Ángela Martín-Pozuelo López
Investigadora Postdoctoral (Atracció de Talent)
en el Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universitat de València
Angela.Martin-Pozuelo@uv.es 0000-0001-5518-5688
e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2021
Vol. VI ▶ Nº 2 ▶ pp. 79 - 100
ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2021.i02.05
Recibido: 28.10.2021. Aceptado: 14.11.2021
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RESUMEN |
PALABRAS CLAVE |
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El Brexit ha generado gran expectación en muchos ámbitos, incluido el normativo. El proceso de negociación ha sido arduo, pero, finalmente, Reino Unido y la Unión Europea han conseguido llegar a dos acuerdos: uno para regular sus relaciones, a modo transitorio (el Acuerdo de Retirada); y otro, orientado a regir sus relaciones a largo plazo (el Acuerdo de Comercio y Cooperación). Ambos textos incluyen disposiciones en materia de coordinación de los sistemas nacionales de Seguridad Social, pero nada coincidentes, por lo que requieren un tratamiento diferenciado. El objetivo de este texto es exponer las bases del Brexit y cómo estas se han dejado sentir en estos acuerdos, sobre todo, en el segundo. Asimismo, se expondrán sucintamente las principales características del régimen de coordinación en materia de Seguridad Social al amparo de cada uno de estos Acuerdos. |
Brexit Coordinación Seguridad social Acuerdo de Retirada Acuerdo de Comercio y Cooperación. |
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ABSTRACT |
KEYWORDS |
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Brexit has generated great expectations in many areas, including the regulatory one. The negotiation process has been arduous, but, finally, United Kingdom and the European Union have managed to reach two agreements: one to regulate their relations, on a temporary basis (the Withdrawal Agreement); and another one to govern their long-term relationships (the Trade and Cooperation Agreement). Both documents include provisions on Social Security coordination, but in a very different way, that is why they need to be studied separately. The aim of this text is to expose the bases of Brexit and how they have been incorporated in these agreements, especially in the Trade and Cooperation Agreement. Likewise, the main characteristics of Social Security coordination under each of these Agreements will be presented briefly. |
Brexit Coordination Social security Withdrawal Agreement Trade and Cooperation Agreement |
II. LOS ORÍGENES DEL BREXIT: EL TURISMO SOCIAL EN EL CENTRO DE LA CONTROVERSIA
III. EL LARGO CAMINO HASTA EL BREXIT CON PLENOS EFECTOS
IV. EL STATU QUO DEL ACUERDO DE RETIRADA
A. El régimen aplicable a la entrada y residencia
B. La coordinación de los sistemas nacionales de Seguridad Social
B. La coordinación de los sistemas nacionales de Seguridad Social
1. El ámbito de aplicación personal
2. El ámbito de aplicación material
3. Los trabajadores desplazados
4. La búsqueda de uniformidad en el régimen aplicable
Desde la creación de la Unión Europea (UE) mediante el Tratado de Maastricht (en vigor desde el 1 de noviembre de 1993) y el consiguiente establecimiento de la ciudadanía europea, los ciudadanos europeos gozan del derecho a la libre circulación y residencia en la Unión Europea. A diferencia de lo que reconocía el Tratado de Roma, en la Unión Europea este derecho se extiende a todas las personas y no únicamente a los trabajadores (por cuenta propia o ajena).
De este modo, en la actualidad, entre los derechos reconocidos a los ciudadanos europeos se encuentra el de “circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros” (arts. 20.2.a TFUE[1] y 45.1 CDFUE[2]), “con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación” (art. 21.1 TFUE). El Derecho derivado que recoge el régimen jurídico actual de la libertad de circulación y residencia de las personas en el seno de la UE está formado, fundamentalmente, por la Directiva 2004/38[3].
Este derecho está en la base de las normas de coordinación, pues nacen con el objetivo de favorecer una verdadera libertad de circulación y residencia en el seno de la UE, eliminando, en lo posible, las consecuencias desfavorables originadas por el abandono del Estado miembro de origen para trabajar o buscar trabajo en otro diferente.
De igual modo, para tratar de proteger la libre circulación de personas en el seno de la UE, se ha instaurado un principio general en el ordenamiento europeo: el principio de igualdad de trato recogido en el artículo 18 TFUE (en sentido análogo, art. 21.2 CDFUE). Así, este principio trata de evitar que las discriminaciones por razón de la nacionalidad obstaculicen el ejercicio de esta libertad fundamental que constituye uno de los pilares del mercado único[4].
Como es bien sabido, el principio de igualdad de trato por razón de la nacionalidad constituye la piedra angular del modelo de coordinación en materia de Seguridad Social, no solo a nivel europeo, sino también a escala internacional. En el ámbito de la Unión, este principio se ha incorporado expresamente en todas las versiones de los reglamentos de coordinación, estando actualmente recogido en el artículo 4 del Reglamento 883/2004[5]. Por tanto, este precepto no es más que la concreción específica en la esfera de la coordinación de Seguridad Social de la regla general del artículo 18 TFUE.
Podría decirse, pues, que las normas de coordinación en materia de Seguridad Social son un instrumento fundamental para garantizar el derecho a la libre circulación y que, para lograr este cometido, es fundamental que se apliquen respetando el principio de igualdad de trato por razón de la nacionalidad.
La crisis económica y financiera mundial iniciada en 2008 supuso todo un reto para el Estado del Bienestar, surgido con el reconocimiento de los derechos sociales. Ello se tradujo, entre otras cuestiones, en un recorte importante del gasto social, debido al gran aumento de su coste y a la menor disponibilidad de recursos por parte de los Estados.
Este recorte del gasto social tuvo como uno de sus principales destinatarios a un colectivo bien identificado: los inmigrantes sin recursos. Así pasó, entre otros, en Reino Unido.
Durante el mandato del Primer Ministro británico David Cameron, no fueron pocas las ocasiones en las que se pudo escuchar al mandatario defendiendo restricciones a la libre circulación de personas en el seno de la Unión para combatir el temido “turismo social”. Este fenómeno hace referencia a la movilidad de personas (especialmente, las más desfavorecidas) hacia aquellos lugares donde las prestaciones sociales son más generosas, propiciando un “efecto llamada” hacia dicho Estado “por su atrayente sistema de bienestar social”[6].
Este miedo, extendido entre más Estado miembros, estuvo en la base de cinco polémicas sentencias del TJUE: 1) Sentencia de 19 de septiembre de 2013 (C-140/12, asunto Brey); 2) Sentencia de 11 de noviembre de 2014 (C-333/13, asunto Dano); 3) Sentencia de 15 de septiembre de 2015 (C-67/14, asunto Alimanovic); 4) Sentencia de 25 de febrero de 2016 (C-299/14, asunto García Nieto); y 5) Sentencia de 14 de junio de 2016 (C-308/14, asunto Comisión Europea vs. Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte).
Es estos pronunciamientos el Tribunal de Luxemburgo enjuició la conformidad con el Derecho europeo de la exigencia de residencia legal en el Estado de acogida, de conformidad con la Directiva 2004/38, para poder acceder a prestaciones sociales incluidas en el ámbito de la coordinación (concretamente, PEN[7], en las primeras cuatro sentencias, y prestaciones familiares en la última).
Aunque, a priori, la incorporación de este requisito puede parecer razonable, en la práctica, la cuestión es menos sencilla de lo que aparenta. Siguiendo lo dispuesto en la Directiva 2004/38, en primer lugar, durante estancias inferiores a tres meses[8] el Estado miembro de acogida no está obligado a conceder prestaciones de asistencia social (entre otras) a aquellas personas que no sean trabajadoras o mantengan dicho estatuto o sean miembros de sus familias, de conformidad con la interpretación dada al artículo 24.2 de la Directiva 2004/38 en los asuntos Alimanovic y García Nieto[9].
En segundo lugar, durante estancias temporales superiores a tres meses, aunque, formalmente, el requisito de residencia legal se exige a todos por igual –nacionales del Estado de destino o no–, en la práctica, solo afecta a los segundos. Ello se debe a que el derecho de residencia legal es automático para los nacionales de un Estado miembro, pero ello no se extiende al resto de ciudadanos europeos. Así, estos últimos, salvo que sean trabajadores o asimilados, solo ostentarán el estatuto de residentes legales si tienen recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado de destino (art. 7 de la Directiva 2004/38). Este doble rasero en función de la nacionalidad del beneficiario es una de las principales críticas contra esta doctrina.
