeo (o ambas) sean lícitas exigen… que se obtengan en el regular ejercicio de los poderes de vigilancia y control. Por ello, no se consideran idóneas las medidas de video vigilancia instaladas en lugares de la empresa donde no se desarrolla la relación laboral, como en los aseos, vestuarios, duchas, comedores, etc. Así, las pruebas obtenidas de la filmación de tales lugares han de reputarse, en principio, ilícitas”[45].

***

Aunque el tema del lugar de instalación de las cámaras solo lo tocan de soslayo, queremos traer aquí como excurso breve algunos pronunciamientos judiciales que se han enfrentado a la denuncia de instalación de cámaras sin ser advertidos los trabajadores, cámaras que sin embargo no llegaron a ser puestas en funcionamiento. En tanto que no se llegó a captar imágenes, concluyeron los tribunales que no se produjo lesión del derecho a la intimidad: “Sin grabación ni reproducción de imagen el mero emplazamiento no supone a juicio de este Tribunal una intromisión ilegítima en el derecho de intimidad del actor que propugna como vulnerado, que pueda constituir la premisa necesaria por su gravedad para ser declarada un incumplimiento grave y culpable del empresario que permita amparar la acción extintiva del contrato de trabajo a instancia del trabajador”[46].

D. La sospecha como requisito: solo para la instalación de cámaras ocultas  ^ 

Entre las diversas alegaciones de los trabajadores objeto de medidas disciplinarias se suele encontrar la ausencia de sospechas previas que justifiquen la videovigilancia como medio de control. La finalidad de esta alegación es clara: llamar a la aplicación de la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia López Ribalda II, una sentencia, en palabras de los tribunales españoles, que “reconoce la relevancia de la existencia de sospechas razonables de que se había cometido una infracción grave, que había comprometido la propiedad con pérdidas de alcance, una situación en la que el buen funcionamiento de una empresa estaba en riesgo no solo por la sospecha del mal comportamiento de un solo empleado, sino más bien por la sospecha de una acción concertada por parte de varios empleados, creando así una atmósfera general de desconfianza en el lugar de trabajo; por lo que concluyó que podía entenderse que concurría una justificación suficiente para la ausencia de información”[47].

Con la alegación lo que se pretendía era la aplicación de la referida sentencia a contrario sensu: si López Ribalda II consideró lícita la grabación de imágenes, dada la existencia de sospechas previas, de ahí se seguía que de no darse tales sospechas sería ilícita la captación de imágenes, lo que invalidaría la prueba que sirvió de soporte a la sanción disciplinaria.

Frente a esta casi general alegación, nuestros tribunales se han ocupado, primeramente, de precisar el supuesto enjuiciado por la referida sentencia López Ribalda II, que no es otro que la obtención de imágenes con cámaras ocultas o encubiertas, exigiéndose en tales casos la sospecha previa para legitimar la videovigilancia. Ergo de no tratarse de videovigilancia encubierta, sino correctamente informada y anunciada, no cabe acudir al pronunciamiento europeo[48]; en consecuencia, no se exigirá la existencia de sospechas anteriores: “La existencia de previas y fundadas sospechas de comportamientos laborales irregulares viene siendo exigida por la jurisprudencia cuando se trate de instalación de cámaras ocultas, esto es, cuando la colocación de las cámaras en el centro de trabajo se efectúe sin informar a los trabajadores de su existencia. Pero en el presente caso no nos hallamos ante cámaras ocultas, sino ante cámaras cuya existencia era conocida por los trabajadores (y en concreto por el actor), habida cuenta de los avisos informativos que fueron colocados en el centro de trabajo y en los accesos al mismo”[49].

III. FINALIDAD DE LA VIDEOVIGILANCIA  ^ 

El tema de la finalidad de la obtención de imágenes mediante videovigilancia también ha sido objeto de diversos pronunciamientos del período que estamos estudiando, en un doble aspecto:

1. Cuál haya de ser dicha finalidad a efectos laborales.
2. Si la misma debe integrar expresamente la información a suministrar a los trabajadores.

