Los efectos sinérgicos de la prestación de servicios en plataformas on line, el trabajo de cuidados y el trabajo no declarado como retos de trabajo decente en la nueva sociedad digital

The synergic effects of service provision in online platforms, care work and work not declared as decent work challenges in the new digital society

Francisco Lozano Lares

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Málaga

fll@ma.es 0000-0002-4054-7241

SUMARIO:

I. EL TRABAJO DECENTE COMO OBJETIVO DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA NUEVA SOCIEDAD DIGITAL

II. LA REGULARIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS A TRAVÉS DE PLATAFORMAS DIGITALES DE TRABAJO

A. Los déficits de trabajo decente de la economía del trabajo esporádico o gig economy

B. La aplicación de la legislación social al trabajo en plataformas digitales

C. El derecho a la previsibilidad de las condiciones de trabajo y a la desconexión digital

III. LA NECESARIA DIGNIFICACIÓN DEL TRABAJO DE CUIDADOS ANTE EL NUEVO ESCENARIO DE PROGRESIVA AUTOMATIZACIÓN DEL EMPLEO

A. La lenta consecución de la igualdad de oportunidades en materia de empleo y protección social en el sector del trabajo de cuidados remunerado

B. Los déficits de trabajo decente de las empleadas y empleados de hogar

C. La necesidad de valorizar y retribuir el trabajo de cuidados no remunerado que se realiza en el entorno familiar

IV. LA INELUDIBLE LUCHA CONTRA EL TRABAJO NO DECLARADO Y LA ECONOMÍA INFORMAL

V. CONCLUSIONES

Bibliografía

I. EL TRABAJO DECENTE COMO OBJETIVO DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA NUEVA SOCIEDAD DIGITAL  ^ 

Cuando en 1999 fue acuñado el concepto de trabajo decente en el seno de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), parecía que se trataba de una expresión concebida para los países en vías de desarrollo, con unos sistemas de relaciones laborales poco evolucionados y con significativas carencias en materia de condiciones de trabajo, protección social y reconocimiento de los agentes sociales. Sin embargo, tras el acelerado desarrollo de las nuevas tecnologías de la información durante las tres últimas décadas, que ha propiciado el surgimiento de nuevos modelos de negocios digitalizados y la expansión de la inteligencia artificial en el proceso productivo, esas carencias sociales que se pretendía combatir con el paradigma de trabajo decente han acabado extendiéndose por todo el mundo como uno de los efectos colaterales del proceso de globalización económica, haciéndose visible tanto en los países en vías de desarrollo como en los países que lideran el desarrollo tecnológico.

De hecho, no es infrecuente encontrarse, tanto en el lenguaje cotidiano como en la literatura científica, con apelaciones al nuevo paradigma tecnológico o al carácter disruptivo de la economía digital para explicar, cuando no justificar, la reducción o supresión de las garantías laborales, sindicales y de seguridad social tan arduamente conseguidas por la clase trabajadora desde los albores de la primera revolución industrial. Es más, el hecho de que las nuevas tecnologías de la información posibiliten la realización de un buen número de actividades profesionales de forma remota, a cualquier hora y desde cualquier lugar, ha propiciado que elementos nucleares como los de centro y tiempo de trabajo, sobre los que se ha venido articulando todo el entramado normativo que conocemos como derecho social, hayan empezado a difuminarse hasta su casi completa evaporación, lo que viene a dificultar sobremanera la imputación de las clásicas obligaciones salariales, de seguridad social o en materia de prevención de riesgos laborales que la legislación social atribuye al empleador como contrapartida por el uso, con ánimo lucrativo y para su beneficio particular, del tiempo y la energía laboral de las personas que contrata.

A esa especie de determinismo tecnológico que ha emergido como la excusa perfecta para eludir la legislación social ha de unirse la perpetuación, también a escala global, de las tradicionales bolsas de economía sumergida y determinados estereotipos de género que ocultan e invisibilizan a grandes contingentes de personas trabajadoras que no pueden aspirar a los derechos sociales legalmente establecidos, como ocurre a quienes se ven abocados a trabajar en la llamada “economía informal”, o que incluso ni siquiera perciben remuneración alguna por su prestación de servicios, como señaladamente sucede en el ámbito del trabajo de cuidados.

La conjunción de esas tendencias desreguladoras o directamente anómicas y la sucesión de crisis económicas típicas del modelo de producción capitalista, como la causada por la debacle financiera de 2009, con su inevitable secuela de desempleo masivo y precarización de las condiciones de trabajo, han ido conduciendo a un paulatino aumento del riesgo de exclusión social de grandes capas de la población trabajadora para las que el hecho de trabajar ya no garantiza salir de la pobreza, como venía sucediendo hasta la década de 1970. Desafortunadamente, la inesperada crisis sanitaria de la Covid-19 y sus indeseables secuelas socio-económicas no han hecho sino agravar un problema que ya se venía gestando desde hace más de tres décadas, de ahí que se haya hecho aún más perentorio si cabe la necesidad de que todos los agentes económicos y sociales a nivel mundial aboguen decididamente por la implantación del paradigma del trabajo decente, considerado, como no podía ser de otro modo, como uno de los grandes Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de la Agenda 2030 de la ONU. Si tenemos en cuenta el contenido del programa de trabajo decente de la OIT, que se sustenta sobre cuatro líneas básicas de actuación (promover el empleo y las empresas, garantizar los derechos fundamentales de las personas trabajadoras, universalizar la protección social y promocionar el diálogo social) y el principio universal de la igualdad de género, la consecución del trabajo decente (Objetivo 8) no sólo aparece como un fin en sí mismo, sino como un eje de acción transversal cuya implementación efectiva coadyuvaría a la consecución de otros muchos ODS, como ocurre señaladamente con el fin de la pobreza (Objetivo 1), la salud y el bienestar (Objetivo 3), la igualdad de género (Objetivo 5) y la reducción de las desigualdades (Objetivo 10).