En el último pronunciamiento (asunto Comisión Europea vs. Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte), el más polémico de todos, se enjuició la legalidad del requisito de residencia legal para el acceso a prestaciones familiares[10], excluidas del concepto de asistencia social de la Directiva 2004/238, por lo que se recurrió al juicio de proporcionalidad para su análisis[11].
En definitiva, puede concluirse que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dado prevalencia a la salvaguarda de las finanzas públicas, a pesar de que, en ninguno de los casos enjuiciados, se acreditó peligro alguno para la estabilidad de las arcas públicas[12].
Si bien el Tribunal de Luxemburgo no se ha vuelto a pronunciar, hasta el momento, sobre esta cuestión, debe hacerse mención a la STJUE (Gran Sala) de 6 de octubre de 2020 (C-181/19, asunto JD)[13]. Aunque en este pronunciamiento no se trata de resolver la misma cuestión, el Tribunal europeo basa su razonamiento, en gran medida, en la jurisprudencia comentada[14], reiterando que “nada se opone a que la concesión de tales prestaciones (las PEN) a ciudadanos de la Unión que no ejercen actividades económicas esté supeditada a la exigencia de que estos cumplan los requisitos para disponer de un derecho de residencia legal en el Estado miembro de acogida” (apartado 84)[15].
El fantasma del turismo social también se ha dejado sentir en el proceso de reforma de los Reglamentos de coordinación, iniciado en 2016 por la Comisión Europea[16]. Siguiendo esta línea jurisprudencial, la Comisión propuso incorporar un segundo apartado en el artículo 4 del Reglamento 883/2004 en virtud del cual se posibilitaba a los Estados miembros “exigir que el acceso de una persona que no ejerza una actividad económica y resida en dicho Estado miembro a sus prestaciones de Seguridad Social esté supeditada a la condición de tener derecho de residencia legal”, de conformidad con la Directiva 2004/38. Finalmente, esta propuesta no ha llegado a buen puerto, como así lo manifiesta el contenido del Acuerdo provisional alcanzado en 2019[17], en el que se ha eliminado este apartado. Pese a ello, como ha señalado doctrina cualificada, “sería ingenuo creer que la causa del statu quo legislativo radica en el deseo de preservar la coherencia de las normas de coordinación y los derechos de los pobres”[18].
En cambio, sí se ha incorporado en los considerandos del propuesto Reglamento de reforma la necesidad de respetar la jurisprudencia comunitaria indicada que interpreta el principio de igualdad de trato y establece la relación entre el Reglamento 883/2004 y la Directiva 2004/38 a estos efectos (considerando 5). Asimismo, se ha matizado que los ciudadanos económicamente inactivos no deberían estar obligados a cumplir la condición de tener una cobertura completa de seguro de enfermedad en el Estado miembro de acogida (de conformidad con la Directiva 2004/38), debiendo permitirles, de conformidad con las leyes y prácticas nacionales, contribuir de manera proporcional a un plan de cobertura de enfermedad, si de otro modo no pueden cumplir los criterios necesarios para acceder al seguro de enfermedad en el Estado miembro en el que residen habitualmente (considerando 6).
En conclusión, habrá que esperar a ver la senda que adoptan los nuevos pronunciamientos del TJUE para comprobar si, tras el Brexit –y las numerosas críticas recibidas a la Propuesta de reforma del artículo 4 del Reglamento 833/2004[19]–, su posición ha cambiado y, en su caso, en qué medida.
Con este telón de fondo, el 23 de junio de 2016 se hizo público el resultado del referéndum celebrado en Reino Unido a favor del Brexit, 47 años después de su incorporación a la CEE[20]. Sin embargo, esto solo marcó el comienzo de un largo y arduo proceso.
El 29 de marzo de 2017, Theresa May, la Primera ministra británica en aquel momento, notificó oficialmente la intención de abandonar la UE, activando la cláusula de retirada del artículo 50 TUE[21]. Con ello se dio inicio a las negociaciones entre las partes en aras de llegar a un acuerdo para regular las relaciones futuras entre ellas (art. 50.2 TUE)[22].
Tras un largo y complejo proceso de negociación, Reino Unido dejó de formar parte de la UE el 31 de enero de 2020. Desde el día siguiente a esta salida, las relaciones entre este país y la Unión han estado sujetas al Acuerdo de Retirada[23]. Este Acuerdo establecía un periodo transitorio hasta el 31 de diciembre de 2020[24], momento en el que tendría lugar la salida de Reino Unido de la UE a todos los efectos. La base de este Acuerdo era el mantenimiento de la aplicación, con carácter general, del acervo comunitario.
Finalizado este periodo transitorio, era necesario contar con otro instrumento para regular las relaciones entre las partes. Este no se adoptó hasta el 24 de diciembre de 2020, día de la firma del Acuerdo de Comercio y Cooperación[25], ratificado el pasado 8 de abril de 2021. Este Acuerdo ha sido aplicable provisionalmente desde el 1 de enero de 2021, y con carácter definitivo, desde el 1 de mayo del mismo año.
A la vista de lo expuesto en los apartados precedentes, no resulta extraño que, en el marco del ACC –con vigencia a más largo plazo–, se pusiera fin a la libre circulación de personas entre la Unión y Reino Unido por expreso deseo de este último país, limitando también la coordinación en materia de Seguridad Social.
Es fundamental retener que, a pesar de ser dos Acuerdos celebrados entre las mismas partes con objeto de regular las relaciones entre ellas, cada uno de ellos persigue objetivos diferentes, existiendo entre ambos una relación de complementariedad. De este modo, los dos Acuerdos están actualmente vigentes, si bien regulando situaciones diferentes.
Al margen de estos dos Acuerdos celebrados entre la UE y Reino Unido, como consecuencia de las dudas acerca de que se llegara a un acuerdo, tanto la Unión como los Estados miembros (entre ellos, España[26]) adoptaron diversas medidas de contingencia para un escenario de “Brexit duro”; medidas que, no obstante, han tenido escaso recorrido.
El Acuerdo de Retirada tardó más de dos años y medio en ver la luz, tras un complejo proceso de negociación. Finalmente se aprobó, entrando en vigor el 1 de febrero de 2020 (art. 185). Su vigencia, como se ha adelantado, se mantuvo hasta el 31 de diciembre de ese mismo año (art. 126), momento de finalización del periodo transitorio.
No obstante lo anterior, algunas partes del Acuerdo de Retirada siguen siendo aplicables tras el 31 de diciembre de 2020, por ejemplo –y salvo escasas excepciones–, la segunda parte del Acuerdo, que incluye: el Capítulo 1 del Título II, regulador de los derechos relacionados con la residencia y documentos de residencia[27]; y el Título III, destinado a regular la coordinación en materia de Seguridad Social[28]. De este modo, la doctrina ha calificado a este Acuerdo como “un mecanismo de Derecho transitorio, encaminado a salvaguardar la situación de quienes se encontraran amparados por el Derecho de la UE hasta una determinada fecha”[29] (el 31 de diciembre de 2020).
El régimen aplicable a la entrada y residencia al amparo del Acuerdo de Retirada, regulado en los artículos 13 a 23 del AR, es prácticamente análogo –con algunas diferencias[30]– a lo dispuesto en las normas europeas sobre esta materia (los citados preceptos del TFUE y su desarrollo contenido en la Directiva 2004/38). La idea principal a destacar es que se busca que el final del periodo transitorio no afecte a los derechos de residencia y/o trabajo en el Estado de acogida preexistentes.
El artículo 18 del Acuerdo de Retirada daba la opción a los Estados miembros de elegir el sistema de residencia aplicable en este marco regulatorio, pudiendo optar entre un régimen constitutivo (art. 18.1) o uno declarativo (art. 18.4). La diferencia principal entre ambos regímenes es que, mientras en los primeros, la nueva condición de residente legal debe solicitarse por los interesados; en los segundos, esta condición se adquirirá automáticamente si se cumplen todos los requisitos exigidos en el Acuerdo de Retirada[31] (más similar al sistema previo instaurado en la Directiva 2004/38).
