Trabajadores de países miembros de la UE en España y su régimen de Seguridad Social. Especial consideración de las cooperativas

Workers from EU member countries in Spain and their Social Security scheme. Special consideration of cooperatives

Isabel Dólera Sevilla

Doctoranda en Relaciones Laborales

Universidad de Murcia

isabel.dolera@um.es 0000-0002-7037-8426

SUMARIO:

I. REGULACIÓN INTERNACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

A. Planteamiento

B. Derecho Internacional de la Seguridad Social

1. Organizaciones Internacionales

2. Convenios internacionales multilaterales y bilaterales

C. Derecho comunitario sobre Seguridad Social

1. Derecho originario y derecho derivado

2. Especial consideración del Reglamento (CE) 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo

a) Principios que inspiran la norma comunitaria

b) Ámbito material de aplicación

II. NORMATIVA SOBRE SEGURIDAD SOCIAL EN EL REINO DE ESPAÑA

A. Concepto de Seguridad Social y marco normativo

B. Regímenes de la Seguridad Social

III. RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO

A. Las sociedades cooperativas: aspectos generales

B. Elementos personales de las sociedades cooperativas: trabajadores por cuenta ajena y socios

1. Trabajadores por cuenta ajena

2. Socios

a) Socios trabajadores

b) Socios colaboradores

c) Socios en situación de prueba

C. Régimen de afiliación a la Seguridad Social de los socios

D. Cese de actividad

1. Marco normativo

2. La asimilación de la prestación por cese de actividad a la prestación por desempleo

3. La aplicación de los reglamentos de coordinación a las situaciones de cese de actividad

IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Bibliografía

I. REGULACIÓN INTERNACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL  ^ 

A. Planteamiento  ^ 

En los últimos años se ha producido un fenómeno de internacionalización del Derecho de la Seguridad Social, como consecuencia del elevado número de miembros de la población no originaria que ha trabajado o trabaja en países en los que resulta de aplicación el Derecho Europeo[1]. La coordinación de los Sistemas de Seguridad Social –que tiene carácter instrumental– facilita la libre circulación de personas en la Unión. En 2010 se llevó a cabo una reforma fundamental de la legislación en este ámbito, que se completó con la adopción de otros actos legislativos que han mejorado la protección de los derechos de los trabajadores móviles.

En 2016, la Comisión Europea incluyó en su paquete de medidas sobre movilidad laboral, varias propuestas para seguir reformando el sistema y adaptarlo a las realidades económicas y sociales actuales de la Unión. Este proceso tiene su origen en los mismos factores que han auspiciado la expansión internacional del Derecho del Trabajo[2], siendo éstos, en opinión de algún autor, los siguientes: la acción internacional para elevar las condiciones de trabajo y la incorporación de principios laborales –y de seguridad social– a los grandes pactos internacionales de derechos humanos, el desarrollo del derecho emigratorio, y los intentos de regulación internacional de los problemas especiales laborales –y de seguridad social– suscitados por las empresas multinacionales[3].

La creación de un Derecho internacional de la Seguridad Social se inspira en dos propósitos fundamentales: de un lado, fijar unas reglas mínimas para la protección a cargo de la Seguridad Social que han de observar las legislaciones nacionales; de otro, garantizar la protección de aquellos trabajadores que se desplacen por los territorios de los distintos Estados[4].

En este primer apartado se abordarán dos aspectos normativos en particular, ambos concernientes a la Seguridad Social: en primer lugar, el Derecho Internacional; y, en segundo lugar, el Derecho Comunitario.

B. Derecho Internacional de la Seguridad Social  ^ 

Se comprenden en este apartado I dos grupos de normas: por una parte, las emanadas de las Organizaciones Internacionales[5] (en adelante OOII), entre ellas los Acuerdos, Convenios y Tratados Internacionales, que consagran un derecho a la seguridad social, reconocido en unos casos con carácter universal (así en el supuesto de las Naciones Unidas[6] y de la Organización Internacional del Trabajo) y limitado en otros a un ámbito regional (como por ejemplo el Consejo de Europa); y por otra parte, los convenios multilaterales y bilaterales suscritos por el Reino de España en materia de seguridad social[7].

1. Organizaciones Internacionales  ^ 

En lo que concierne a las OOII, generalmente no se limitan a un mero reconocimiento del derecho a la Seguridad Social, sino que, además, persiguen una aproximación de las políticas sociales de los Estados firmantes. A tal fin se fijan unos contenidos mínimos de Seguridad Social que los Estados han de comprometerse a incluir en sus respectivas legislaciones nacionales. En buena parte de estas normas, se configura un modelo en el que se distingue entre una Seguridad Social de base profesional para los trabajadores, y otra de base universal para todas las personas.

Entre las OOII de especial importancia en este ámbito destacan las Naciones Unidas (en adelante, UN), la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT) y el Consejo de Europa.

Por lo que se refiere a las Naciones Unidas, el derecho a la Seguridad Social se proclama en la Declaración Universal de Derechos Humanos[8], aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. Concretamente en su artículo 22 se dispone que “toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la Seguridad Social” y en su artículo 25 añade que toda persona tiene derecho a la “asistencia médica y los servicios sociales necesarios […], a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”, garantizando asimismo el “derecho a cuidados y asistencia especiales” en caso de maternidad.

Igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[9] de 19 de diciembre de 1966, reconoce también expresamente los derechos de toda persona “a la Seguridad Social, incluso al seguro social” (art. 9) y “al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (art. 12), preocupándose expresamente de la maternidad al declarar que se ha de conceder “especial protección a las madres durante un período razonable antes y después del parto” (art. 10.2), preceptos todos ellos incluidos en su Parte III.

La OIT[10] ha promovido la celebración de numerosos tratados y acuerdos internacionales. Entre ellos, el más importante a reseñar es el Convenio núm. 102[11] sobre norma mínima de Seguridad Social, de 28 de junio de 1952, que especifica las contingencias y situaciones que, como mínimo, han de garantizarse a los asalariados, es decir, a los trabajadores por cuenta ajena, refiriéndose pues a la Seguridad Social de base profesional; y a los residentes, cuyos recursos durante la contingencia no excedan de los límites prescritos, es decir, a todas las personas que residan legalmente en el Estado firmante, haciendo alusión a la Seguridad Social de base universal. Las contingencias y situaciones protegidas por este Convenio son estas: asistencia sanitaria, enfermedad, desempleo, vejez, accidente de trabajo y enfermedad profesional, cargas familiares, maternidad, invalidez, y muerte y supervivencia.