Dada la situación socioeconómica actual tan sucintamente descrita, donde se entrecruzan algunos de los tradicionales desafíos sociales siempre irresolutos y los nuevos desajustes generados por la irrupción de la sociedad digital, resulta evidente que la implementación de unas condiciones de vida y trabajo decentes no va a ser tarea fácil. Y aunque la investigación jurídica en el marco universitario puede que no sea una de las herramientas más eficaces para su consecución, sí que puede contribuir al menos a poner algo de luz en el camino a seguir si consigue identificar los retos a los que se enfrenta la implantación del paradigma de trabajo decente y analiza con rigor las medidas legales adoptadas o propuestas a tal fin. Con ese presupuesto de partida, vamos a intentar aportar nuestro grano de arena estudiando algunos de los principales obstáculos con los que, a nuestro juicio, habrán de lidiar ya los poderes públicos para alcanzar el objetivo del trabajo decente, analizando las soluciones jurídicas que, en su caso, se vienen adoptando en el ámbito de la OIT, de la Unión Europea y en el caso concreto de España.

II. LA REGULARIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS A TRAVÉS DE PLATAFORMAS DIGITALES DE TRABAJO  ^ 

A. Los déficits de trabajo decente de la economía del trabajo esporádico o gig economy  ^ 

En el informe elaborado en 2019 por la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo, con motivo del centenario de la OIT, se deja patente que la tecnología digital está generando “nuevos retos para la aplicación efectiva de las protecciones laborales”. En el caso de las plataformas digitales de trabajo, en concreto, se reconoce abiertamente que, si bien estas nuevas formas de prestación de servicios profesionales vienen proporcionando nuevas fuentes de ingreso para muchas personas trabajadores en todo el mundo, no es menos cierto que su estatus laboral no se ajusta a los estándares de trabajo decente exigidos por la propia OIT, puesto que el trabajo que ofrecen “a veces está mal remunerado, a menudo por debajo de los salarios mínimos vigentes, y no existen mecanismos oficiales para hacer frente al trato injusto”[1]. A ello debe unirse el hecho de que “la dispersión inherente a ese tipo de trabajo en múltiples jurisdicciones internacionales” dificulta enormemente el control internacional de las legislaciones nacionales aplicables, de ahí que se recomiende encarecidamente, con el fin de “encauzar y administrar la tecnología en favor del trabajo decente”, el desarrollo de un “sistema de gobernanza internacional de las plataformas digitales del trabajo que exija a estas plataformas (y a sus clientes) que respeten derechos y protecciones mínimas”[2].

Como se deja entrever en esta recomendación de la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo, los retos que las plataformas digitales de trabajo entrañan para la consecución del objetivo del trabajo decente no parece que sean en absoluto baladíes, puesto que la acelerada expansión en todo el mundo de este tipo de servicios profesionales se encuentra amparada por un manto de opacidad que oculta un modus operandi que pone en peligro los derechos laborales básicos de quienes prestan servicios para las plataformas digitales. Dos serían, a nuestro juicio, los disfraces bajo los que se camuflan estos nuevos modelos de negocio para intentar eludir la legislación social: su actuación en el marco de la denominada economía colaborativa ( sharing economy) y su autoconfiguración como empresas tecnológicas.

Con su inclusión en el ámbito de la economía colaborativa[3], las plataformas digitales de trabajo intentan aparecer ante sus potenciales clientes como meros intermediarios que, utilizando una determinada aplicación digital, se limitan a poner en contacto a personas que prestan servicios de forma particular o profesional con los usuarios y demandantes de dichos bienes y servicios, agilizando así las transacciones entre ellos. De ese modo, las plataformas digitales de trabajo consiguen camuflarse en la misma lógica económica en la que se basan las aplicaciones digitales netamente colaborativas que facilitan el intercambio entre particulares de bienes y servicios sin ánimo de lucro[4], cuando su objetivo real no es otro que el de obtener pingües beneficios económicos mediante la sustitución de la tradicional relación bilateral entre trabajador y empleador por una relación triangular controlada por la propia plataforma digital que, a modo de agencia de colocación electrónica, actúa como mediadora entre la persona que presta el servicio y el usuario del mismo[5]. La persona que presta el servicio lo hace a nivel profesional y como medio fundamental de vida, pero es considerada como un freelancer que trabaja por cuenta propia, sin ninguna vinculación laboral con la plataforma digital que se lucra de su actividad profesional.