En cualquier caso, es importante matizar que, al amparo del AR, se puede mantener el derecho de residencia en un determinado Estado miembro (el de residencia)[32], pero este Acuerdo no habilita a estas personas a moverse libremente por el resto de la Unión.
Por su parte, el Título III, dedicado a la coordinación en materia de Seguridad Social, se compone de seis artículos (arts. 30 a 36), si bien, para su correcta comprensión, conviene tener presente la Nota de orientación de la Comisión[33], cuya lectura resulta fundamental, a pesar de carecer de eficacia jurídica vinculante.
En este ámbito, se prevé la aplicación de las normas de coordinación durante el periodo transitorio, incluyendo, en sentido amplio, las Decisiones y Recomendaciones de la CACSS (art. 31.1, de conformidad con el Anexo I, Parte I)[34]. Además, la aplicación de estas normas no será estática, pues también se estipula la aplicación de las eventuales modificaciones o sustituciones de las mismas, incluso tras el final del periodo transitorio (art. 36.1, en relación con el Anexo I, partes II y III)[35]. En determinadas situaciones, no obstante, será necesaria una previa evaluación de los efectos de esas modificaciones/sustituciones por parte del Comité Mixto[36] (art. 36.2)[37].
En cuanto al ámbito de aplicación personal de este Título sobre coordinación de Seguridad Social, debe recordarse que el Acuerdo de Retirada, en general, trata de proteger los derechos de los ciudadanos que ejercieron su derecho a la libre circulación antes de la salida de Reino Unido y continúan en una situación transfronteriza con posterioridad. Teniendo esto en mente, la Comisión Europea, en su Nota de orientación, distingue dos ámbitos de aplicación diferentes, uno regulado en una cláusula general (art. 30.1), y otro en una cláusula residual (art. 30.3)[38].
Respecto de la primera, deben entenderse incluidos en el Acuerdo (art. 30)[39]:
Dentro de la cláusula residual, en cambio, se incluye a las personas que no estén o hayan dejado de estar incluidas en las letras a) a c) anteriores, pero que estén amparadas en el artículo 10 del Acuerdo de Retirada –así como los miembros de sus familias y sus supérstites–. Estas personas son, entre otras (art. 10.1)[42]:
Por último, debe señalarse la aplicabilidad directa de las disposiciones del AR pues, de conformidad con su artículo 4, tanto las personas físicas como las jurídicas “podrán, en particular, invocar directamente las disposiciones contenidas en el presente Acuerdo, o indicadas en él, que cumplan las condiciones para tener efecto directo en virtud del Derecho de la Unión”, debiendo producir los mismos efectos en Reino Unido que en la Unión y sus Estados miembros[43].
A diferencia de lo acontecido en el marco del Acuerdo de Retirada, desde el pasado 1 de enero de 2021, el Derecho de la Unión ha dejado de ser vinculante para Reino Unido, dejando de formar parte también de los acuerdos internacionales celebrados por la Unión, sin estar vinculado tampoco por la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea con carácter general.
Así pues, el régimen aplicable es el recogido en el Acuerdo de Comercio y Cooperación que, no obstante, carece de eficacia directa general (art. 5). En este sentido, se prevé que ningún elemento de este Acuerdo –o sus acuerdos complementarios– “se interpretará en el sentido de que confiera a las personas derechos o les imponga obligaciones distintos de los creados entre las Partes en virtud del Derecho internacional público, ni de que permita la invocación directa del presente Acuerdo o de los acuerdos complementarios en los ordenamientos jurídicos internos de las Partes” (apartado 1). Consecuentemente, ninguna de las partes podrá establecer “un derecho de acción en virtud de su legislación contra la otra Parte basándose en que esta ha actuado en contravención del presente Acuerdo o de cualquier acuerdo complementario” (apartado 2). Esta regla general, sin embargo, presenta una importante excepción en materia de coordinación de los sistemas nacionales de Seguridad Social, prevista en el artículo SSC.67 del Protocolo relativo a la coordinación de la Seguridad Social[44].
Como no podía ser de otro modo, dada la posición británica de los últimos años, desde el 1 de enero de 2021 la libre circulación de personas ha dejado de existir entre la UE y Reino Unido. La regla general es, pues, la aplicación de los regímenes nacionales de extranjería e inmigración a efectos de entrada, estancia, residencia y trabajo en una de las partes (es decir, el ACC no establece un régimen uniforme de requisitos, aplicable en todos los Estados por igual).
No obstante, el ACC incluye ciertas disposiciones en esta materia para facilitar la prestación de servicios e inversiones en determinados casos, constituyendo el marco dentro del cual cada Estado podrá establecer sus propios requisitos[45].
En primer lugar, respecto de las visitas de corta duración, por el momento, ambas partes establecen una exención de visado, si bien, de conformidad con su Derecho nacional (sin perjuicio de que se pueda modificar este régimen, notificándolo a la otra parte, si es posible, con al menos 3 meses de antelación –art. 492.1–)[46].
En segundo lugar, en relación con la entrada y estancia temporal de personas físicas con fines empresariales, debe estarse al marco fijado en los artículos 140 a 156 y los Anexos 21 a 23. En este limitado marco se diferencian cinco situaciones diferentes: a) personas en visitas de negocios con fines de establecimiento (arts. 140.5.a y 141 y Anexo 21); b) proveedores de servicios contractuales (arts. 140.5.b y 143 y Anexo 22); c) profesionales independientes (arts. 140.5.c y 143 y Anexo 22); d) personas trasladadas dentro de una misma empresa (arts. 140.5.d-g y 141 y Anexo 21)[47]; y e) personas en visita de negocios de corta duración (art. 142 y Anexo 21).
A pesar de la oposición británica a regular expresamente un régimen de movilidad uniforme, sí se acordó regular la coordinación en materia de Seguridad Social en el marco del ACC. Así, además de los cuatro artículos que se le dedican a esta cuestión en el propio Acuerdo (arts. 488 a 491), estos se remiten al extenso y pormenorizado Protocolo relativo a la coordinación de la Seguridad Social (en adelante, “Protocolo”)[48]. La aplicación de este régimen de coordinación debe entenderse referida a la extensión territorial del propio ACC, es decir, a los territorios en los que son aplicables el TUE, el TFUE y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, y en las condiciones establecidas en dichos Tratados; y el territorio del Reino Unido[49] (art. 774 ACC)[50].
La vigencia del Protocolo está sujeta a una cláusula de extinción, en virtud de la cual este dejará de aplicarse 15 años después de la entrada en vigor del Acuerdo (art. SSC.70.1). No obstante, cabe la posibilidad de que las partes entablen negociaciones con la finalidad de celebrar un Protocolo actualizado, para lo cual cualquiera de las partes debe notificar a la otra esta intención, al menos 12 meses antes de que el Protocolo deje de aplicarse en atención a la citada cláusula de extinción[51].
Este Protocolo guarda una gran similitud con los Reglamentos comunitarios de coordinación. En primer lugar, debe diferenciarse entre el texto principal[52], ampliamente coincidente con el Reglamento de base, y el Anexo en el que se recoge la parte relativa a la aplicación (Anexo SSC-7[53]), de contenido muy parecido al Reglamento 987/2009[54]. Además, ambos textos siguen, salvo pequeñas excepciones[55], la estructura, orden y denominaciones empleadas por los Reglamentos comunitarios. No obstante, hay importantes diferencias vinculadas con la situación descrita con anterioridad, que merecen ser destacadas.
Por lo que respecta a su ámbito de aplicación subjetivo, como punto de partida, debe recordarse la complementariedad del ACC con el AR. De este modo, el Acuerdo de Comercio y Cooperación solo podrá ser de aplicación a aquellas personas que no estén ya amparadas por el régimen privilegiado del Acuerdo de Retirada. Además, conviene precisar que, cuando estemos ante una situación transnacional que tenga como protagonista a un nacional británico, pero en la que solamente se encuentren involucrados varios Estados miembros, tampoco será de aplicación el ACC, pues estaríamos dentro del ámbito de aplicación del Reglamento 1231/2010[56], que remite al régimen previsto en los actuales Reglamentos de coordinación.