El Convenio antes citado, pese a ser el de mayor importancia, por establecer unos mínimos esenciales de carácter general, no es el único celebrado en materia de Seguridad Social. Por el contrario, convive con una pluralidad de convenios sobre Seguridad Social, si bien limitados a contingencias y supuestos particulares, de gran trascendencia. Entre ellos se han de mencionar el Convenio núm. 2 sobre desempleo[12]; los Convenios núms. 3[13] y 103[14] sobre protección de la maternidad; el Convenio núm. 17[15] sobre indemnización por accidentes de trabajo; el Convenio núm. 18[16] sobre enfermedades profesionales; el Convenio núm. 48[17] sobre conservación de los derechos de pensión de los emigrantes; el Convenio núm. 97[18] sobre trabajadores migrantes; el Convenio núm. 157[19] sobre conservación de los derechos en materia de Seguridad Social y el Convenio núm. 164[20] sobre protección de la salud y asistencia médica.

En el ámbito del Consejo de Europa, adquiere especial relevancia la Carta Social Europea[21] de 18 de octubre de 1961. En su Parte I se reconocen una serie de derechos, a saber, a las trabajadoras, en caso de maternidad, “una protección especial en su trabajo” y a las madres “una adecuada protección social y económica”; a toda persona, el derecho “a beneficiarse de cuantas medidas le permitan gozar del mejor estado de salud que pueda alcanzar”, así como “a beneficiarse de servicios de bienestar social”; y, si carece de recursos suficientes, “a la asistencia social y médica”; a todos los trabajadores y a las personas que tengan a su cargo, el derecho “a la seguridad social”; a los inválidos, por último, el derecho “a la formación profesional y a la readaptación profesional y social, sea cual fuere el origen y naturaleza de su invalidez”.

En su Parte II (arts. 8-17), la Carta Social Europea determina el contenido de los derechos citados con anterioridad. El derecho a la Seguridad Social se establece en su artículo 12, al determinar que los Estados contratantes han de comprometerse a establecer y mantener un régimen de Seguridad Social que ha de ser, por lo menos, equivalente al exigido para la ratificación del Convenio núm. 102 OIT sobre norma mínima, así como a esforzarse por elevar progresivamente el nivel de este régimen. Establece, asimismo, que los Estados contratantes han de adoptar, mediante los oportunos acuerdos bilaterales y multilaterales, medidas que garanticen los principios de igualdad y de adquisición y mantenimiento de derechos.

De igual modo, hemos de mencionar el Convenio Europeo sobre el Estatuto Jurídico del Trabajador Migrante[22]; el Convenio Europeo de Asistencia Social y Médica y su Protocolo Adicional[23]; el Convenio Europeo de Seguridad Social y el Acuerdo complementario para su aplicación[24]; y el Código Europeo de la Seguridad Social[25].

2. Convenios internacionales multilaterales y bilaterales  ^ 

Junto a los Convenios en materia de Seguridad Social promovidos por las OOII antes referidas, coexisten toda una serie de Convenios internacionales sobre Seguridad Social, tanto multilaterales como bilaterales. Los fines que persiguen tales convenios son muy diferentes: coordinar los Sistemas de Seguridad Social de los distintos Estados; solucionar los conflictos que surgen en la aplicación de las respectivas legislaciones nacionales sobre Seguridad Social; o garantizar al trabajador emigrante su derecho a la Seguridad Social.

Algunos autores[26] han extraído los principios esenciales que suelen inspirarlos. Así, el principio de territorialidad, por cuya virtud se aplican las normas nacionales del Estado en el que se presten, o se hayan prestado, los servicios; el principio de igualdad[27], con arreglo al cual las normas se aplican a la persona extranjera en las mismas condiciones que a la nacional; el principio de reciprocidad, por el que se conceden los beneficios de seguridad social a la persona extranjera, siempre que el país del que es nacional los conceda al nacional del país cuya legislación se trata de aplicar; y finalmente, el principio de adquisición y mantenimiento de derechos, por medio del cual cada Estado tiene en cuenta los servicios prestados en los demás Estados, que opera cuando se ha trabajado en varios, conforme al conocido principio de prorrata temporal ( prorrata temporis), que supone distribuir la carga de las prestaciones entre los varios Estados[28], en proporción al tiempo trabajado en cada uno de ellos[29].

Respecto de España, los convenios internacionales en materia de seguridad social que ha celebrado pueden agruparse en dos grandes categorías: convenios multilaterales y bilaterales[30].

De entre los convenios multilaterales destacan los siguientes: el Convenio entre los Gobiernos de España, República Federal de Alemania y República francesa relativo a la extensión de ciertas disposiciones de Seguridad Social; el Convenio entre los Gobiernos de España, República francesa y República portuguesa[31], relativo a la ampliación del beneficio de determinadas disposiciones de los Convenios de Seguridad Social, concertados entre dos de dichos Estados, a los nacionales de un tercer Estado; el Convenio Europeo de Seguridad Social; el Convenio sobre relaciones Consulares y, en el área geográfica de Hispanoamérica, el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social[32].

Y en cuanto a los convenios bilaterales sobre Seguridad Social[33] suscritos por el Reino de España, cabe mencionar –citados por orden alfabético–, los firmados con Alemania, Andorra, Argentina, Australia, Austria, Bélgica[34], Brasil, Bulgaria, Canadá (Convenio y Protocolo al Convenio), Chile; Colombia, Ecuador, Eslovaquia, Estados Unidos, Filipinas, Finlandia, Francia, Italia, Japón, Luxemburgo, Marruecos, Méjico, Países Bajos, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Dominicana, Rusia, Suecia, Suiza, Túnez, Ucrania, Uruguay, y Venezuela. Para la aplicación del correspondiente convenio se firmó también el acuerdo administrativo con el respectivo Estado. Estos convenios establecen criterios para el reconocimiento recíproco de los beneficios de la seguridad social, con mayor o menor extensión, entre los nacionales de los países firmantes.

C. Derecho comunitario sobre Seguridad Social  ^ 

1. Derecho originario y derecho derivado  ^ 

En este ámbito conviene distinguir entre el Derecho originario, el cual se identifica con los Tratados constitutivos de la UE, y el Derecho derivado, que se refiere a las disposiciones que pueden aprobar las Instituciones Comunitarias de conformidad con lo dispuesto en dichos Tratados constitutivos. Dentro de estas disposiciones hay que distinguir entre Reglamentos, Directivas, Decisiones, Informes y Recomendaciones, siendo jurídicamente vinculantes sólo las tres primeras; las otras dos son potestativas.

Con respecto al Derecho originario, se ha de partir de lo dispuesto en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE), el cual establece, con carácter general, los principios de no discriminación por razón de nacionalidad (artículo 18 TFUE[35]) y de libre circulación de trabajadores[36] (art. 45 TFUE), garantizando, en concreto, a los trabajadores y sus derechohabientes: “a) la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como el cálculo de éstas; y b) el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros” (art. 48 TFUE).