Junto a esa apariencia de meras agencias de intermediación, las plataformas digitales de trabajo se presentan también ante la opinión pública como startups o empresas innovadoras que pretenden simplificar el proceso productivo, o de distribución de bienes y servicios, aprovechando la revolución algorítmica y la extraordinaria difusión de los teléfonos inteligentes. Las plataformas digitales de trabajo se autodefinen, pues, como empresas tecnológicas que, siguiendo una de las primeras clasificaciones efectuadas por la doctrina estadounidense, estarían posibilitando la emergencia de, al menos, dos grandes tipos de actividades profesionales novedosas: el crowdwork o crowdsourcing (trabajo en grupo o de multitud), y los denominados on demand services (trabajos o servicios a demanda)[6]. En el primer caso, la plataforma digital ofrece la ejecución de micro-tareas on line que, gracias al teletrabajo, pueden ser organizados a escala global y sin limitaciones de tiempo y espacio[7]; esas micro-tareas pueden requerir a veces un cierto nivel de cualificación, como en el caso de los trabajos de edición, contabilidad o asesoría jurídica, pero en su mayor parte se trata de actividades sumamente fragmentadas, a menudo monótonas y tediosas, como el etiquetaje de imágenes, la recepción y verificación de datos, la valoración de emociones o la contestación de encuestas, que no pueden ser digitalizadas porque requieren un mínimo “nivel de entendimiento superior al de la inteligencia artificial”[8]. En el caso de los servicios a demanda, se trata de actividades manuales gestionados a través de empresas en línea que utilizan sitios web y aplicaciones móviles pero que requieren una ejecución offline a nivel local, como en el caso de las plataformas digitales dedicadas al transporte de pasajeros ( Uber, Cabify, etc.) o al reparto de comida elaborada ( Deliveroo, Glovo, etc.), que necesitan contar con un pool de conductores o ciclistas con sus propios vehículos, siempre disponibles in situ para poder encomendarles la realización del encargo o del servicio comprometido.

Mediante la combinación de ambas estrategias de mercado (inserción en el marco de la economía colaborativa y disfraz tecnológico), las plataformas digitales de trabajo están consiguiendo generalizar la denominada “economía del trabajo esporádico” o gig economy, consistente básicamente en la fragmentación del proceso productivo, aprovechando las nuevas tecnologías de la información, hasta extremos nunca vistos en la ya larga historia de reestructuraciones empresariales que desde la década de los años setenta ha venido configurando un mercado de trabajo dual en el que junto a los trabajadores tradicionales, protegidos por el ordenamiento laboral, aparece un cada vez más numeroso ejército de trabajadores suplentes que difícilmente pueden aspirar a la adquisición de derechos sociales[9]. Los principales déficits de trabajo decente generados por la economía del trabajo esporádico pueden ser agrupados en dos grandes grupos: los derivados de la consideración de los microworkers como trabajadores autónomos y los que tienen su origen en la acusada imprevisibilidad de las condiciones de empleo, especialmente en relación con el salario y el tiempo de trabajo.

En efecto, tanto el crowdwork como el trabajo a demanda plantean numerosos problemas de desprotección social, en primer lugar, porque las personas que viven de estos trabajos esporádicos “casi siempre son clasificados como contratistas independientes y, por tanto, no tienen acceso a los derechos laborales reconocidos en las relaciones de empleo convencionales”[10]. Esta estrategia de deslaboralización, contratando como autónomos a personas que realmente realizan un trabajo asalariado y por cuenta ajena, entraña un fraude manifiesto que hace recaer sobre las propias personas trabajadoras la mayor parte de las obligaciones sociales que deberían recaer sobre las plataformas digitales de trabajo. El riesgo de precarización social extrema y los déficits de trabajo decente asociados a esta estrategia de encubrimiento son especialmente significativos a efectos de seguridad social, al transferir el coste de las cotizaciones sociales a los propios microworkers, en materia de seguridad y salud laboral, desintegrando el contenido y alcance del deber general de prevención hasta hacerlo inexigible e inoperativo[11], y en el campo de la acción colectiva, en la medida en que deja sin interlocutor social organizado a las personas que trabajan para las plataformas digitales de trabajo, de ahí que ya haya empezado a surgir una especie de “sindicalismo de plataformas”, que intenta apoyarse en las propias tecnologías de la información para generar redes de información y cooperación en línea que actúen como referentes reputacionales frente a los clientes y los empresarios digitales[12].

Por lo que respecta, en segundo lugar, a la imprevisibilidad de las condiciones de empleo en las plataformas digitales de trabajo, el panorama que viene describiendo la doctrina resulta tremendamente desolador. Así, en un reciente estudio sobre los efectos del crowdwork sobre las condiciones de trabajo, se puso de manifiesto que el grado de autonomía real de los crowdworkers depende de la existencia de una alta demanda de tareas y del hecho de que los ingresos del trabajador no provengan principalmente de la plataforma, puesto que, quienes tengan que vivir exclusivamente de las micro-tareas, se ven abocados a una virtual eliminación de los límites entre el trabajo remunerado y la vida personal, puesto que se les presiona para que trabajen de noche, durante las vacaciones y los fines de semana, teniendo que estar siempre disponibles para no perderse las nuevas ofertas[13]. En el caso de los trabajos a demanda, otro estudio realizado a los conductores de Uber dejó constatado que la promesa de soberanía del tiempo de trabajo y las expectativas de conciliación de la vida laboral y personal eran una pura entelequia, puesto que resultaba evidente que los conductores tenían que aceptar cualquier cliente una vez que habían iniciado su sesión en el sistema si no querían ver suspendidas su cuenta de conductor, lo que obviamente equivalía a un despido, de ahí que los trabajadores vivieran siempre con una constante incertidumbre sobre la paga y el tiempo de trabajo[14]. Y como caso extremo de imprevisibilidad de las condiciones de trabajo aún habría que citar el denominado “contrato de cero horas”, que ha sido definido como un acuerdo según el cual las personas trabajadoras “no tienen horas de trabajo garantizadas, pero se les puede exigir que estén disponibles para trabajar para un empleador”[15]; se trata de una práctica contractual que se acomoda plenamente al modelo de negocios de las plataformas digitales de trabajo y que cada vez resulta más frecuente en países como Reino Unido e Irlanda.