Sentado lo anterior, el Protocolo solo resultará aplicable “a las situaciones que surjan entre uno o varios Estados miembros y el Reino Unido”, y solo en la medida en la que se trate de situaciones transfronterizas, excluyendo, pues, las situaciones circunscritas en todos los aspectos, ya sea al Reino Unido, ya sea a la UE (art. 490 del ACC). No obstante lo anterior, el artículo SSC.2 del Protocolo precisa que para que este sea aplicable, se requiere que las personas involucradas en tales situaciones (incluyendo apátridas y refugiados) “estén o hayan estado sujetas a la legislación de uno o de varios Estados” (aplicándose también a los miembros de sus familias y a sus supérstites).
Además, el artículo 489.1 del ACC incorpora un requisito fundamental, sobre todo, para Reino Unido[57]: la exigencia de residencia legal (en un Estado miembro o en el Reino Unido). Como se ha indicado anteriormente, este era el condicionante nacional origen de la polémica jurisprudencia del TJUE que transcendió a la Propuesta de reforma de los Reglamentos de coordinación y que parece estar, también, en la base de este precepto del Acuerdo de Comercio y Cooperación.
Pero, sin duda, donde más se ha dejado sentir el trasfondo del turismo social es en la reducción del ámbito de aplicación material de la coordinación del ACC.
El Protocolo resulta de aplicación a las ramas de Seguridad Social relacionadas con: a) las prestaciones de enfermedad; b) las prestaciones de maternidad y de paternidad asimiladas; c) las prestaciones de invalidez; d) las prestaciones de vejez; e) las prestaciones de supervivencia; f) las prestaciones de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional; g) los subsidios de defunción; h) las prestaciones de desempleo; i) las prestaciones de prejubilación (art. SSC.3.1). Por contrapartida, se excluyen expresamente de su ámbito de aplicación:
Como puede deducirse con claridad de lo anterior, en este Protocolo se han excluido las tres prestaciones más polémicas, sobre todo, desde el punto de vista de Reino Unido: las prestaciones familiares (STJUE Comisión Europea contra Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte); las prestaciones especiales en metálico no contributivas (objeto de los asuntos Brey, Dano, Alimanovic y García Nieto); y las prestaciones de cuidados de larga duración.
Aunque las prestaciones de desempleo y de invalidez se incluyen en el ámbito del Protocolo, la coordinación aplicable a ellas es muy reducida, limitándose, básicamente, a la totalización de periodos. De hecho, ambas prestaciones están excluidas del principio de exportación (art. SSC.8.b).
En cuanto a la determinación de la legislación aplicable, nuevamente, el Protocolo se basa en las disposiciones contenidas en los Reglamentos de coordinación. En efecto, el Título II del Protocolo se asemeja al Título II del Reglamento de base, si bien, con supresión de las normas para los perceptores de desempleo y las personas llamadas o vueltas a llamar al servicio militar o al servicio civil, y algunas precisiones adicionales para las personas que prestan servicios en más de un Estado.
Siguiendo esta línea, el artículo SSC.11 regula el régimen aplicable a los trabajadores desplazados, con idénticas normas que las previstas en el artículo 12 del Reglamento 883/2004[61]. Así, la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en un Estado para un empleador que ejerza normalmente sus actividades en él y que sea enviada por ese empleador a otro Estado para realizar un trabajo por cuenta de ese empleador, seguirá estando sujeta a la legislación del primer Estado, a condición de que: i) la duración de ese trabajo no exceda de veinticuatro meses; y ii) esa persona no haya sido enviada para reemplazar a otro trabajador desplazado[62].
No obstante, debe ponerse de relieve el comienzo del precepto, donde se señala que lo en él dispuesto debe entenderse “(n)o obstante lo dispuesto en el artículo SSC.10, apartado 3, y como medida transitoria en relación con la situación existente antes de la entrada en vigor del presente Acuerdo”.
Así pues, esta medida transitoria, que exceptúa la regla general lex loci laboris del artículo SSC.10.3, solo resulta de aplicación a los Estados miembros enumerados en el Anexo SSC-8 (Categoría A) y el Reino Unido. En la notificación realizada por la Unión Europea[63], en diciembre de 2020, solo cuatro Estados miembros habían solicitado esta derogación de la regla general (Austria, Hungría, Portugal y Suecia), estando el resto pendientes de tomar una decisión. En la versión del ACC publicada en abril de 2021, este Anexo solo contiene una referencia genérica a “Estados Miembros”, sin especificar nada más; de cualquier modo, todos los Estados miembros ya han mostrado su conformidad con el mantenimiento de esta excepción[64].
Otra cuestión relevante relacionada con los trabajadores desplazados es la contenida en el artículo SSCI.75, en materia de formularios y documentos. Este precepto hace referencia a la validez, durante un periodo transitorio[65], de los formularios y documentos expedidos en el formato utilizado antes de la entrada en vigor del Protocolo. Asimismo, también se especifica la validez de los formularios y documentos de este tipo expedidos antes y durante ese periodo provisional hasta su expiración o cancelación (apartado primero). Entre estos documentos se encuentran “los documentos portátiles que certifican la situación de una persona en relación con la seguridad social” (apartado 2.b).
Por todos es sabido que, en el marco de los Reglamentos de coordinación, el artículo 16 del Reglamento 883/2004 habilita a dos o más Estados miembros, sus autoridades competentes o los organismos designados por estas, para que puedan celebrar acuerdos, en beneficio de determinadas personas o categorías de personas, para excepcionar las reglas previstas en los artículos 11 a 15.
Este precepto no era un desconocido en el ámbito de la coordinación, pues estaba presente desde la versión de 1958 (art. 15). El motivo tras esta posibilidad era tratar de dotar al sistema de cierta flexibilidad en casos particulares para evitar perjudicar a los migrantes. En la práctica, estos acuerdos se han utilizado, sobre todo, para prorrogar el tiempo de mantenimiento de la afiliación en el Estado de origen de los trabajadores desplazados, más allá de los límites reglamentarios[66].
Pese a lo anterior, ni el Acuerdo de Comercio y Cooperación ni el Protocolo incorporan ningún precepto semejante al artículo 16 del Reglamento 883/2004. Lo único que se prevé es la posibilidad de celebrar acuerdos en los que se pacten otros procedimientos de aplicación entre autoridades e instituciones, debiendo estar enumerados en el apéndice SSCI-1 (art. SSCI.8)[67].
Es más, del tenor de la Decisión 2021/689 del Consejo, de 29 de abril de 2021[68] parece desprenderse la postura contraria, es decir, la imposibilidad de celebrar acuerdos entre Reino Unido y los diferentes Estados miembros con carácter general, y los del artículo 16 en particular. Concretamente, el considerando 10 de esta Decisión indica que el ACC “no excluye la posibilidad de que los Estados miembros celebren, en determinadas condiciones, acuerdos bilaterales con el Reino Unido relativos a cuestiones concretas cubiertas por el Acuerdo de Comercio y Cooperación en los ámbitos del transporte aéreo, la cooperación administrativa en materia aduanera, el IVA y la seguridad social”. Sin embargo, esta posibilidad se ve limitada en el artículo 7 de la mentada Decisión, donde se reconoce la posibilidad de que los Estados miembros negocien, firman y celebren acuerdos bilaterales con el Reino Unido en el ámbito de la coordinación de los sistemas de Seguridad Social, pero matizando que esta posibilidad existe en “materias a las que no se aplique el Protocolo relativo a la coordinación de la seguridad social”.
Esta postura puede venir motivada por el deseo, evidenciado en el articulado del ACC, de evitar que se produzcan discriminaciones entre los diferentes Estados miembros en el trato recibido por parte de Reino Unido. En este sentido, el artículo SSC.4.1 incorpora una concreción específica del principio de no discriminación para evitar estas discriminaciones entre los Estados miembros[69]. De este modo, se trata de garantizar que Reino Unido no tenga un trato preferencial con unos Estados, dejando de lado a otros (presumiblemente, a los países del Este incorporados tardíamente), pues todos ellos forman parte de la Unión. Sin desmerecer esta postura que aboga por la uniformidad de trato respecto de todos los Estados Miembros, doctrina cualificada ya ha dejado sentir sus reparos acerca de la falta de flexibilidad absoluta que parece derivarse de esta Decisión[70].
El derecho a la libre circulación y residencia en el ámbito de la Unión constituye uno de los pilares del mercado único, lo que le ha valido para erigirse como un derecho fundamental en el ámbito europeo.