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la regla de igualdad de trato recogida en el artículo 39.2 del Tratado de la Comunidad Europea (TCE) –actual artículo 45 TFUE– supone la prohibición de las discriminaciones basadas en la nacionalidad, así como de toda forma encubierta de discriminación, de modo tal que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzcan de hecho al mismo resultado[37]. Es por ello que, a menos que esté justificado objetivamente y tal justificación sea proporcionada al objetivo perseguido, una disposición de Derecho nacional debe considerarse indirectamente discriminatoria cuando, por su propia naturaleza, pueda afectar más a los nacionales de otros Estados miembros que a los propios nacionales e imponga, por consiguiente, el riesgo de perjudicar más en particular a los primeros.

La Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales de los Trabajadores de 1989[38], dispone en su apartado 10 que “con arreglo a las modalidades propias de cada país: Todo trabajador de la Comunidad Europea tiene derecho a una protección social adecuada y, sea cual fuere su estatuto o la dimensión de la empresa en que trabaja, debe beneficiarse de niveles de prestaciones de seguridad social de nivel suficiente. Las personas que estén excluidas del mercado de trabajo, ya sea por no haber podido acceder a él, ya sea por no haber podido reinsertarse en el mismo, y que no dispongan de medios de subsistencia, deben poder beneficiarse de prestaciones y de recursos suficientes adaptados a su situación personal”.

Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea –del mismo “valor jurídico que los Tratados” (art. 6.1 Tratado de la Unión Europea)– contiene varios preceptos sobre prestaciones de la Seguridad Social, ayuda social y protección de la salud[39]. Así, el artículo 34 establece que, “la Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso de pérdida de empleo, según las modalidades establecidas en el Derecho comunitario y las legislaciones y prácticas nacionales”, reconociendo el derecho a las mismas a toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la Unión. El artículo 35 reconoce el derecho de toda persona “a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales”.

En cuanto al Derecho derivado, la regulación de la seguridad social y la protección social de los trabajadores exige la forma jurídica[40] de Reglamento (art. 153.2 TFUE), y al efecto se han promulgado las siguientes normas: En primer lugar, el Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los Sistemas de Seguridad Social[41], y en aplicación del mismo el Reglamento (CE) 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del citado Reglamento (883/2004)[42], cuya fecha de entrada en vigor fue el 1 de mayo de 2010[43].

En segundo lugar, Reglamento (UE) 1231/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010 , por el que se amplía la aplicación del Reglamento (CE) 883/2004 y el Reglamento (CE) 987/2009 a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por los mismos, siendo preciso para su aplicación[44] la residencia legal en el territorio de un Estado miembro así como el cumplimento de otra serie de requisitos legales, si bien se excluyen de su ámbito de aplicación Dinamarca, Reino Unido, Suiza y los Estados integrantes del Espacio Económico Europeo.

Procede hacer referencia, en tercer lugar, al Reglamento (UE) 1372/2013 de la Comisión, por el que se modifica el Reglamento (CE) 883/2004, conforme a lo dispuesto en su considerando quinto. Y cabe citar, por último, el Reglamento (UE) 1368/2014 de la Comisión, de 17 de diciembre de 2014, que modifica el Reglamento (CE) 987/2009[45].

Los Reglamentos Comunitarios se aplican para la coordinación de los Sistemas de Seguridad Social de los Estados miembros de la Unión Europea y de los Estados Parte del Espacio Económico Europeo (Islandia, Liechtenstein y Noruega) y Suiza, y persiguen garantizar “la libre circulación de personas y deben contribuir a mejorar el nivel de vida y las condiciones de empleo de éstas”[46]. Los Estados miembros han concluido entre sí diferentes convenios bilaterales sobre Seguridad Social, los cuales, tras la publicación de los Reglamentos citados, han sido sustituidos por aquellos, lo que no impide que algunas disposiciones de estos convenios continúen siendo de aplicación respecto de personas, incluidas en su campo de aplicación personal, de nacionalidades diferentes a las de los Estados firmantes, es decir, de terceros países no pertenecientes a la UE.

2. Especial consideración del Reglamento (CE) 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo  ^ 

a) Principios que inspiran la norma comunitaria

El Reglamento (CE) 883/2004 se articula en base a unos determinados principios, sin perjuicio de aquellos supuestos en los que, conforme al propio Reglamento, tales principios no resulten de aplicación. En primer lugar, el principio de igualdad de trato recogido en el artículo 4: “Las personas a las cuales sean aplicables las disposiciones del presente Reglamento podrán acogerse a los beneficios y estarán sujetas a las obligaciones de la legislación de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado”.

En segundo lugar, el artículo 5 establece el principio de asimilación de prestaciones, ingresos, hechos o acontecimientos. Este principio conlleva diferentes consecuencias. De una parte, las disposiciones legales del Estado miembro competente, respecto al “disfrute de prestaciones de seguridad social o de otros ingresos” serán de aplicación en iguales términos en lo que concierne al “disfrute de prestaciones equivalentes adquiridas con arreglo a la legislación de otro Estado miembro o de ingresos adquiridos en el territorio de otro Estado miembro”. De otra parte, en el supuesto de que la legislación vigente del Estado miembro competente atribuya “efectos jurídicos a la concurrencia de determinados hechos o acontecimientos”, dicho Estado tomará en consideración aquellos hechos o acontecimientos semejantes relacionados y acaecidos “en otro Estado miembro como si hubieran ocurrido en su propio territorio”, si bien esta asimilación de hechos y acontecimientos producidos en un Estado miembro, no conlleva, conforme al Considerando 11 del Reglamento comunitario[47], la atribución de competencia en favor de otro Estado miembro o la aplicación de su legislación.

En tercer lugar, el articulo 6 consagra el principio de totalización de los períodos, y ello supone que, en caso de que la normativa de un Estado miembro supedite “la adquisición, la conservación, la duración o la recuperación del derecho a las prestaciones, la admisión a una legislación, o el acceso o la exención del seguro obligatorio, voluntario o facultativo continuado”, a la cobertura de determinados períodos “de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o de residencia”, la institución competente de dicho Estado tomará en consideración, en la medida que fuera necesaria, “los períodos de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o de residencia cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratara de períodos cubiertos bajo la legislación que dicha institución aplica”.

En cuarto lugar, el principio de supresión de las cláusulas de residencia, definido en el artículo 7, garantiza que “las prestaciones en metálico debidas en virtud de la legislación de uno o de varios Estados miembros o del presente Reglamento no podrán sufrir ninguna reducción, modificación, suspensión, supresión o confiscación por el hecho de que el beneficiario o los miembros de su familia residan en un Estado miembro distinto de aquel en que se encuentra la institución deudora”. Es decir, se conserva el derecho a las prestaciones de Seguridad Social, aunque el Estado de residencia sea distinto del Estado que tiene que satisfacerlas.