El paisaje social que la expansión sin control de las plataformas digitales de trabajo está contribuyendo a generalizar ha sido bien descrito por la doctrina española en términos que podríamos resumir del siguiente modo: hay ya dispersos por el mundo cientos de miles de microworkers pujando en una plataforma on line para realizar la milésima parte de un trabajo y percibir, en consecuencia, la milésima parte de un salario, así como una ingente cantidad de conductores, ciclistas, repartidores y trabajadoras del cuidado permanentemente conectados a una app a la espera de un encargo, otro creciente número de “instaladores de redes y tecnología con salarios a la baja que trabajan por proyectos y cuyo trabajo, estabilidad y renta duran lo que dura el proyecto”, y toda “una pléyade de trabajadores de baja cualificación en trabajos que no pueden digitalizarse ni deslocalizarse, con contratos de muy corta duración y salarios de pobreza”[16].

A esas precarias e imprevisibles condiciones de trabajo habría que sumar además, con sus posibles efectos sinérgicos, todos los problemas derivados del uso continuado de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación que sirven de soporte técnico a las plataformas digitales de trabajo, entre los que no podemos dejar de mencionar una mayor propensión a la accidentalidad laboral[17], los riesgos derivados de la hiper-conectividad (fatiga visual, problemas osteomusculares y exposición a campos electromagnéticos), la generalización de los nuevos riesgos psicosociales que suelen aparecer agrupados al torno al concepto de tecnoestrés (aislamiento, adicción a la tecnología, sobrecarga de información, cansancio extremo y acoso cibernético)[18], la difuminación de los límites entre la vida personal y laboral, con la falta de descanso que lleva asociado, y la posible vulneración del derecho a la intimidad y privacidad de las personas trabajadoras como consecuencia de la ampliación “hasta límites insospechados” de la capacidad de seguimiento y control de la que disponen las plataformas digitales gracias a las aplicaciones que utilizan[19].

Una vez descritos así los inagotables déficits de trabajo decente que acompañan a las plataformas digitales de trabajo, es hora ya de analizar las respuestas jurídicas que se vienen dando o que se podrían articular para hacer frente a esos dos grandes retos relacionados con la pretendida inaplicación de la legislación social y la subsiguiente imprevisibilidad de las condiciones de trabajo.

B. La aplicación de la legislación social al trabajo en plataformas digitales  ^ 

Entre las normas internacionales que vendrían a constituir el denominado umbral de trabajo decente de la OIT[20], no hay ningún convenio que haga referencia a la necesidad de aplicar la legislación social a las plataformas digitales de trabajo, pero sí que existe una disposición de soft law que, pese a no hacer referencia expresa a estos nuevos modelos de negocio, sí que podría servir de referencia al respecto. Se trata de la Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006 (núm. 198), que parte en su preámbulo del hecho constatable de que “hay situaciones en las cuales los acuerdos contractuales pueden tener como consecuencia privar a los trabajadores de la protección a la que tienen derecho”. Con el fin de poner coto a esas prácticas elusivas, se pide a los Estados miembros la inclusión de medidas tendentes a “luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica”, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta “cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica” [art. I.4 (b)].

Para evitar la existencia de relaciones de trabajo encubiertas, como las que pretende ocultar las plataformas digitales de trabajo con su doble disfraz colaborativo y tecnológico, esta Recomendación apela a la necesidad de establecer una definición legal de los “indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo”, apuntando entre esos indicios las clásicas notas que tradicionalmente han venido delimitando el trabajo por cuenta ajena, como son el hecho de que el trabajo se realice “según las instrucciones y bajo el control de otra persona” (dependencia), que el mismo implique “la integración del trabajador en la organización de la empresa” (subordinación), que sea “efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona” (ajenidad en los frutos) y que el trabajo sea “ejecutado personalmente por el trabajador” dentro de un horario determinado o en el lugar indicado por quien solicita el trabajo [art. II.13 (a)]. Junto a esos evidentes indicios de laboralidad, la norma considera la posibilidad de tener en cuenta otros criterios adicionales como el hecho de que se requiera la “disponibilidad del trabajador”, que se le pague una remuneración periódica, constituyendo dicha remuneración “la única o la principal fuente de ingresos del trabajador”, o la constatación de que no existan “riesgos financieros para el trabajador” [art. II.13 (b)].