Para tratar de garantizar este derecho, se ha reconocido el principio de igual de trato por razón de la nacionalidad, esencial en el Derecho europeo y piedra angular del régimen de coordinación de los sistemas nacionales de Seguridad Social (régimen instrumental del citado derecho fundamental).
Teniendo en cuenta la importante posición del derecho a la libre circulación y el principio de igualdad de trato, tanto en el ordenamiento europeo general, como en la coordinación en materia de Seguridad Social en particular, parecía difícil poder escapar de sus postulados. En un primer momento, no existió problema alguno. Sin embargo, con la llegada de la crisis económica y la escasez de recursos nacionales, la solidaridad europea se tambaleó hasta llegar a su mínima expresión. Esto hizo resurgir los nacionalismos más arraigados y un sentimiento antieuropeísta que se propagó por varios Estados miembros. El mejor ejemplo de ello fue Reino Unido, que no dudó en señalar a la libre circulación y al turismo social derivado de ella como la causa de casi todos sus males económicos. Desde la Unión Europea, a pesar de las dificultades jurídicas y de coherencia que suponía, se intentaron complacer, al menos en parte, los deseos de estos Estados perturbados por el turismo social. A este posicionamiento responde la polémica jurisprudencia comentada en este texto, pero también algunas propuestas de reforma normativa que, tras el Brexit, no vieron la luz. Sin embargo, nada de esto fue suficiente para la sociedad británica, que decidió salir de la Unión Europea.
Con el Reino Unido más fuera que dentro de la Unión, se tuvo que llevar a cabo un proceso de negociación con dos partes claramente posicionadas en extremos opuestos, lo que complicó y dilató mucho llegar a un acuerdo. Finalmente, se pudo lograr llegar a dos, uno para garantizar los derechos adquiridos o en curso de adquisición de aquellos que decidieron ejercer su libre circulación antes del 31 de diciembre de 2020 (el Acuerdo de Retirada), y otro, mucho menos ventajoso, para el resto de mortales (el Acuerdo de Comercio y Cooperación).
Si una cosa estaba clara en el proceso de negociaciones del ACC, es que Reino Unido no iba a dar su brazo a torcer en materia de libre circulación, pues era su promesa política desde el estallido de la crisis y, en gran parte, la causa del éxito del Brexit. Renunciar a esta libertad no podía tener un impacto inocuo sobre la coordinación en materia de Seguridad Social. Reino Unido buscaba limitar el turismo social, para lo que se hacía indispensable también limitar la coordinación social. El mandato estaba claro, y así se ha reflejado en el ACC. De una lectura del Protocolo se puede extraer claramente el poso político de los años previos al Brexit. Así, se ha limitado el ámbito de aplicación subjetivo a aquellos que ostenten la residencia legal en el Estado de acogida, no solo la residencia habitual como establece el Reglamento 883/2004 y que ha sido el origen de los problemas que trataron de resolver los asuntos Brey, Dano y compañía. Además, para disipar toda clase de dudas, se ha dejado claro que ni las PEN, ni las prestaciones familiares, ni las prestaciones de cuidados de larga duración forman parte del ámbito de aplicación objetivo del Protocolo. Por último, también se ha limitado la regulación de la ley aplicable a los trabajadores desplazados a un periodo transitorio (todavía por concretar), sin haber atribuido a estos trabajadores un derecho de entrada/trabajo en el marco del ACC.
Como contrapartida a todas estas concesiones, la Unión ha adoptado una postura protectora del conjunto de la UE. Sabedora de que estas restricciones tan estrictas están destinadas, fundamentalmente, a los países más pobres de la Unión, las instituciones europeas han tratado de garantizar que Reino Unido no pueda lograr su propósito: continuar con un régimen privilegiado con los países ricos, excluyendo a los países más pobres. Para ello, se ha incorporado el principio de no discriminación entre Estados miembros en el ACC, eliminando la posibilidad de celebrar acuerdos bilaterales entre el Reino Unido y algún Estado miembro en materias incluidas en el Protocolo relativo a la coordinación en materia de Seguridad Social.
Una vez que el Brexit se ha consumado en toda su extensión, falta por determinar qué efectos van a tener sus consecuencias en el ámbito de la Unión. Concretamente, queda pendiente saber qué ocurrirá con la jurisprudencia del TJUE, fundamental en esta materia. Los acontecimientos recientes no parecen muy halagüeños, pues no olvidemos que, si bien Reino Unido era el más vehemente en su postura, otros Estados miembros también siguen teniendo el turismo social en el punto de mira. El desenlace aún está por descubrir.
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[1] Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
[2] Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en diciembre del año 2000 en Niza.
[3] Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.
[4] VV.AA.: “Parte III. Capítulo XXXVIII. Trabajadores migrantes”, en VV.AA.: Memento práctico Francis Lefebvre Seguridad Social, Francis Lefebvre, Madrid, 2020, marginal 6875.
[5] Reglamento CE/883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social (en lo sucesivo, “Reglamento de base” o “Reglamento 883/2004”).
[6] García de Cortázar y Nebreda, C.: “ Quo Vadis Tutela Socialis Operarium Migrantium Europae. Cameron dixit”, Revista de Derecho de la Seguridad Social. Estudios Doctrinales, núm. 3, 2015, p. 43.
[7] Prestaciones especiales en metálico no contributivas. Para que una prestación tenga la naturaleza de PEN se requiere la concurrencia simultánea de tres requisitos (art. 70.2 del Reglamento de base): 1) que tengan por objeto proporcionar cobertura adicional, sustitutoria o auxiliar de los riesgos cubiertos por las ramas de Seguridad Social incluidas en el ámbito de aplicación material de la coordinación, que garantice a las personas en cuestión unos ingresos mínimos de subsistencia respecto a la situación económica y social en el Estado miembro de que se trate; o proporcionar una protección específica a las personas con discapacidad, en estrecha vinculación con el contexto social de cada una de esas personas en el Estado miembro de que se trate; 2) que su financiación proceda exclusivamente de la tributación obligatoria destinada a cubrir el gasto público general, y las condiciones de concesión y cálculo de las prestaciones no dependan de ninguna contribución del beneficiario (las prestaciones concedidas para completar una prestación contributiva no se considerarán prestaciones contributivas por este único motivo); y 3) que figuren en el anexo X del Reglamento 883/2004 (Anexo II bis del Reglamento 1408/71).
En el caso de España, se consideran PEN las siguientes prestaciones: a) subsidio de garantía de ingresos mínimos (únicamente se mantiene para los beneficiarios a fecha de 3 de diciembre de 2013); b) prestaciones en metálico de asistencia a personas de avanzada edad e inválidos incapacitados para el trabajo; c) pensiones de invalidez y jubilación, en su modalidad no contributiva, incluidas en el art. 42.1 del LGSS (anterior art. 38.1 de la LGSS de 1994) y las prestaciones que complementan las anteriores pensiones, según dispone la legislación de las Comunidades Autónomas, en las que tales complementos garantizan un ingreso mínimo de subsistencia habida cuenta de la situación económica y social en las correspondientes Comunidades Autónomas; y d) subsidio de movilidad y compensación por gastos de transporte para personas con discapacidad.
[8] O un periodo más largo en los casos de búsqueda activa de empleo con posibilidades reales de contratación en los términos del artículo 14.4 de la Directiva 2004/38.
[9] Conviene precisar que el artículo 24.2 de la citada Directiva ofrece una mera posibilidad a los Estados miembros, pues son estos los que deberán determinar si conceden o no prestaciones de asistencia social a los colectivos indicados (en este sentido, considerando 21 de esta norma). Vid. Tarabini-Castellani Aznar, M.: “Libertad de circulación y prestaciones asistenciales durante los tres primeros meses de residencia: La primacía de una libre circulación sostenible frente a la libre circulación de trabajadores”, Trabajo y Derecho, núm. 23, 2016, pp. 86-89.
[10] Estas prestaciones, que pueden ser tanto en especie como en metálico, pretenden cubrir los gastos familiares, excluyendo los anticipos de pensiones alimenticias y los subsidios especiales de natalidad y adopción mencionados en el Anexo I (art. 1.z del Reglamento 883/2004). Su finalidad es aligerar las cargas derivadas de la formación de una familia y son consideradas verdaderas prestaciones de Seguridad Social por concederse en función del cumplimiento de determinados requisitos objetivos y, por tanto, al margen de necesidades personales (por todas, SSTJUE de 19 de septiembre de 2013 −C-216/12 y C-217/12, asuntos acumulados Hliddal y Bornand, apartados 48-49 y 55−; de 21 de junio de 2017 −C-449/16, asunto Martínez Silva, apartados 22-23−; y de 25 de noviembre de 2020 −C-302/19, asunto INPS, apartado 40−).