En quinto y último lugar, el articulo 10 contempla el principio de no acumulación de prestaciones, de modo que el Reglamento del que hablamos “no podrá conferir ni mantener el derecho a disfrutar de varias prestaciones de la misma naturaleza relativas a un mismo período de seguro obligatorio”.

b) Ámbito material de aplicación

La aplicación del Reglamento (CE) 883/2004 abarca todo lo que se refiere a la legislación relativa a las prestaciones enumeradas en su artículo 3, a saber, las prestaciones de enfermedad, maternidad y de paternidad asimiladas, invalidez, vejez, supervivencia, accidentes de trabajo y de enfermedad profesional, familiares, desempleo, prejubilación, así como los subsidios de defunción[48]. Teniendo en cuenta que el Convenio 102 de la OIT regula como prestaciones cubiertas por las normas de la seguridad social las siguientes: desempleo, vejez, accidente del trabajo y de enfermedad profesional, familiares, maternidad, invalidez, sobrevivientes, las monetarias de enfermedad, así como la asistencia médica, cabe observar, comparando el listado de ambas disposiciones, una práctica coincidencia entre ambas.

Hecha tal observación, resulta manifiesto que el Reglamento 883/2004, en concordancia con su denominación, no establece un conjunto de prestaciones unificadas de aplicación en todos los Estados miembros de la UE, de modo que cada uno de ellos pueda delimitar en su legislación interna las prestaciones objeto de cobertura por su régimen de Seguridad Social. En términos del propio Reglamento, “es necesario respetar las características especiales de las legislaciones nacionales en materia de seguridad social y establecer únicamente un sistema de coordinación” (Considerando Cuarto). Es más, el artículo 48 TFUE no impone la armonización de los regímenes de la Seguridad Social de los Estados miembros, sino que, a los efectos de garantizar la libre circulación de trabajadores en el territorio de la UE, consagra un principio de acumulación –totalización– de períodos de cotización en la adquisición y conservación del derecho a las prestaciones sociales, así como para su cálculo.

En conclusión, todos los Reglamentos comunitarios de Seguridad Social persiguen una doble finalidad: de una parte, garantizar a los ciudadanos de cualquier Estado miembro de la UE, que se considere la actividad desempeñada en otro Estado miembro, a los efectos de adquisición y conservación de derechos en materia de Seguridad Social; de otra parte, determinar la legislación aplicable en materia de seguridad social, en caso de prestar servicios en cualquier Estado miembro de la UE.

II. NORMATIVA SOBRE SEGURIDAD SOCIAL EN EL REINO DE ESPAÑA  ^ 

Teniendo en cuenta que el artículo 4 del Reglamento (CE) 883/2004 consagra la “Igualdad de trato”, sobre la coordinación de los Sistemas de Seguridad Social, a los efectos de determinar el régimen de Seguridad Social aplicable a los nacionales de los Estados miembros de la UE que residan y trabajen en España, resulta necesario acudir a nuestra normativa nacional reguladora de la materia, por ser de aplicación en iguales términos a aquellas personas.

A. Concepto de Seguridad Social y marco normativo  ^ 

La Constitución Española (en adelante CE), en su artículo 41, garantiza el derecho de “todos” los ciudadanos a una Seguridad Social pública[49]. En desarrollo de este mandato constitucional, nuestro ordenamiento jurídico ha venido actualizando la normativa de seguridad social, de manera que el Texto Refundido de la versión actualmente vigente de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS), fue aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015[50], de 30 de octubre, texto que constituye legislación básica estatal promulgada al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.17ª CE, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Primera de la propia LGSS[51].

Conforme a lo establecido en el artículo 2.2 LGSS, podemos definir la Seguridad Social como el Sistema arbitrado por los poderes públicos para garantizar a las personas incluidas en su ámbito, y a sus familiares y asimilados, la protección adecuada frente a las contingencias y situaciones legalmente previstas, de acuerdo con los requisitos fijados por el legislador.

Doctrinalmente es definida por algún autor[52], como “conjunto integrado de medidas públicas de ordenación de un sistema de solidaridad para la prevención y remedio de riesgos personales mediante prestaciones individualizadas y económicamente evaluables”. Considera el autor que tales medidas públicas persiguen la protección general de todos los residentes ante situaciones de necesidad –garantizando así un nivel mínimo de rentas-.

B. Regímenes de la Seguridad Social  ^ 

Los Regímenes de la Seguridad Social constituyen, junto a las contingencias protegidas y a las prestaciones previstas, los elementos esenciales configuradores del sistema (art. 9 LGSS). En lo que concierne a éstos, cabe distinguir entre el Régimen General y los Regímenes Especiales. El primero comprende a los trabajadores por cuenta ajena de la industria y de los servicios, así como a los asimilados a ellos[53]. Por su parte, los Regímenes Especiales vienen relacionados con aquellas actividades en las que, por su naturaleza, las condiciones de tiempo y lugar en que se desarrolla la prestación laboral o la índole de los procesos productivos, se precisa una regulación propia. El más característico de estos Régimen Especiales es el de los trabajadores por cuenta propia o autónomos[54].

Junto a estos Regímenes, la LGSS prevé la existencia de determinados sistemas especiales, caracterizados por presentar ciertas peculiaridades, únicamente en materia de encuadramiento, afiliación, forma de cotización o recaudación[55].

III. RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO  ^ 

La economía social se define en el artículo 2 de la Ley 5/2011[56], de 29 de marzo, como un conjunto de actividades económicas y empresariales que en el ámbito privado llevan a cabo aquellas entidades que persiguen, bien el interés general económico, bien el interés general social, o ambos intereses, de conformidad con los específicos principios recogidos en el propio texto de la Ley, los cuales tienen por objeto promover y desarrollar las empresas de la economía social en España.

A. Las sociedades cooperativas: aspectos generales  ^ 

La sociedad cooperativa (en adelante S. Coop.) se configura como una actividad o una iniciativa de emprendimiento bajo fórmulas de la economía social, la cual ha sido concebida constitucionalmente como una herramienta encaminada a facilitar la participación de los trabajadores en la empresa, es decir, un modelo clave de emprendimiento colectivo[57]. Se define la S. Coop.[58] como una sociedad de estructura y funcionamiento democrático, integrada por personas que se asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la satisfacción de necesidades comunes mediante el desarrollo de una actividad empresarial, “conforme a los principios formulados por la alianza cooperativa internacional” [59].

Tales sociedades son susceptibles de clasificarse con arreglo a muy diversos criterios, entre ellos el más importante es el que distingue entre las de primer y segundo grado[60]. Las cooperativas de primer grado son aquellas que se integran por un número de socios ordinarios no inferior a tres, mientras que las de segundo grado se caracterizan porque deben comprender, al menos, dos S. Coop. como socios, es decir, que son una cooperativa de cooperativas. Pueden adquirir la condición de socio en atención a la actividad cooperativizada, las personas físicas, las personas jurídicas ya sean públicas o privadas y las comunidades de bienes[61], debiéndose concretar estatutariamente los requisitos necesarios para alcanzar la condición de socio[62].