La vigente LOPDGDD señala que podrán utilizarse dispositivos de videovigilancia “para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores… previstas en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores” (art. 89.1). Es decir, delimita el ámbito de actuación de las cámaras, fuera del cual se entenderá que su empleo es ilícito. Por otra parte –continúa el precepto– “los empleadores habrán de informar… a los trabajadores… y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida”. ¿Esa información alude a la existencia de la videovigilancia, o también a la finalidad perseguida con la misma, esto es, para qué podrán utilizarse las imágenes obtenidas?

La anterior LOPD-1999 no contenía mención específica, como hemos dicho repetidamente, a la videovigilancia laboral, pero no puede olvidarse –y no lo hicieron los tribunales– que en su artículo 5 establecía con carácter general un derecho de información a los interesados “de la finalidad de la recogida de [sus datos de carácter personal]”.

Pues bien, ¿cuál fue la posición de los Tribunales Superiores de Justicia al respecto? Del análisis de las sentencias de estos dos años podemos concluir que los tribunales no dejaron de hacer hincapié, a la hora de convalidar una medida disciplinaria, en la importancia de haber informado a los trabajadores de la finalidad perseguida con la instalación de las cámaras. Buen ejemplo es el siguiente pronunciamiento: “la empresa ha dado a los representantes de los trabajadores, vía Comité de Empresa, información adecuada y suficiente no solo sobre la instalación de cámaras de videovigilancia, sino también de la finalidad perseguida con las mismas, entre las que se encuentra «el cumplimiento de la normativa interna en materia operativa de caja y servicio… En consecuencia, la prueba obtenida mediante el sistema de videovigilancia, es válida, proporcional y adecuada a sus fines, así como se ajusta los parámetros constitucionales”[50].

Habida cuenta de la importancia que otorgaban los tribunales a este aspecto, parece lógico sostener que ahora el artículo 89.3 LOPDGDD debería interpretarse en el sentido de que la información sobre la medida habrá de incluir también la expresa mención a la finalidad. Y así cabe deducirlo de algún pronunciamiento que aplica ya la Ley vigente, para el cual “el derecho a la protección de datos incluyendo el deber informativo sobre la existencia de cámaras de videovigilancia y la expresa finalidad para la que utilizan se ha respetado en el caso enjuiciado”[51].

Con todo, hay que señalar que las sentencias que aún no han aplicado la Ley Orgánica 3/2018 en realidad utilizaban el argumento como un dato más para entender correcta la sanción, pero no dejaron en ocasiones de tratar la cuestión con cierta amplitud, de forma que no se exigía (sin perjuicio de que fuera conveniente y en su caso un dato a tener en cuenta) una expresa y detallada mención a la finalidad disciplinaria. Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es ilustrativa a este respecto. El supuesto que la originó es el de un trabajador que fue grabado cuando, conduciendo una carretilla, hacía uso del teléfono móvil, lo que obviamente suponía un incumplimiento de las medidas de prevención. Pues bien, el Juzgado consideró ilícita la sanción, ya que se hubiera requerido una específica información al trabajador de que las imágenes podían ser utilizadas para controlar posibles incumplimientos en materia preventiva[52]. El Tribunal Superior de Justicia, en cambio, partió de que por su ubicación (el almacén de la empresa) la finalidad de la cámara era necesaria y estrictamente laboral, entendiendo cumplidos los requisitos para la validez de las imágenes obtenidas para sancionar al empleado: “Existía… en la entrada en el almacén carteles anunciadores de la instalación de cámaras de videovigilancia en la zona estrictamente laboral, solo utilizada por los trabajadores. La instalación era conocida por los trabajadores desde el comienzo de la relación laboral… Su finalidad y tratamiento era estrictamente laboral, por lo demás como resulta de los lugares en que la instalación se había realizado… La vigilancia era estrictamente laboral, sin que recayera sobre extremo alguno distinto, que pudiera afectar a la intimidad del trabajador… No afectaba a ninguna circunstancia de la relación laboral, más allá de lo que pudiera constituir un claro incumplimiento… Por todo ello ha de entenderse que la grabación y su utilización como prueba en el acto de juicio fueron legales, por lo que debe entenderse como hábiles a los pretendidos efectos de acreditar la comisión del incumplimiento”[53].