Asimismo, con el fin de facilitar la determinación de la existencia de una relación de trabajo, se pide a los estados miembros que consideren la posibilidad de diseñar una “política nacional” que admita una amplia variedad de medios para determinar la existencia de una relación de trabajo, que consagre “una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios”, y que determine, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, qué tipo de personas trabajadoras deberían ser consideradas, “en general o en un sector determinado, como trabajadores asalariados o como trabajadores independientes” (art. II.11). Por lo demás, se recomienda que la solución de las controversias que pudieran surgir sobre la existencia o no de una relación de trabajo “debería ser competencia de los tribunales del trabajo o de otros tribunales o de instancias de arbitraje a los cuales los trabajadores y los empleadores tengan acceso efectivo” (art. II.14).

En el ámbito de la Unión Europea, la preocupación por el impacto que sobre los derechos de las personas trabajadoras puede tener la estrategia de ocultamiento llevada a cabo por las plataformas digitales se deja entrever en la Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de junio de 2017, sobre una Agenda Europea para la economía colaborativa. Así, tras reconocer la necesidad de “regular la economía colaborativa”, estableciendo criterios eficaces que permitan hacer una adecuada “distinción entre «pares» (particulares que ofrecen servicios de manera ocasional) y profesionales”, el Parlamento Europeo insta a la Comisión para que “estudie en qué medida las normas actuales de la Unión pueden aplicarse al mercado laboral digital”, afirmando que “todos los trabajadores de la economía colaborativa son, o bien trabajadores por cuenta ajena o bien trabajadores por cuenta propia, según la primacía de los hechos”, por lo que se les debe clasificar en consecuencia, de forma que tanto los Estados miembros como la Comisión “garanticen condiciones laborales justas y una adecuada protección jurídica y social para todos los trabajadores de la economía colaborativa, con independencia de su estatus”. En el caso concreto de las plataformas digitales de trabajo, el Parlamento Europeo insta a los Estados miembros a que lleven a cabo “inspecciones laborales suficientes en las plataformas en línea”, imponiendo las sanciones que procedan por incumplimiento de la normativa laboral, de ahí que se pida tanto a la Comisión como a los Estados miembros que “presten una atención particular al trabajo no declarado y al trabajo autónomo ficticio en este sector”[21].

En la única norma jurídica adoptada hasta el momento tras esa Resolución del Parlamento Europeo, la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, sobre la que luego hablaremos, no se ha llegado a abordar, pese a las expectativas generadas durante su tramitación, el problema de las relaciones de trabajo encubiertas bajo el paraguas de las plataformas digitales de trabajo. Aunque en su extensa relación de considerandos sí que llega a decirse que “los trabajadores de las plataformas en línea” podrían estar incluidos en el ámbito de aplicación de esta Directiva siempre que se les pueda aplicar los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para determinar la existencia de una relación laboral, consistentes básicamente en la idea de “guiarse por los hechos relativos al trabajo que realmente se desempeña, y no por la descripción de las partes de la relación”[22], lo cierto es que, a la postre, no se establece en su parte dispositiva una definición común de trabajador, sino que se limita a remitirse a lo que cada legislación nacional establezca al respecto (art. 1.2). De ese modo, como muy bien ha advertido la doctrina española, el “gran fracaso” de esta Directiva ha sido, precisamente, el de “no conseguir establecer una definición europea general de trabajador y empleador, como se proponía inicialmente”, arruinando con ello “las expectativas que se habían creado sobre una regulación europea que podía afectar al trabajo en plataformas”[23].

A la espera, pues, de lo que puedan regular al respecto las diversas legislaciones nacionales, como en el caso pionero de la legislación española, y en tanto no se adopte una directiva europea sobre el trabajo en plataformas en línea, vienen siendo los tribunales del orden social los que están abordando el problema del estatus profesional de las personas que trabajan al servicio de plataformas digitales. Así ha ocurrido ya con los tribunales anglosajones, que han venido reconociendo la condición de trabajadores por cuenta ajena ( employees) de los conductores al servicio de Uber[24], y el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en una sentencia de 20 de diciembre de 2017, llegó a indicar que esta plataforma digital no era una empresa tecnológica sino una empresa de transporte[25]. En el caso de España, tanto la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como los órganos de la Jurisdicción social también han venido realizando un gran esfuerzo para desenmascarar a las plataformas virtuales, sacando a la luz su disfraz tecnológico como coartada para eludir la legislación social. De hecho, el propio Tribunal Supremo, en Sentencia 805/2020 de 25 de septiembre de 2020[26], ha llegado a avalar la posición mayoritariamente defendida por los Juzgados de instancia y en varios Tribunales Superiores de Justicia sobre la consideración de trabajadores por cuenta ajena de los repartidores ( riders) de otras plataformas digitales, como Glovo o Deliveroo, que utilizan el sistema de contratación a demanda.

En esta significativa sentencia, el Tribunal Supremo utiliza la “técnica indiciaria” a la que se aludía en la Recomendación sobre la relación de trabajo (núm. 198) de la OIT y en reiterada doctrina jurisprudencial, para desmontar la contratación como autónomos (TRADE) por parte de la plataforma digital Glovo de los repartidores a su servicio. Entre los principales criterios jurisprudenciales seguidos por el TS para identificar los “indicios favorables” a la existencia de un contrato de trabajo en el caso de esta plataforma digital se encuentran los siguientes: a) el hecho de que la realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris, porque “los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes”; b) la existencia de la presunción iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe; y c) la delimitación que, desde un punto de vista positivo, hace el artículo 1.1 ET al calificar como relación laboral “la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios”.