Cabe destacar que las S. Coop. con domicilio social en una Comunidad Autónoma y que realicen su actividad cooperativizada con carácter principal dentro de su ámbito territorial, estarán sometidas a la Ley de Cooperativas, en su caso promulgada por dicha comunidad[63].

En cuanto a sus estatutos, se redactan por los promotores constituyentes de la misma, estableciéndose en ellos las normas de organización y funcionamiento de la S. Coop., así como el régimen jurídico de los socios. Su modificación es competencia de la Asamblea General. Toda cooperativa puede redactar un Reglamento de Régimen Interno –de funcionamiento–, como conjunto de reglas que regulen las relaciones internas de la sociedad. Finalmente, la escritura pública de constitución deberá ser otorgada por las personas designadas por la Asamblea Constituyente, salvo que previamente lo hubiera sido por la totalidad de los promotores. Los estatutos serán incorporados a la escritura de constitución, y una vez constituida la S. Coop., ésta deberá ser inscrita como tal en el Registro de Sociedades Cooperativas establecido a tal efecto[64].

B. Elementos personales de las sociedades cooperativas: trabajadores por cuenta ajena y socios  ^ 

Las cooperativas de trabajo asociado (CTA) constituyen una de las modalidades específicas de las sociedades cooperativas, acaso la más vinculada al mundo del trabajo y la economía social. Se definen éstas en atención a la finalidad perseguida, que no es otra que la de “proporcionar a sus socios puestos de trabajo, mediante su esfuerzo personal y directo, a tiempo parcial o completo, a través de la organización en común de la producción de bienes o servicios para terceros”. Este tipo de cooperativa realiza una actividad empresarial, para cuyo desarrollo se precisa de una “organización productiva y económica de bienes propios susceptibles de una explotación diferenciada y de ofrecer bienes y servicios al mercado […] participación democrática de los socios trabajadores en las tomas de decisiones importantes, que deben ser adoptadas por la Asamblea General de socios como expresión democrática”[65]. Sus medios personales comprenden al conjunto de personas que prestan servicios para ella, entre las que cabe mencionar trabajadores por cuenta ajena contratados por la cooperativa, socios trabajadores, socios colaboradores, socios de trabajo y socios en situación de prueba.

Una referencia, aunque sea muy esquemática, de cada uno de estos tipos de vinculación o relación jurídica con la cooperativa, sugiere una división en dos grandes categorías: los trabajadores por cuenta ajena, y los socios según sus diferentes modalidades.

1. Trabajadores por cuenta ajena  ^ 

Se trata de personas que prestan sus servicios retribuidos por cuenta de la CTA dentro de su ámbito de organización y dirección. Dado que se vinculan con la cooperativa mediante un contrato de trabajo en cualquiera de sus modalidades, quedarían encuadrados dentro del régimen general de la Seguridad Social[66], por aplicación de lo previsto en los artículos 7.1.a y 136.1 LGSS.

2. Socios  ^ 

La Ley (estatal) de Cooperativas atribuye a la relación de los socios con la sociedad cooperativa un carácter meramente societario, por lo que dicha relación queda sujeta a la legislación sobre cooperativas y a lo dispuesto en sus estatutos y en su caso, en los reglamentos internos existentes.

Conforme a la figura de los Socios de trabajo[67], y dado que en el presente trabajo nos ocupamos concretamente de las CTA, hemos de resaltar que este tipo de socios no existe en esta clase de cooperativas, si bien haremos alguna referencia a ellos, y en ese sentido hay que destacar que sustituyen al denominado «asociado» de la Ley anterior (Ley 3/1987)), y constituyen una clase especial de socios, en tanto que no son los ordinarios. En las S. Coop. de primer grado, que no sean CTA o de explotación comunitaria de la tierra, y en las de segundo grado, se admite este tipo de socio –socio de trabajo– siempre que así se establezca estatutariamente, y se trate de personas “físicas” cuya actividad cooperativizada consista en la prestación de su trabajo personal en la cooperativa.

Estos “socios de trabajo” se sujetan en cuanto a su régimen jurídico a las normas establecidas para los socios trabajadores de las CTA, con algunas salvedades, conforme establece el segundo párrafo del artículo 13.4 de la Ley. Así, los Estatutos fijarán los criterios que aseguren la equitativa y ponderada participación de estos socios –de trabajo– en las obligaciones y derechos de naturaleza social y económica. Su participación en las pérdidas se determinará en consideración a su prestación de trabajo, imputándose en primer término tales pérdidas al fondo de reserva y, en segundo término a los socios usuarios[68], de modo que se garantice a los socios de trabajo una compensación mínima equivalente al 70% de las retribuciones satisfechas en la zona por igual trabajo, sin que pueda ser inferior, en ningún caso, al importe del salario mínimo interprofesional. Cuando los Estatutos prevean un período de prueba para los socios de trabajo, éste no procederá si el nuevo socio llevase en la cooperativa como trabajador por cuenta ajena, al menos el tiempo que corresponde al citado período.

Podemos distinguir pues, los siguientes tipos de socios con arreglo a dicha Ley estatal[69]:

a) Socios trabajadores

La adquisición de la condición de socio queda supeditada legalmente al cumplimento de ciertos requisitos. En primer lugar, conforme al artículo 13.5 se exige la aportación obligatoria al capital social que se determine conforme a los estatutos, así como el abono de la cuota de ingreso a que se refieren los artículos 46 y 52 de la misma Ley. En segundo lugar, se exige al socio participar en la actividad cooperativizada que desarrolle la cooperativa para el cumplimiento de su fin social, en la cuantía mínima obligatoria prevista en los estatutos, tal como se establece en la letra b del artículo 15.2. Hay que considerar, por tanto, como tales socios, a aquellas personas que, habiendo realizado la aportación económica al capital social fijado en los estatutos, participan en la actividad cooperativizada.

b) Socios colaboradores

Se define como tales a las personas físicas o jurídicas que contribuyen a la consecución del objeto social de la cooperativa, aunque sin participar en la actividad cooperativizada. La adquisición de la condición de socio colaborador exige la aportación fijada por la Asamblea General, la cual determinará la participación de estos socios en los derechos y obligaciones socio-económicos de la cooperativa. En esta clase de cooperativas se autoriza la existencia de socios colaboradores (art. 80.1 de la Ley).

Una vez efectuada por el socio colaborador la aportación económica antes referida, no le serán exigibles nuevas aportaciones de capital, si bien tampoco podrá participar en el desarrollo de las actividades cooperativizadas. Las aportaciones económicas de los socios colaboradores no pueden exceder del 45% del total de las que integran el capital social, así como el número de votos que corresponda a estos socios no podrá ser superior al 30% del total de los votos en los distintos órganos sociales de la cooperativa[70].