***

Aunque nuestro trabajo está centrado en la captación de imágenes, la cuestión de la finalidad nos permite hacer una breve incursión en la utilización de otro tipo de dispositivos de vigilancia, los dirigidos a la grabación de sonidos.

Teniendo en cuenta que la finalidad de los medios de vigilancia es el control de la prestación laboral, la doctrina judicial previa a la vigente LOPDGDD estableció que podía utilizarse la captación de imágenes, pero no con carácter general la de sonidos (pues no sirven para acreditar un correcto o incorrecto cumplimiento de los deberes del trabajador): “La grabación indiscriminada de voz es desproporcionada. En primer lugar, porque la grabación de voz es una mayor intromisión en la intimidad que la de la imagen, y en segundo lugar, porque la grabación de conversaciones entre trabajadores o entre éstos y clientes no se justifica por la verificación del cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones o deberes”, se admitían sin embargo excepciones en sectores específicos, “precisamente en casos como el tele marketing en que el trabajo se realiza a través exclusivamente de conversaciones telefónicas con clientes”[54].

El vigente artículo 89.3 LOPDGDD viene a recoger esta tesis judicial, aunque parece incluso más restrictivo. Efectivamente, solo admite la grabación de sonidos “cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas”, pero sin hacer referencia explícita a la finalidad de control laboral, lo que no va a dejar de plantear problemas –señala la doctrina– en sectores como el telemarketing, en que las grabaciones de voz constituían una imprescindible medida de control[55]; habrá que estar atentos a cómo los tribunales afrontan estos supuestos especiales en el futuro.

IV. LICITUD DE LA INSTALACIÓN DE CÁMARAS OCULTAS  ^ 

Ya hemos apuntado en páginas anteriores alguna idea sobre la instalación de cámaras ocultas (cuando tratamos de la existencia de sospechas previas como requisito, o la no aplicación de la sentencia López Ribalda II en supuestos en que la videovigilancia había sido debidamente informada). Por lo demás, de cuanto hemos dicho hasta ahora cabe concluir sin mayores problemas que, con carácter general, los trabajadores –como cualquier otra persona– tienen derecho a ser informados de la instalación de cámaras, en este caso en su centro de trabajo. Será, por tanto –insistimos en que con carácter general– ilícita la instalación de cámaras encubiertas o sin aviso y, consecuentemente, inválidas las imágenes obtenidas en orden a justificar una medida disciplinaria.

Sin embargo, circunstancias especiales y muy excepcionales avalarán la licitud de la videovigilancia oculta. En este sentido se nos dirá que “el informe previo al trabajador (o al empresario) habrá de ser excepcionado en los casos de indicios razonables de realización de actos contrarios a la buena fe contractual que puedan merecer sanción de despido o extinción del contrato por el trabajador y en que la grabación de vídeo no tenga vocación de permanencia (tiempo estrictamente necesario), sino que sea el único medio para probar la conducta del trabajador o del empresario: por ejemplo supuestos de acoso laboral o de sustracción de dinero de la empresa”[56].

De forma más sistemática un Tribunal Superior de Justicia fija en seis los aspectos a valorar a la hora de concluir la posible licitud de la instalación de cámaras ocultas. Aunque establecidos para un caso de vigilancia en una residencia de personas discapacitadas, pueden extrapolarse mutatis mutandi a otros supuestos:

1. Firmes “y contundentes” sospechas de irregularidades.
2. Imposibilidad racional de control en caso de comunicación previa a los asalariados.
3. Gravedad de los comportamientos detectados.
4. Sospechas referidas a la actuación de un grupo de trabajadores y no de uno concreto e identificado.
5. Necesidad de adoptar la medida para una adecuada seguridad de los usuarios en su caso.
6. Que la medida resulte precisa para salvaguardar los intereses empresariales[57].