En lo que respecta a las notas de dependencia y subordinación, en concreto, el Tribunal Supremo considera que los repartidores de Glovo no pueden ser considerados como TRADE porque no llevaban a cabo su actividad “con sus propios criterios organizativos sino con sujeción estricta” a los establecidos por la plataforma. El hecho mismo de que los riders contaran con una moto y un móvil solo implicaba la aportación de medios accesorios o complementarios, puesto que “la infraestructura esencial” para el ejercicio de su actividad profesional era “el programa informático desarrollado por Glovo” para poner en contacto a los comercios con los clientes finales, de donde el Tribunal Supremo deduciría, con toda lógica, que el repartidor demandante “carecía de una infraestructura propia significativa que le permitiera operar por su cuenta”. En relación con la organización del tiempo de trabajo, también la “teórica libertad de elección de la franja horaria estaba claramente condicionada”, puesto que la plataforma emplea un sistema de puntuación de cada repartidor que condiciona su libertad de elección de horarios en la medida en que el hecho de no estar disponible para prestar servicios en las franjas horarias con más demanda hace que su puntuación disminuya y, con ella, “la posibilidad de que en el futuro se le encarguen más servicios y conseguir la rentabilidad económica que busca, lo que equivale a perder empleo y retribución”.

En cuanto al requisito de la ajenidad, el Tribunal Supremo hace ver que era la plataforma digital la que tomaba todas las decisiones comerciales, tanto en lo relativo al precio de los servicios prestados como en relación con la forma de pago y la remuneración a los repartidores, que eran fijados “exclusivamente” por la empresa. Resultaba patente, pues, tal como se indicaría en esta sentencia del Tribunal Supremo, que había “ajenidad en los frutos”, puesto que Glovo se apoderaba de manera directa del resultado de la prestación de trabajo, haciendo suyos los beneficios de un negocio basado en los acuerdos establecidos entre la plataforma digital y los comercios; negocio en el que el repartidor no tenía intervención alguna. Y había, en fin, “ajenidad en los medios”, porque los medios de producción esenciales no eran la motocicleta y el teléfono móvil del repartidor sino la plataforma digital de Glovo en la que tenían que darse de alta los restaurantes, los consumidores y los repartidores, puesto que sin dicha plataforma no era “factible” la prestación de un servicio que, además, el repartidor realizaba “bajo una marca ajena”. En definitiva, el TS acabaría concluyendo, siguiendo la estela de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de diciembre de 2017, que la plataforma digital Glovo no se limita a prestar “un servicio electrónico de intermediación consistente en poner en contacto a consumidores (los clientes) y auténticos trabajadores autónomos”, sino que se trata en realidad de “una empresa que presta servicios de recadería y mensajería fijando el precio y condiciones de pago del servicio, así como las condiciones esenciales para la prestación de dicho servicio”, de ahí que los repartidores a su servicio queden insertados en su estructura productiva, “sometidos a la dirección y organización de la plataforma”.

Esta doctrina jurisprudencial ha estado, sin duda, en la base de la adopción, por parte del legislador español, de la Ley 12/2021 de 28 de septiembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales[27]. Dicha norma, siguiendo una de las previsiones de la Recomendación de la OIT sobre la relación de trabajo, ha incorporado al ET una nueva Disposición adicional vigesimotercera en la que se “presume” la laboralidad de “la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital”. Como se deduce de lo expuesto, esta presunción de laboralidad sólo resulta operativa para los riders, lo que deja sin resolver la situación de todos los demás colectivos profesionales al servicio de plataformas digitales, pero se trata del primer paso realmente significativo en esa línea de reconocimiento legal de los derechos sociales de los trabajadores de las plataformas digitales de trabajo.

En cualquier caso, dada la diversidad de fórmulas organizativas que las plataformas digitales adoptan, y teniendo en cuenta que estamos ante un serio problema de carácter transnacional, lo deseable sería, al menos en el ámbito europeo, que el legislador comunitario adoptara medidas legales uniformes para toda la Unión Europea. Esas soluciones normativas deberían consistir, a nuestro juicio, en el establecimiento de mecanismos de adscripción que garantizaran la plena aplicación de la legislación social al trabajo realizado en el marco de las plataformas digitales, dando a estas la consideración de empleadoras en el sentido clásico del término y calificando como personas trabajadoras por cuenta ajena a quienes presten servicios para este tipo de empresas de base tecnológica. Ello no quita, obviamente, que puedan ensayarse otras soluciones más innovadoras, como la regulación de un estatus laboral específico para las personas trabajadoras de las plataformas en línea que tuviera en cuenta las peculiaridades de este nuevo modelo de negocios, e incluso la creación, para aquellos casos en que resultara más dudosa la calificación de personas trabajadoras por cuenta ajena, de una nueva fórmula de “contratación colectiva de servicios”, como apuntan algunos autores, en la que fuese la “persona jurídica” que englobase a los microworkers quien ofreciese sus servicios profesionales “a través de la correspondiente plataforma”[28].

C. El derecho a la previsibilidad de las condiciones de trabajo y a la desconexión digital  ^ 

Junto a la necesidad de reconocer el estatus laboral de las personas trabajadoras al servicio de plataformas en línea, lo que también resulta incuestionable es que, para poder garantizar adecuadamente sus derechos sociales básicos, estos profesionales necesitarán disponer de un mayor grado de soberanía sobre su tiempo de vida y trabajo, de modo que, por un lado, tengan la seguridad de contar con un mínimo de horas de trabajo garantizados y previsibles que les permita obtener un salario digno, al tiempo que, por otro lado, también les resulten de aplicación los límites de jornada legalmente establecidos y el consecuente derecho a la desconexión digital.