Por lo que se refiere al régimen de su responsabilidad, se establece en los números 3 y 4 del artículo 15, siendo esta limitada al valor de su aportación y extensible, en caso de baja del socio, a los cinco años posteriores a su baja.

c) Socios en situación de prueba

En las CTA la admisión de un nuevo socio, si así se dispone en los Estatutos, podrá ser a prueba. El periodo de prueba no puede en ningún caso exceder de 6 meses, si bien la duración de este periodo es susceptible de reducción o supresión por mutuo acuerdo entre las partes, conforme al artículo 81 de la Ley. De manera que corresponde al Consejo Rector de la Cooperativa determinar la duración concreta del periodo de prueba.

No obstante a lo anterior, en el caso de puestos de trabajo para cuyo desempeño se exija especiales condiciones profesionales, el periodo de prueba podrá ampliarse hasta un total de 18 meses.

C. Régimen de afiliación a la Seguridad Social de los socios  ^ 

El artículo 14 de la LGSS determina, bajo la rúbrica “Socios trabajadores y socios de trabajo de cooperativas”, el Régimen de Seguridad Social al que quedarían adscritos los socios de las CTA[71]. En los Estatutos se podrán prever tres modalidades de afiliación de los socios: en primer lugar, las asimilaciones de los socios a los trabajadores por cuenta ajena, encuadrándose en el régimen general de la Seguridad Social (RGSS); en segundo lugar, su asimilación a los trabajadores por cuenta ajena, encuadrándose en alguno de los regímenes especiales previsto para esta clase de trabajadores; en tercer lugar, su consideración como trabajadores por cuenta propia, encuadrándose en el régimen especial de trabajadores autónomos (RETA). La opción contemplada en los Estatutos solo podrá ser modificada de conformidad con las disposiciones reglamentarias que dicte el Gobierno en virtud de su potestad constitucional conforme al artículo 97 CE que regula la potestad reglamentaria del gobierno.

Por excepción, los socios trabajadores de las S. Coop. de explotación comunitaria de la tierra y los socios de trabajo se asimilan a los trabajadores por cuenta ajena, a los efectos de su encuadramiento en el RGSS. Para el caso de que los socios desarrollen otro tipo de actividad por cuenta ajena o por cuenta propia, nos encontraríamos en un supuesto de pluriempleo[72] o de pluriactividad[73].

En definitiva, se deja al libre arbitrio de la S. Coop. optar por el régimen de Seguridad Social que considere más oportuno, esto es, el RGSS, el RETA o Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar (RETM)[74], pudiendo cambiar de régimen cada cinco años. Se ha de resaltar que esta facultad de libre elección no se reconoce a otras entidades de economía social a las que la Ley confiere expresamente tal carácter, como por ejemplo a los Centros Especiales de Empleo o a las Empresas de Inserción.

Teniendo en cuenta que la protección contributiva de la Seguridad Social conlleva un tratamiento diferenciado, conforme a la elección del régimen de cotización por el que opten los socios de la CTA, ha sido notable la evolución progresiva de la cobertura en las contingencias profesionales por cese de actividad[75] –protegido mediante prestación por desempleo– y por formación profesional, ello con el objetivo último de suprimir las desigualdades de protección social[76], entre los trabajadores autónomos y los trabajadores por cuenta ajena[77].

La finalidad de la acción protectora de la prestación por desempleo[78] es la de posibilitar unos ingresos a aquellos socios que finalizan su actividad laboral por el cese de trabajo remunerado. De manera que el encuadramiento elegido estatutariamente por los socios trabajadores de la CTA marcará el alcance de la cobertura de la acción protectora[79]. El desempleo al que tendrán derecho los socios trabajadores encuentra su regulación actual en los artículos 2 y 3 del RD 1043/1985[80] de 19 de junio.

Posteriormente, el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero[81] extendió a los socios de las CTA las situaciones de protección por desempleo en los supuestos de cese en la prestación de trabajo con carácter no definitivo (cese temporal)[82], alcanzando también a los aspirantes a socios –a prueba– que no concluyan el proceso[83].

Por lo que se refiere al marco normativo específico de las prestaciones por desempleo, resulta preciso señalar que ya la Ley 3/1987[84], de 2 de abril, General de Cooperativas (que fuera sustituida por la Ley 27/1999), consolidó la integración general de los socios trabajadores de las CTA en el sistema de Seguridad Social[85], cuyo desarrollo posterior llevó a cabo el actualmente derogado Real Decreto 225/1989[86], de 3 de marzo, regulador de tales condiciones de incorporación al sistema de la Seguridad Social.

Adviértase que el Real Decreto Legislativo 1/1994[87], de 20 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS/1994), reprodujo en su disposición adicional cuarta el mismo texto que establecía en su disposición adicional cuarta la Ley 3/1987, de 2 de abril, en estos términos: “Los socios trabajadores de las Cooperativas de trabajo asociado disfrutarán de los beneficios de la Seguridad Social, pudiendo optar la cooperativa entre las modalidades siguientes: a) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena. Dichas cooperativas quedarán integradas en el Régimen General o en alguno de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social, según proceda, de acuerdo con su actividad. b) Como trabajadores autónomos en el Régimen Especial correspondiente. Las cooperativas ejercitarán la opción en los Estatutos, y sólo podrán modificar la opción en los supuestos y condiciones que el Gobierno establezca”.

Por su parte, el artículo 330 de la actual LGSS (Real Decreto Legislativo 8/2015) regula los requisitos para el nacimiento del derecho a la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos, estableciendo en su artículo 1 apartado c) tal derecho a la protección, cuando los trabajadores autónomos se hallen “en situación legal de cese de actividad, [y suscriban] el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 300 [además de] acreditar activa disponibilidad […]”[88].

La finalidad de la acción protectora de prestación[89] por desempleo es la de posibilitar unos ingresos a aquellos socios trabajadores que finalizan su actividad laboral por el cese de actividad. El encuadramiento elegido estatutariamente por los socios trabajadores de la CTA marcará el alcance de la cobertura de la acción protectora.

El legislador en el marco analizado deja latente una clara diferencia entre la prestación por desempleo del trabajador por cuenta ajena y la específica prestación por cese de actividad[90] del trabajador autónomo –denominada cese de actividad–, aunque también revela algunas similitudes. Esta simetría, más aparente que real, es una cuestión relevante en el caso de que proceda determinar la aplicación de las disposiciones que contemplan los Reglamentos comunitarios 883/2004 y 987/2009 de desarrollo del mismo, en virtud del nacimiento de la prestación por cese de actividad[91], igualmente aplicable a la prestación por desempleo.

Dado que el socio trabajador o socio cooperativista puede encuadrarse en el régimen especial de trabajadores autónomos, resulta de especial interés analizar una problemática que se suscita en relación a la aplicación los Reglamentos comunitarios en cuanto a la coordinación de las prestaciones por cese de actividad.