[11] Una de las cuestiones más llamativas de esta sentencia fue que el Tribunal europeo no exigió ningún elemento probatorio para avalar la existencia de un riesgo para las finanzas públicas que sustentara la introducción de tal requisito de residencia legal. Sin embargo, en anteriores pronunciamientos, el Tribunal señaló expresamente que, “si bien es cierto que un riesgo de grave perjuicio al equilibrio financiero de un sistema de seguridad social puede constituir una razón imperiosa de interés general (véase, en particular, la sentencia de 28 de abril de 1998, Kohll, C-158/96, Rec. p. I-1931, apartado 41)”, es necesaria la acreditación de tal riesgo en el caso concreto para poder obstaculizar la libre circulación (STJCE de 11 de enero de 2007 –C-208/05, asunto ITC, apartado 43−).
[12] De hecho, hay más razones empíricas para decantarse por lo contrario. Así, hay estudios que, aun asumiendo la existencia de turismo social, desmienten que sea una verdadera amenaza para las finanzas públicas nacionales. Entre otros, respecto de Reino Unido: análisis realizado por el Centro De Investigación y Análisis de Migración de la UCL (CReAM en inglés) de Londres, titulado Yes, EU inmigrants do have a positive impact on public finances, de fecha 5 de noviembre de 2014, disponible en: http://theconversation.com/yes-eu-immigrants-do-have-a-positive-impact-on-public-finances-33815; y estudio realizado por el Migration Advisory Committee (MAC), titulado EEA migration in the UK: Final report, de septiembre de 2018, disponible en: https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/741926/Final_EEA_report.PDF.
[13] En esta ocasión, el TJUE ha valorado la conformidad con el Derecho europeo de una norma alemana en virtud de la cual se denegaron prestaciones de seguro básico (consideradas prestaciones de asistencia social a efectos de la Directiva 2004/38 −apartado 57− y PEN a efectos de los Reglamentos de coordinación −apartado 82−) a un nacional polaco que residía en Alemania con sus hijas, escolarizadas en este país, que había perdido la condición de trabajador de conformidad con el artículo 7.3.c) de la Directiva 2004/38, y que se encontraba en búsqueda de un nuevo empleo.
[14] Aunque sin llegar a la misma conclusión, pues en el caso de autos, el demandante y sus hijas gozaban de un derecho de residencia legal que, aunque no está contemplado en la Directiva 2004/38, deriva del artículo 10 del Reglamento 492/2011 (derecho de residencia del progenitor que ejerce efectivamente la custodia de hijos menores escolarizados en el Estado miembro de acogida).
[15] No obstante lo anterior, esta sentencia también puede ser vista como continuista de una línea “extensiva” para los casos en los que existe cierta vinculación (especialmente, económica) con el país de acogida, aunque sea tenue (SSTJUE de 20 de diciembre de 2017 –C-442/16, asunto Gusa– y de 11 abril de 2019 –C-483/17, asunto Tarola -). Sobre esta “jurisprudencia expansiva” del TJUE en los casos de “tenue conexión económica con el mercado de trabajo”, vid. Miranda Boto, J. M.: “Capítulo 3. La libre circulación de trabajadores en la Unión Europea”, en Cardenal Carro, M. y Pérez Campos, A. I. (dirs.): Derecho del Trabajo y protección social en la Unión Europea: situación actual y perspectivas de futuro, Dykinson, Madrid, 2019, p. 64.
[16] Proposal for a Regulation of The European Parliament and of The Council amending Regulation (EC) No 883/2004 on the coordination of social security systems and regulation (EC) No 987/2009 laying down the procedure for implementing Regulation (EC) No 883/2004 (en lo sucesivo, “Propuesta de reforma”), disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX:52016PC0815.
[17] Acuerdo provisional del Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión Europea, de 25 de marzo de 2019, sobre la propuesta de revisión de los Reglamentos 883/2004 y 987/2009. Documento 7698/19 ADD 1 REV 1 (en adelante, “Acuerdo provisional”), disponible en: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-7698-2019-ADD-1-REV-1/en/pdf.
[18] Lhernould, J.-P.: “Les règlements coordonnant les systèmes nationaux de sécurité sociale : nouvelles lignes de force et points de rupture. À propos de la proposition de la Commission du 13 décembre 2016”, Revue Trimestrielle de Droit Européen, Vol. 54, núm. 1, 2018, pp. 99-114.
[19] Un amplio análisis de los problemas de coherencia de esta jurisprudencia con la actual normativa comunitaria, así como su relación con el Brexit, puede consultarse en Martín-Pozuelo López, A.: “Crónica de un “Brexit” anunciado: análisis de las causas sociales y su judicialización”, Revista de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, núm. 15, 2018, pp. 49-63, disponible en: https://www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/revista/Revista_N15/contenido/PDFs/05-ensayo-04.pdf, y doctrina ahí citada.
[20] Sobre el escenario pre Brexit y las diferentes campañas a favor y en contra del mismo, véase Navarro Galván, M. A.: “Las raíces del Brexit: institucionalización del euroescepticismo”, Geopolítica(s). Revista de estudios sobre espacio y poder, vol. 12, núm. 1, 2021, pp. 123-144.
[21] Tratado de la Unión Europea.
[22] Por su parte, el artículo 50.3 TUE señala que, durante al menos 2 años (salvo que las partes decidan prorrogar dicho plazo), el derecho de la Unión continuaría siendo de aplicación a Reino Unido como hasta ese momento. Finalizado este plazo, tanto el acervo comunitario, como los acuerdos internacionales celebrados entre la UE y terceros países u organizaciones internacionales, dejarían de ser de aplicación.
[23] Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (en lo sucesivo, “Acuerdo de Retirada” o “AR”). DOUE núm. L 29-63, de 31 de enero de 2020, pp. 7-187. Sobre la entrada en vigor de este Acuerdo, véase el art. 185 del Acuerdo, y la página 189 del DOUE de su publicación (“El Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, firmado en Bruselas y Londres el 24 de enero de 2020, entrará en vigor el 1 de febrero de 2020 con arreglo a su artículo 185, párrafo primero”).
[24] Incluyendo la posibilidad de prorrogar su vigencia hasta dos años adicionales (art. 132), aunque no llegó a hacerse uso de esta.
[25] Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica, por una parte, y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por otra (en adelante, “Acuerdo de Comercio y Cooperación” o “ACC”). DOUE núm. L 149-64, de 30 de abril de 2021, pp. 10–2539.
[26] Ejemplo de ellos son el Real Decreto-ley 5/2019, de 1 de marzo, por el que se adoptan medidas de contingencia ante la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea sin que se haya alcanzado el acuerdo previsto en el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea; y el Real Decreto-ley 38/2020, de 29 de diciembre, por el que se adoptan medidas de adaptación a la situación de Estado tercero del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte tras la finalización del periodo transitorio previsto en el Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, de 31 de enero de 2020.
[27] Su artículo 19, referido a la expedición de documentos de residencia durante el periodo transitorio, es el único cuya vigencia no se prolonga más allá del periodo transitorio (art. 185).
[28] Su artículo 34.1, referido a la condición de observador en la CACSS de Reino Unido, es el único cuya vigencia no se prolonga más allá del periodo transitorio (art. 185).
[29] Gardeñes Santiago, M.: “La circulación de personas físicas en el Acuerdo de Retirada del reino Unido de la Unión Europea”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 40, diciembre 2020, p. 7. Sobre el Acuerdo de Retirada, también puede consultarse Górriz López, C.: “Brexit: pasado, presente y futuro”, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 13, núm. 1, 2021, pp. 298-341.
[30] Por ejemplo, respecto del plazo de ausencia que podría generar la pérdida de la condición de residente permanente. Más ampliamente sobre esta y otras diferencias, Gardeñes Santiago, M.: “La circulación de personas físicas…”, ob. cit ., pp. 20-27.