En relación con la necesaria previsibilidad de las condiciones salariales y de tiempo de trabajo, hay que tener en cuenta que la ya citada Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea[29], ha establecido varias previsiones relativas a los patrones de trabajo imprevisibles y a las contrataciones a demanda que “recogen los contenidos más contemporáneos” de esta disposición comunitaria[30], y que, precisamente por ese carácter innovador, resultarán directamente aplicables a las prácticas contractuales tan profusamente utilizadas por las plataformas digitales de trabajo[31].

Así, en virtud de lo dispuesto en su artículo 10.1, que lleva por título “previsibilidad mínima del trabajo”, los Estados miembros de la Unión Europea deberán garantizar, cuando el patrón de trabajo sea “total o mayoritariamente imprevisible”[32], como señaladamente ocurre en el caso de las plataformas virtuales de intermediación, que nadie pueda obligar a trabajar a una persona a menos que se cumplan dos condiciones básicas: que el trabajo tenga lugar “en unas horas y unos días de referencia predeterminados”, en los que necesariamente habrá de efectuarse la prestación laboral; y que el empleador informe a la persona trabajadora de la tarea asignada “con un preaviso razonable” de acuerdo con lo establecido en la legislación, los convenios colectivos o la práctica nacional. El incumplimiento de cualquiera de esos requisitos dará lugar a que la persona trabajadora tenga derecho a “rechazar” la tarea asignada “sin que ello tenga consecuencias desfavorables” (art. 10.2). La normativa de transposición debería impedir, pues, que el rechazo justificado a una oferta de trabajo pueda ser utilizado como argumento para rebajar las condiciones salariales o proceder al despido, lo que, en el caso de las plataformas digitales de trabajo, debería traducirse en la proscripción, si se rechaza una tarea sin esas condiciones mínimos de previsibilidad, de cualquier cambio in peius en el orden de llamada o la baja en la aplicación informática, puesto que ello equivaldría a una penalización salarial o un despido encubiertos, respectivamente.

La Directiva autoriza a los Estados miembros, sin embargo, a que permitan al empleador la cancelación de la tarea asignada sin indemnización, en cuyo caso los poderes públicos habrán de adoptar las medidas necesarias para garantizar “que el trabajador tenga derecho a una indemnización si el empleador cancela, sin observar un plazo de preaviso determinado, la tarea asignada acordada previamente con el empleador” (art. 10.3). Con esta alambicada y confusa disposición se estaría dando a entender, al menos a nuestro juicio, que la persona trabajadora tendría derecho a una compensación económica por su tiempo de disponibilidad, garantizándosele así una retribución de naturaleza salarial, sujeta a cotización, por tanto, aunque no llegue a realizar la tarea comprometida, puesto que su inacción es imputable a una imprevisión organizativa del empleador y no a un incumplimiento contractual de la persona trabajadora. En cualquier caso, ese derecho a indemnización estará condicionado a la previa inobservancia por parte del empleador del plazo de preaviso establecido, de modo que, si la cancelación se produce dentro de plazo, la persona trabajadora no generaría derecho a compensación económica. Queda en el aire tanto la determinación de la duración del plazo de preaviso como el importe de la indemnización, que tendrán que ser delimitados por la normativa de transposición.

En relación con la cuantía de la indemnización, un sector de la doctrina española ha indicado, no sin fundamento, que esta “ha de ser suficientemente alta para compensar al trabajador por la disponibilidad de su tiempo ya comprometido, pero no debería superar el salario del servicio no prestado”[33]. Si tenemos en cuenta, no obstante, que el salario dejado de percibir tiene como causa un previo incumplimiento por parte del empleador, lo más equitativo sería, a nuestro entender, que el importe de la indemnización debiera ser cuanto menos igual a la cuantía del salario no percibido, compensando así el importe total del daño emergente, e incluso cabría defender que su importe fuese superior al salario del servicio no prestado puesto que ello obligaría a la parte empleadora a ser más previsora y pondría en valor el tiempo de disponibilidad de las personas trabajadoras, haciendo buena la pretensión de la OIT de garantizar a estas una “mayor soberanía sobre su tiempo”[34].

Por lo que respecta al “uso de contratos de trabajo a demanda o similares”, la Directiva parece mostrar cierta “desconfianza” hacia unas prácticas contractuales que ni siquiera llega a definir[35], puesto que su artículo 11 no parecer tener otro objetivo que el de exigir, a los Estados miembros que hayan autorizado su utilización, la adopción de varias medidas encaminadas a “evitar prácticas abusivas”. Entre esas medidas preventivas se encuentran la fijación de limitaciones en el uso y la duración de los contratos a demanda “o contratos laborales similares”; el establecimiento de una “presunción refutable de la existencia de un contrato de trabajo con una cantidad mínima de horas pagadas sobre la base de la media de horas trabajadas durante un período determinado”; y la adopción de otras medidas equivalentes que garanticen una prevención eficaz de las prácticas abusivas.