D. Cese de actividad  ^ 

1. Marco normativo  ^ 

La prestación por cese de actividad se incorporó al sistema de la Seguridad Social por primera vez mediante la Ley 32/2010, que fue objeto de posterior desarrollo reglamentario por el Real Decreto 1541/2011. Su regulación actual figura en el Título V del Texto Refundido de la LGSS, que dedica específicamente su artículo 335 a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado.

En este sentido, procede recordar que en el año 1951 la Asociación Internacional de Seguridad Social (AISS) incorporaba en los temas básicos de estudio la protección social del trabajador autónomo, instando a los gobiernos a la protección de este colectivo. En la misma línea, la OIT elaboró la Recomendación núm. 67/1944 sobre la seguridad de los medios de vida, reconociendo en su artículo 21 que “[…] Los trabajadores independientes deberían estar asegurados contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en las mismas condiciones que los asalariados […]”

La Unión Europea recogió el criterio de protección social, en lo que se refiere a los trabajadores autónomos y a sus cónyuges, en la Directiva 86/613/CEE y, dado que no ha sido muy eficaz y su ámbito de aplicación, la misma debió reconsiderarse, pues la discriminación por razón de sexo y el acoso también se producen al margen del trabajo asalariado, y se deroga por la Directiva 2010/41/UE[92], y la Recomendación del Consejo de 18 de febrero[93] relativa a la mejora de la protección de la salud y la seguridad en el trabajo de los trabajadores autónomos.

2. La asimilación de la prestación por cese de actividad a la prestación por desempleo  ^ 

El principal problema que se suscita para la aplicación de los Reglamentos comunitarios viene determinado por la asimilación o no de la prestación por cese de actividad a la prestación por desempleo. Entre ambas es claro que median ciertas similitudes y diferencias, pese a que el legislador ha tratado sin éxito de establecer una clara distinción entre ellas. Esta eventual asimilación a la prestación por desempleo adquiere notable relevancia, toda vez que los aludidos Reglamentos prevén su plena aplicación a la prestación por desempleo sin referirse a la de cese de actividad.

Tomando en consideración su finalidad, ambas prestaciones se encaminan a paliar la falta de ingresos sobrevenida por consecuencia de la perdida involuntaria de un trabajo por cuenta ajena, o por el cese involuntario de la actividad por cuenta propia. En ambos supuestos, pues, el elemento común es la involuntariedad de la situación sobrevenida, lo que explica que en los dos casos se exija tanto la suscripción de un compromiso de actividad, como la acreditación de disponibilidad para reincorporarse al mercado de trabajo[94].

Es por ello que el artículo 330[95] de la LGSS recoge una expresa remisión al artículo 300[96] del mismo texto legal, en el que se hace mención del compromiso y acreditación antes enunciados, en lo que se refiere al reconocimiento del derecho a la prestación por cese de actividad.

De igual modo, en los dos supuestos se exige un periodo previo de cotización para el nacimiento del derecho a la prestación, resultando en uno y otro sustancialmente idéntica la cotización previa mínima necesaria. También es coincidente en ellos la exigencia de inscripción del beneficiario como demandante de empleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal, el periodo de percepción de la prestación, y el contenido de la acción protectora, con abono de las cotizaciones durante el periodo de percepción de la prestación, exigencias todas ellas que conforman un conjunto de medidas orientadas a la reinserción laboral.

Desde el lado de las diferencias, la principal entre ambas prestaciones viene determinada por la condición del beneficiario, ya que en el caso del trabajador por cuenta ajena nos encontramos ante una relación laboral que determina su encuadramiento en el régimen general, mientras que, por el contrario, el trabajador autónomo queda al margen de la legislación laboral y se encuadra en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA).

3. La aplicación de los reglamentos de coordinación a las situaciones de cese de actividad  ^ 

Las similitudes puestas de manifiesto entre la prestación por desempleo y la prestación por cese de actividad suscita la cuestión de si los Reglamentos de coordinación comunitarios en materia de seguridad social son aplicables en ambos casos. Necesariamente se ha de partir de la consideración de que las semejanzas mostradas entre ambas prestaciones en la legislación española no son argumentos suficientes para proclamar la aplicación indiscriminada de los referidos Reglamentos a ambas, por lo que resulta necesario un estudio más detallado de dichos Reglamentos a los efectos de resolver la cuestión suscitada. Así, las normas comunitarias de coordinación inicialmente se promulgaron con la finalidad de su aplicación a los trabajadores por cuenta ajena, si bien el Reglamento (CEE) 1390/81 del Consejo, de 12 de mayo de 1981, extendió a los trabajadores por cuenta propia y a sus familias las disposiciones del entonces vigente Reglamento (CEE) 1408/71. El actual Reglamento 883/2004 establece en su artículo 2 el ámbito de aplicación, refiriéndose a “las personas nacionales de uno de los Estados miembros y a los apátridas y refugiados residentes en uno de los Estados miembros, que estén o hayan estado sujetas a la legislación de uno o de varios Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supérstites”.

Bajo la denominación de “personas” se observa que el Reglamento alude a todo un amplio conjunto de sujetos, sin distinción entre trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, incluyendo a los apátridas y los refugiados. Por tanto, dado que la norma no limita expresamente su aplicación a los trabajadores por cuenta ajena, hemos de concluir –a sensu contrario– que se incluyen en su ámbito de aplicación y quedan sujetos a sus disposiciones los trabajadores autónomos.

Resuelta la anterior cuestión, el problema que se plantea a continuación es determinar la aplicabilidad o no de los Reglamentos, en lo que se refiere a la prestación por cese de actividad de los socios trabajadores de la CTA. Y a ese respecto, el Reglamento (CE) 883/2004 enumera en su artículo 3.1 su ámbito de aplicación material, refiriéndose entre otras materias “a toda la legislación relativa a las ramas de Seguridad Social relacionadas con las prestaciones de desempleo”, en los regímenes de Seguridad Social generales y especiales, contributivos y no contributivos. Siendo ello así, cabe recordar que la prestación por desempleo reviste dos modalidades en la legislación española sobre seguridad social: una modalidad contributiva, vinculada a la cotización, y una modalidad no contributiva, que es independiente (o no tiene en consideración) al tiempo cotizado. En su modalidad contributiva, ya pusimos de relieve que la contingencia protegida consiste en la perdida involuntaria del trabajo por cuenta ajena y la prestación se encamina a suplir la falta de ingresos de ese trabajo. Y en su modalidad no contributiva, adopta la forma de subsidio por desempleo, que se concede atendiendo a la situación de vulnerabilidad económica de sus beneficiarios y es ajena –como se acaba de afirmar– a toda consideración sobre un periodo mínimo de cotización.