[31] Trece Estados, además de Reino Unido, han optado por el régimen constitutivo (Austria, Bélgica, Dinamarca, Eslovenia, Finlandia, Francia, Hungría, Letonia, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Rumanía y Suecia), y otros 14 Estados miembros, por el declarativo (Alemania, Bulgaria, Chipre, Croacia, Eslovaquia, España, Estonia, Grecia, Irlanda, Italia, Lituania, República Checa, Polonia y Portugal). Véase, https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/overview_ms_residence_rights.pdf.
[32] En este sentido, es importante matizar que, dado que el AR no protege la libre prestación de servicios, no protege tampoco el derecho de residencia de los trabajadores desplazados por el mero hecho de serlo. Sin embargo, la residencia de estas personas trabajadoras podría estar protegida por otras causas que sí se encuentren reguladas en el AR (especialmente, en su artículo 13). Sobre este particular, García de Cortázar y Nebreda, C.: “La Unión Europea y el Reino Unido. Brexit. La regulación laboral y de Seguridad Social a partir del 31 de diciembre 2020. «Condenados a entenderse»”, Actum Social, núm. 168, 2021, p. 6; y Carrascosa Bermejo, D.: “Key Ideas on Mobility and Social Security after Brexit”, ERA Forum, 2021, pp. 9-10, disponible en: https://doi.org/10.1007/s12027-021-00685-3.
[33] Comunicación de la Comisión: Nota de orientación relativa al Acuerdo sobre la Retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica. Segunda parte –Derecho de los ciudadanos (2020/C 173/01), publicada en el DOUE de 20 de mayo de 2020 (en adelante, “Nota de orientación de la Comisión”).
[34] No obstante, en el artículo 32 del Acuerdo se prevén determinadas situaciones especiales cubiertas a las que son de aplicación las normas de coordinación, pero solo de forma parcial (por ejemplo, continúan siendo de aplicación los principios de igualdad de trato y de totalización).
[35] Este régimen está excluido, expresamente, del principio de mayor favorabilidad recogido en el artículo 38.1 del Acuerdo, respecto de los derechos de los ciudadanos (“La presente parte no afectará a las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de los Estados de acogida o los Estados de trabajo cuando estas resulten más favorables para los interesados. El presente apartado no se aplicará al título III”). Esta exclusión ha sido justificada por la “especificidad” de estas normas y con la finalidad “de impedir las complicaciones que podrían derivarse del solapamiento de disposiciones aplicables” (Nota de orientación de la Comisión, apartado 4.2.2).
[36] Comité responsable de la ejecución y la aplicación del Acuerdo de Retirada, compuesto por representantes de la UE y del Reino Unido (art. 164).
[37] Cuando se altere el ámbito material de las normas (art. 3 del Reglamento 883/2004); cuando se modifique el carácter exportable o no exportable de una prestación; o cuando se modifique la duración del periodo de exportabilidad de una prestación (de limitado a ilimitado o viceversa).
[38] Llama la atención que los trabajadores desplazados hayan quedado fuera del ámbito de aplicación del Acuerdo, tal y como afirma la Comisión en el apartado 1.2.2.1 de su Nota de orientación: “Las personas cuyos derechos se derivan exclusivamente del artículo 56 TFUE no entran en el ámbito de aplicación del Acuerdo […]. El Acuerdo no confiere a los trabajadores desplazados ningún derecho de permanencia en el Estado de acogida después del final del período transitorio”).
[39] Todas las personas referenciadas en el artículo 30.1 estarán cubiertas durante el tiempo en el que se encuentren, sin interrupción, en una de las situaciones descritas en este apartado que afecten a un Estado miembro y al Reino Unido al mismo tiempo (art. 30.2; para el significado de “sin interrupción”, consúltese la Nota de orientación de la Comisión, apartado 3.1.3). Respecto de los nacionales de Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza, véase el artículo 33 AR.
[40] Como ya se ha adelantado, el caso de los trabajadores desplazados presenta importantes particularidades en el marco del AR. Así, los trabajadores desplazados antes del fin del periodo transitorio al territorio de la otra parte del Acuerdo, parece pacífico que podrán continuar con su desplazamiento hasta el fin de la vigencia del documento A1 emitido. Sin embargo, resulta más controvertida la posible extensión de la duración de este desplazamiento. En este sentido, García de Cortázar y Nebreda, C.: “La Unión Europea y el Reino Unido. Brexit. La regulación laboral y de Seguridad Social a partir del 31 de diciembre 2020. «Condenados a entenderse»”, ob. cit ., pp. 6-7; y Carrascosa Bermejo, D.: “Key Ideas on Mobility and Social Security after Brexit”, ob. cit ., pp. 13-14.
[41] Reglamento (CE) núm. 859/2003 del Consejo, de 14 de mayo de 2003, por el que se amplían las disposiciones del Reglamento (CEE) núm. 1408/71 y del Reglamento (CEE) núm. 574/72 a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por las mismas.
[42] No obstante, todas estas personas estarán cubiertas durante el tiempo en que sigan teniendo derecho a residir en el Estado de acogida en virtud del artículo 13 del Acuerdo de Retirada o derecho a trabajar en su Estado de trabajo en virtud de los artículos 24 o 25 del mismo (art. 30.4).
[43] Además, en la interpretación y aplicación de este Acuerdo, las autoridades judiciales y administrativas del Reino Unido deberán tener en cuenta la jurisprudencia del TJUE dictada después del final del período transitorio (art. 4.5).
[44] En este precepto, relativo a la protección de los derechos individuales, se establece el deber de las partes de velar para que “las disposiciones del Protocolo sobre coordinación de la seguridad social tengan fuerza de ley, ya sea directamente o a través de una legislación interna que dé efecto a dichas disposiciones, de modo que las personas físicas o jurídicas puedan invocar dichas disposiciones ante los órganos jurisdiccionales y las autoridades administrativas nacionales” (apartado 1). De este modo, las partes deben garantizar “los medios para que las personas físicas y jurídicas puedan proteger de manera efectiva sus derechos” en esta materia “como la posibilidad de presentar reclamaciones ante los órganos administrativos o de ejercitar acciones legales ante un órgano jurisdiccional competente en el marco de un procedimiento judicial apropiado, con el fin de obtener una reparación adecuada y oportuna”.
[45] Gower, M.; Jozepa, I.; Fella, S.: After Brexit: visiting, working and living in the EU, House of Commons Library, Briefing paper number 9157, de 5 de marzo de 2021, pp. 7-19, disponible en: https://commonslibrary.parliament.uk/research-briefings/cbp-9157/.
[46] En el caso de nacionales británicos que visiten un Estado miembro, esta exención se limita a visitas de hasta 90 días en un periodo de 180 días (por aplicación del Acuerdo Schengen); por el contrario, los ciudadanos europeos que visiten Reino Unido, podrán obtener esta exención si la visita no excede de 180 días (en aplicación de las reglas británicas de inmigración). Vid. ampliamente, Gower, M., Jozepa, I. y Fella, S.: “After Brexit: visiting, working and living in the EU”, ob. cit ., pp. 10-11.
[47] Para los que se prevé un régimen similar al de la Directiva 2014/66/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países en el marco de traslados intraempresariales.
[48] Recogido en las páginas 2292 a 2539 del DOUE.
[49] Con exclusión expresa de Gibraltar (apartado 3 del art. 774) y los territorios de ultramar que mantienen relaciones especiales con el Reino Unido, siendo estos: Anguila; Bermudas; territorio antártico británico; territorios británicos del Océano Índico; Islas Vírgenes británicas; Islas Caimán; Islas Malvinas (Falkland); Montserrat; Pitcairn, Henderson, Ducie y las Islas Oeno; Santa Elena, Ascensión y Tristán da Cunha; Islas Georgias del Sur y Sandwich del Sur; e Islas Turcas y Caicos (apartado 4 del art. 774).
[50] Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 520 del Acuerdo añade que “los derechos y obligaciones de las Partes […] se aplicarán también a las zonas situadas más allá del mar territorial de cada Parte, incluido el lecho marino y su subsuelo, sobre las que dicha Parte ejerza derechos soberanos o jurisdicción de conformidad con el Derecho internacional, incluida la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y sus disposiciones legales y reglamentarias que sean compatibles con el Derecho internacional”.