V. CONSECUENCIAS LABORALES DE LA OBTENCIÓN ILÍCITA DE IMÁGENES  ^ 

Dando por hecho la comisión de la falta por el trabajador, y dada también la ilicitud de la grabación que permitió comprobar el incumplimiento, el problema es qué consecuencia se sigue de ello. Lo que sí está claro es, naturalmente, que lo acreditado por la grabación ilícita no podrá ser tenido en cuenta, desplazándose la cuestión entonces a si el despido o sanción debe ser considerado improcedente o nulo.

El Estatuto de los Trabajadores califica como improcedente el despido cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario (art. 55.4), mientras que será nulo cuando tenga por móvil alguna causa de discriminación o “se produzca con violación de derechos fundamentales o libertades púbicas del trabajador” (art. 55.5). La diferencia es sustancial en orden a los efectos, ya que, declarado improcedente el despido, el empleador podrá optar entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización (art. 56.1); en cambio la nulidad conlleva la readmisión inmediata (art. 55.6).

A este respecto existen dos tesis judiciales contrapuestas. Una primera aboga por que la videovigilancia oculta se traduce simplemente en que, no pudiéndose acreditar lícitamente la causa del despido, el mismo será calificado de improcedente: “La supuesta utilización de un medio probatorio no admitido en Derecho comportaría que dicho medio probatorio no se admitiese ni (caso de haberse admitido) pudiera tenerse en cuenta para resolver, conforme al artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; pero ello no implicaría por sí mismo la declaración de nulidad del despido, sino a lo sumo su improcedencia por falta de acreditación de los hechos imputados al no poderse tener en cuenta tales medios probatorios”[58].

Otra corriente, en cambio, entiende que la ilicitud de la prueba no afecta solo a lo procesal (negar su validez), sino que repercute en lo que llama “ámbito sustantivo” de la calificación del despido. Buen ejemplo es el siguiente pronunciamiento: “El fundamento de la calificación de nulidad del despido radica en la circunstancia de que el método utilizado por la empresa para conseguir la acreditación de que el trabajador ha incurrido en incumplimientos laborales sancionables con despido ha supuesto una vulneración de sus derechos fundamentales, y la reparación de dicha vulneración no puede limitarse a la mera anulación de la prueba así obtenida, sino que la reparación de dicha lesión… debe determinar la eliminación absoluta de sus efectos y, en consecuencia, considerar el despido nulo”[59].

Hasta aquí dos tesis que tratan el despido basado en una grabación ilícitamente obtenida, pero ¿qué sucede si se dan otros elementos para acreditar el incumplimiento del trabajador? Existe aquí una línea judicial que, manteniendo lógicamente la ilicitud de la prueba de videovigilancia y su consecuente falta de validez, no considera que ello deba traducirse en nulidad, sino que habrá que estar a lo que resulte del resto del material probatorio: “Lo decisivo es que el magistrado de instancia no basa… la conclusión fáctica alcanzada… en dicha prueba de video vigilancia ni basa en la misma la calificación como despido procedente… sino que… los hechos relativos a la conducta del trabajador se acreditan mediante… documento… y prueba testifical, es decir que no es determinante en la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo la prueba de videovigilancia, por lo que la pretendida nulidad de la prueba alegada no vicia la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo ni la conclusión de la sentencia de instancia”[60].

VI. RECAPITULACIÓN  ^ 

Terminado nuestro análisis, conviene dedicar un último epígrafe a resumir y sistematizar algunos de los principales puntos tratados, en una recapitulación que en una lectura rápida ofrezca al lector una visión de conjunto:

1. El Estatuto de los Trabajadores concede amplias facultades al empresario para que, en el ejercicio de su poder de dirección, controle el cumplimiento de la prestación laboral. Entre los posibles medios, cada vez más amplios por el desarrollo de las nuevas tecnologías, se encuentra la videovigilancia.
2. Si la Constitución ampara el ejercicio del poder de dirección, también reconoce a los trabajadores derechos que han de ser respetados en el desarrollo de su prestación. Se hace en consecuencia necesario buscar un equilibrio entre los derechos de ambas partes, que se traduce en ajustar la utilización de videocámaras a los parámetros de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
3. Estudiando la Ley de Protección de Datos de 1999, observamos en los tribunales dos corrientes sobre la información a los trabajadores de los sistemas de control. Para una bastaba con que el trabajador tuviera conocimiento de la instalación de las cámaras. Otra en cambio resultaba más estricta, exigiendo información suficiente, actualizada y que específicamente aludiera a que las imágenes podían ser utilizadas con fines disciplinarios.
4. Los pronunciamientos –aún escasos– que analizan el vigente artículo 89 LOPDGDD, consideran que, para entender cubierto el requisito de información, se precisa: a) información a los representantes, para que a su vez informen al resto de trabajadores, de la instalación de las cámaras; b) información en las mismas condiciones de que la vigilancia puede utilizarse con fines disciplinarios; c) instalación de las cámaras en lugar visible y con el correspondiente aviso.
5. Se entiende con la Agencia Española de Protección de Datos que no es preciso, para la captación de imágenes con finalidad de control, el consentimiento del trabajador, pues aquel control encuentra su base en el contrato de trabajo y las facultades legales concedidas al empresario.
6. Bajo el imperio de la Ley 15/1999, que no hacía referencia al lugar de emplazamiento de las cámaras, los tribunales habían señalado que no podían situarse en las denominadas “zonas de reserva”, tesis que ha sido recogida expresamente en el vigente artículo 89 LOPDGDD, al inadmitir la videovigilancia en vestuarios, aseos, etc.
7. El uso de la videovigilancia como medio de control, debidamente anunciada e informada, no requiere de sospechas previas de un comportamiento ilícito de los trabajadores.
8. En relación con la finalidad de la obtención imágenes, se observa cierta amplitud en la doctrina judicial previa a la aplicación de la vigente LOPDGDD, que en ocasiones no exigieron una expresa mención al fin de control y disciplinario. Con la nueva normativa parece que los pronunciamientos pueden ser más estrictos, reclamando esa información expresa.
9. Teniendo en cuenta la finalidad de control del cumplimiento de la prestación laboral que ha de predicarse de los medios de vigilancia, se entendía con la Ley de 1999 que dicha finalidad excluía la grabación de sonidos con carácter general, admitiéndose por los tribunales solo alguna excepción ( telemarketing) en que justamente la grabación de sonidos es determinante. La Ley de 2018 resulta más restrictiva aun en su literalidad que la doctrina judicial precedente, y la no mención a la finalidad de control no va a dejar de plantear problemas en relación con esos sectores en que los tribunales consideraron lícito aquel medio de verificación del cumplimiento de la prestación.
10. Con carácter general resulta ilícita la instalación de cámaras encubiertas. No obstante, circunstancias excepcionales pueden hacer viable su empleo. Para ello los tribunales exigen estrictos requisitos, como son sospechas firmes de comportamientos ilícitos, gravedad de los mismos, imposibilidad de utilización de otro medio de verificación, necesidad de la medida para asegurar la seguridad de terceros o los intereses empresariales.
11. En cuanto a las consecuencias de la obtención ilícita de imágenes, cuando estas han sido determinantes para acreditar el incumplimiento del trabajador, observamos dos corrientes judiciales. Una primera se decanta simplemente por la anulación de la prueba con la consiguiente consideración del despido como improcedente, al no acreditarse el incumplimiento por medios lícitos. La segunda tesis entiende que los efectos de la lesión de derechos fundamentales del trabajador deben ir más allá, con la calificación de nulidad. Para el caso de que existan otros medios que acrediten el incumplimiento, existe una corriente judicial para la que, no traduciéndose la ilicitud de la videovigilancia en nulidad, el descarte de dicho medio de prueba hace que, para la calificación como procedente o improcedente del despido, se esté a los demás medios probatorios.

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Anexo: índice analítico de las sentencias consultadas  ^ 

Las remisiones se hacen al correspondiente apartado o subapartado en que se cita la sentencia, y dentro de este a la nota correspondiente (número entre paréntesis).

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