Volviendo por lo tanto al artículo 3.1 del Reglamento 883/2004, y comoquiera que en el mismo no se menciona expresamente la prestación por cese de actividad, aunque si la prestación por desempleo (aludiendo literalmente el precepto a las que denomina prestaciones por desempleo), en este punto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia relativa al caso Siegfried Otte[97], considera a los efectos de resolver la cuestión, que se han de examinar los elementos constitutivos de la prestación, “[…] sus finalidades y los requisitos para su concesión para determinar si puede establecerse una relación suficiente entre dicha prestación y uno de los riesgos enunciados en dicha lista”. Y ello porque parte el Tribunal de la distinción entre prestaciones excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento 883/2004, y aquellas prestaciones incluidas a partir de los elementos constitutivos de cada prestación, principalmente en su finalidad y en los requisitos para obtenerla, y no del hecho de que una prestación sea o no calificada como prestación de Seguridad Social por una legislación nacional.

De igual modo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso Knoch, determinó que, al margen de la relación propia de las diferentes legislaciones nacionales y sus aspectos puramente formales, habrán de considerarse equivalentes las prestaciones de la seguridad social si resultaran idénticos su objeto y su finalidad, así como su base de cálculo y los requisitos para su concesión. Por ello determina el Tribunal que revisten la misma naturaleza “[…] aquellas prestaciones por desempleo destinadas a sustituir el salario dejado de percibir por razón de la situación de desempleo con objeto de hacer frente a la manutención de una persona siempre y cuando las diferencias entre estas prestaciones, entre otras las relativas a la base de cálculo y a los requisitos de concesión, se deban a diferencias estructurales entre los regímenes nacionales”[98].

A tenor de lo expuesto, se ha de defender la plena aplicabilidad de los Reglamentos comunitarios de coordinación a las situaciones de cese de actividad, por concurrir en ellas las identidades a las que se aluden en esta última sentencia: naturaleza, fin, base de cálculo y requisitos de concesión. Y apoya esta afirmación lo previsto en el artículo 15.1.b) del Real Decreto 1541/2011 que prevé la suspensión del derecho a la prestación en los supuestos que concurran las siguientes circunstancias: de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o la realización de trabajo, perfeccionamiento profesional, o cooperación internacional, por un periodo continuado inferior a doce meses, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en las normas de la Unión Europea, admitiendo la exportación de prestaciones diferentes de la prestación por desempleo, como es el caso de la prestación por cese de actividad. E incluso el art ículo 341 LGSS contempla de igual modo la extinción del derecho a la prestación por cese de actividad, en igual supuesto de traslado de residencia al extranjero, con aquellas excepciones que se determinen reglamentariamente.

Precisamente, al respecto de las prestaciones por desempleo se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo[99], confirmando en su sentencia respecto de una CTA –la cual había optado por el Régimen General de la Seguridad Social–, que un socio-trabajador de dicha cooperativa que se encontraba en situación legal de desempleo y había efectuado las correspondientes cotizaciones (no se había negado de contrario tal cotización) –incluidas las cuotas correspondientes a la contingencia de desempleo–, tenía derecho a la prestación por desempleo, pese a que la Entidad Gestora considerase que el trabajador no cumplía con el requisito del período de carencia, al entender dicha gestora que no podían computarse al efecto las cotizaciones realizadas por la cooperativa.

De manera que, si bien el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) manifestó que “no cabe computar tales cuotas en razón a que todos los socios de la cooperativa se hallan ligados por parentesco hasta el segundo grado y conviven en el mismo domicilio”, negando así la existencia de ajenidad en la relación de servicios del socio-trabajador con la cooperativa, el Tribunal Supremo deja sentado que el ordenamiento jurídico español, además de incluir en la protección de desempleo a los socios-trabajadores de CTA afiliados al Régimen general, “no lleva a cabo excepciones ni matizaciones en atención al porcentaje de sus participaciones, ni a circunstancias tales como su relación con el resto de los socios cooperativistas”[100].

Por lo tanto, no cabe albergar dudas acerca de que la norma se refiere a las sociedades de capital y no abarca a las cooperativas, pues en caso contrario resultaría incongruente con la posibilidad de que éstas tuvieran que optar por el Régimen General o el RETA, y además resultaría imposible cumplir con la regla que establece que la opción de la cooperativa se aplica a todos los socios, lo cual “impide que se diferencie a éstos en función del nivel de participación y de los vínculos de parentesco”. Piénsese –sigue diciendo el Tribunal Supremo– “en el supuesto en que en la cooperativa concurran socios con ligámenes familiares entre sí con otros que carezcan de ellos”.

Para confirmar la conclusión que antecede, la sentencia invoca el texto de la disposición adicional 27ª bis LGSS/1994, que fue añadida por la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas, donde se contempla a los socios trabajadores de sociedades laborales, los cuales, a diferencia de las CTA, deben quedar obligatoriamente incluidos, bien en el RETA, bien en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar (como trabajadores por cuenta propia), siempre que “su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado con los que convivan alcance, al menos, el cincuenta por ciento, salvo que acrediten que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares”. Tal precisión normativa pone de manifiesto que, si el legislador hubiera querido incluir alguna excepción al respecto, lo hubiera hecho expresamente, y al no haber sido así, no cabe considerar excepción alguna para los socios-trabajadores de las cooperativas, pues con respecto a ellos en las disposiciones (adicionales) referenciadas no se recogen reglas especiales.

IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES  ^ 

A nivel de la Unión Europea se han promulgado distintas normas que pretenden establecer unos mínimos de seguridad social uniformes para todos los Estados miembros de la Unión.

La legislación actual atribuye una amplia facultad a las S. Coop. en cuanto a la elección del Régimen de Seguridad Social en el que han de quedar encuadradas. Esta facultad debe hacerse efectiva en los estatutos de la sociedad, sin que sea susceptible de variación posterior, salvo en los supuestos y con los requisitos reglamentariamente establecidos. La Ley permite optar entre el RGSS, el RETA o Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar (RETM), lo que genera notable confusión e incertidumbre en cuanto al régimen de Seguridad Social aplicable a la sociedad cooperativa, creando situaciones dispares entre ellas. Además, se ha de destacar que las CTA se pueden utilizar para encubrir un trabajo por cuenta propia, mediante la simple elección del RGSS en los estatutos.

Suscitada la cuestión de si los Reglamentos comunitarios en materia de coordinación sobre Seguridad Social son aplicables a los socios-trabajadores de una CTA, en su condición de trabajadores autónomos respecto de las prestaciones por cese de actividad a las que tuvieran derecho, hemos de responder afirmativamente dada su equivalencia con las prestaciones por desempleo.

En mi opinión, en la actual situación pandémica –estabilizada– que aún no ha terminado, se podría recurrir al fomento de la internalización de las CTA para la creación de sinergias con el apoyo de las tecnologías, lo que permitiría conjugar la coordinación de la seguridad social y la recuperación de las economías de las empresas y, por ende, del Reino de España.

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