[51] Asimismo, existen dos opciones adicionales para poner fin a la vigencia de este Protocolo. Por un lado, durante la vigencia del mismo, cualquiera de las partes puede decidir ponerle fin, debiendo realizar una notificación escrita por vía diplomática. Realizada esta notificación, el Protocolo dejará de estar en vigor el primer día del noveno mes siguiente a la fecha de aquella (art. SSC.69). Por otro lado, dada la inclusión del Protocolo en el ACC, también es posible que el primero pierda su vigencia por la terminación del segundo, para lo que se requiere que cualquiera de las partes realice una notificación escrita por vía diplomática. En ese caso, el ACC (y sus acuerdos complementarios) dejarán de estar en vigor el primer día del duodécimo mes siguiente a la fecha de la notificación.
[52] Los artículos del protocolo van precedidos de las siglas SSC (Social Security Coordination).
[53] Cuyos artículos van precedidos de las siglas SSCI.
[54] Reglamento CE/987/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento CE/883/2004.
[55] Por ejemplo, se han suprimido los artículos sobre relación con otros textos internacionales (arts. 8 y 9 del Reglamento de base); se ha modificado la denominación sobre el régimen de trabajadores desplazados, de “normas particulares” del art. 12 del Reglamento 883/2004 a “trabajadores desplazados” en el art. 11 del Protocolo; se ha trasladado el precepto relativo a las obligaciones el empleador del art. 21 del Reglamento de aplicación al art. 14 del Protocolo; se ha incorporado un precepto en materia de “cooperación en caso de duda sobre la validez de los documentos emitidos en relación con la legislación aplicable” en la Parte de aplicación (art. SSCI.18), similar al régimen previsto en el artículo 19 bis que se pretende incorporar en el Reglamento de aplicación y que ha sido incorporado en el Acuerdo Provisional de 2019.
[56] Reglamento UE/1231/2010, de 24 de noviembre, por el que se amplía la aplicación de los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por los mismos (en lo sucesivo, “Reglamento 1231/2010”). Este Reglamento no es de aplicación para Dinamarca, quien ejerció su derecho a no participar en la adopción de esta norma (considerando 19).
[57] En el apartado segundo de este precepto se matiza que el primer apartado “no afectará al derecho a prestaciones económicas correspondientes a períodos de residencia legal anteriores de personas contempladas en el artículo SSC.2 del Protocolo relativo a la coordinación de la seguridad social”.
[58] En el caso de España: a) Subsidio de garantía de ingresos mínimos (Ley 13/1982, de 7 de abril de 1982); b) Prestaciones en metálico de asistencia a personas de avanzada edad y personas con discapacidad que no pueden trabajar (Real Decreto 2620/1981, de 24 de julio de 1981): i) pensiones de invalidez y jubilación no contributivas contempladas en el capítulo II del título VI, del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre de 2015; y ii) prestaciones que complementan las anteriores pensiones, según dispone la legislación de las Comunidades Autónomas, en las que tales complementos garantizan un ingreso mínimo de subsistencia habida cuenta de la situación económica y social en las correspondientes Comunidades Autónomas; y c) Subsidio de movilidad y compensación para gastos de transporte (Ley 13/1982, de 7 de abril de 1982).
Merece una especial mención el régimen aplicable al Ingreso Mínimo Vital español desde la perspectiva de la coordinación europea, tema sobre el que se puede consultar, por todos, Sánchez-Rodas Navarro, C.: “La aplicación del derecho de la Unión Europea al Ingreso Mínimo Vital”, en Ortiz Castillo, F. (coord.) y Sánchez-Rodas Navarro, C. (dir.): Los reglamentos de coordinación de sistemas de seguridad social en la Unión Europea, 2021, pp. 623-640; Sánchez-Rodas Navarro, C.: “El ingreso mínimo vital a la luz del derecho de la Unión Europea y de los convenios internacionales de Seguridad Social vigentes en España”, Cuadernos de derecho transnacional, vol. 13, núm. 1, 2021, pp. 629-656; Guerrero Padrón, T.: “Ingreso Mínimo Vital y nacionales británicos en España en tiempos del Brexit”, e-Revista Internacional de la Protección Social, vol. V, núm. 2, 2020, pp. 60-76; y Burriel Rodríguez-Diosdado, P.: “Las obligaciones de las personas beneficiarias del Ingreso Mínimo Vital: las infracciones y sanciones previstas y su posible incidencia en la coordinación de prestaciones de la Seguridad Social a nivel europeo”, e-Revista Internacional de la Protección Social, vol. V, núm. 2, 2020, pp. 94-114.
[59] Para el Estado español se señalan: a) Ley 39/2006, de 14 de diciembre de 2006, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, en su versión modificada; b) Orden Ministerial de 15 de abril de 1969; c) Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio de 1995, en su versión modificada; y d) Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre de 1997, en su versión modificada.
[60] Sin referencia alguna para el caso español.
[61] Repárese que, en el marco de este Protocolo, no se confiere ningún derecho de entrada y residencia en un Estado parte, cuestión regulada en los ya citados artículos reguladores del régimen de movilidad.
[62] El Protocolo hace referencia a la prohibición de sustitución de un trabajador desplazado por otro trabajador desplazado, mientras que el artículo 12 del Reglamento 883/2004 hace referencia a “otra persona enviada”.
[63] DOUE núm. L 444-63, de 31 de diciembre de 2020, pp. 1486-1489.
[64] En este sentido, Allen & Overy: “Brexit law: your business, the EU and the way ahead: Brexit – Post-transition Q&A for employers”, Allen & Overy, 24 de febrero de 2021, disponible en : https://www.allenovery.com/en-gb/global/news-and-insights/publications/brexit-post-transition-q-and-as-for-employers; y Kessler, F.: “Pratiques Professionnelles: Social ; Gestion du personnel et vie de l’entreprise”, La Revue Fiduciare, Feuillet Hebdo núm. 3884, de 25 de marzo de 2021, apartado 9-14, disponible en: https://revuefiduciaire.grouperf.com/article/3884/hb/20210316085117027.html.
[65] Cuya fecha final será acordada por el Comité Especializado en Coordinación de la Seguridad Social (comité creado por el art. 8.p del ACC).
[66] Por todos, Díaz-Gálvez, J.; Álvarez-Novoa, M.; Pérez Fontes, C. (dirs.): El desplazamiento de trabajadores al extranjero: su régimen jurídico, laboral y fiscal, Lex Nova, Valladolid, de 2000, pp. 146-147; y Carrascosa Bermejo, D.: “Capítulo 19. Coordinación de los sistemas nacionales de Seguridad Social (Reglamentos CE/883/2004 y CE/987/2009)”, en Casas Baamonde, M. E. y Gil Alburquerque, R. (dirs.): Derecho Social de la Unión Europea. Aplicación por el Tribunal de Justicia, Francis Lefebvre, Madrid, pp. 555-556.
[67] En el caso de España, se sigue manteniendo la referencia al Acuerdo, de 18 de junio de 1999, sobre el reembolso de los gastos por prestaciones en especie servidas con arreglo a las disposiciones de los Reglamentos (CEE) n.º 1408/71 y (CEE) n.º 574/72.
[68] Decisión (UE) 2021/689 del Consejo, de 29 de abril de 2021, relativa a la celebración, en nombre de la Unión, del Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica, por una parte, y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por otra, y del Acuerdo entre la Unión Europea y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte relativo a los procedimientos de seguridad para el intercambio y la protección de información clasificada.
[69] Sin perjuicio de los acuerdos concertados entre el Reino Unido e Irlanda en relación con la Zona de Viaje Común (art. SSC.4.2).
[70] En este sentido, se han señalado dos posibilidades que, en el futuro, podrían solucionar este problema de flexibilidad: por un lado, la celebración de acuerdos específicos bajo el paraguas de la Comisión de Seguridad Social; y, por otro lado, la celebración de un acuerdo entre la UE y el Reino Unido para colmar esta laguna. Sobre la primera opción, Carrascosa Bermejo, D.: “Key Ideas on Mobility and Social Security after Brexit”, ob. cit ., p. 18.; sobre la segunda opción, García de Cortázar y Nebreda, C.: “La Unión Europea y el Reino Unido. Brexit. La regulación laboral y de Seguridad Social a partir del 31 de diciembre 2020. «Condenados a entenderse»”, ob. cit ., p. 14.