Conviene observar a este respecto que los denominados contratos de cero horas estarían incluidos en esta categoría de “contratos de trabajo a demanda o similares”, tal como se reconoce en la exposición de motivos de la propia Directiva, donde el legislador comunitario se encarga de advertir que esta disposición comunitaria “no debe servir de base para la introducción de contratos de ceros horas u otros contratos de trabajo similares”. Se trata de una prevención más que justificada que, sin embargo, tendría que haber figurado en la parte dispositiva de la Directiva para evitar, precisamente, la tentación de los Estados miembros de permitir la introducción de esa práctica contractual netamente abusiva.

Como se deduce de lo expuesto, aun con ciertas prevenciones, la Directiva deja un amplio margen de actuación al legislador nacional a la hora de transponer las garantías mínimas de previsibilidad del trabajo que pretende establecer a nivel comunitario. Pero lo que parece incuestionable es que las personas trabajadoras al servicio de plataformas digitales sólo podrán beneficiarse de dichas garantías cuando la legislación interna les atribuya la consideración de trabajadores por cuenta ajena, puesto que la Directiva no resulta aplicable a los trabajadores autónomos, que aparecen implícitamente excluidos de su ámbito de aplicación en virtud de lo dispuesto en su artículo 1.2, donde se dice que los derechos mínimos establecidos en la misma solo resultan aplicables a “los trabajadores de la Unión que tengan un contrato de trabajo o una relación laboral conforme a lo definido por la legislación, los convenios colectivos o la práctica vigentes en cada Estado miembro, tomando en consideración la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”.

Junto a esas garantías mínimas de previsibilidad de las condiciones de trabajo, las personas trabajadoras al servicio de plataformas digitales también van a necesitar, para que su actividad se ajuste a los parámetros del trabajo decente, que se les apliquen los límites de jornada y los períodos mínimos de descanso legalmente establecidos, puesto que si algo caracteriza a la prestación de servicios profesionales a través de plataformas digitales es la exigencia de estar localizables y a disposición del empleador mediante la aplicación electrónica en la que tienen que inscribirse o darse de alta. Como ya tuvimos ocasión de analizar en otro lugar, la necesidad de estar permanentemente conectados para estar pendientes de las tareas que vayan surgiendo conduce a menudo a una prolongación excesiva de la jornada de trabajo, que no solo tiene una negativa repercusión sobre las necesidades de ocio, tiempo libre y conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, sino que, sobre todo, entraña un serio problema de seguridad y salud laboral[36], de ahí la imperiosa necesidad de que se reconozca su legítimo derecho a la desconexión digital a las personas trabajadoras al servicio de plataformas digitales.

Como es sabido, el derecho a la desconexión digital fue implantado de forma pionera en 2016 en el Code du Travail francés[37], cuyo artículo L.2242-17 indica que “la negociación anual sobre igualdad profesional entre las mujeres y los hombres y la calidad de vida en el trabajo” también incluiría las “modalidades del pleno ejercicio por el trabajador de su derecho a la desconexión y la puesta en marcha por la empresa de dispositivos reguladores del uso de utensilios digitales, a fin de asegurar el respeto del tiempo de descanso y de las vacaciones, así como de su vida personal y familiar” . El precepto acaba indicando que, cuando no haya acuerdo en ese marco de negociación colectiva anual, será el propio empleador quien tenga que elaborar una “política de actuación” al respecto, previa audiencia del “ comité social et économique”, donde habrán de quedar definidas “las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión” y las “acciones de formación y de sensibilización sobre un uso razonable de los dispositivos digitales, dirigida a los trabajadores, mandos intermedios y dirección”.

Esta regulación gala del derecho a la desconexión digital ha sido minuciosamente analizada por la doctrina española, a cuyas consideraciones nos remitimos[38], y serviría de inspiración al legislador español, que también se ocupó de reconocer el “derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral” por medio de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD), en cuyo artículo 88.1 quedó establecido que “los trabajadores y los empleados públicos” tendrían “derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar”. Esa previsión sería completada con la introducción del artículo 20 bis en el Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), donde se reconocería formalmente, en una completa mezcolanza, tanto el derecho de los trabajadores a “la desconexión digital” como su derecho a “la intimidad” en el uso de “los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador” y frente a la utilización de “dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”[39].

La configuración legal del derecho a la desconexión digital en el contexto de una norma como la LOPD, que tiene como objetivo básico garantizar el derecho fundamental de toda persona a la intimidad personal y familiar, es probablemente uno de los aspectos más criticables de la regulación española del derecho a la desconexión digital, puesto que sitúa en el mismo plano un derecho fundamental inespecífico[40], como el consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución española, con el necesario e ineludible respeto al tiempo de descanso, permiso y vacaciones de las personas trabajadores, que a la postre es una cuestión de seguridad y salud laboral. Es más, el legislador ni siquiera llega a tener en cuenta esa finalidad preventiva del derecho a la desconexión digital cuando en el artículo 88.2 LOPD indica que las “modalidades de ejercicio” de este derecho se efectuará atendiendo “a la naturaleza y objeto de la relación laboral” y con la finalidad de potenciar “el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar”. Nadie discute, desde luego, que la conciliación laboral y familiar pueda ser uno de los objetivos perseguidos por el derecho a la desconexión digital, pero se trata en todo caso de una finalidad secundaria que no debe servir para ignorar que los principales efectos de la desconexión digital se despliegan y adquieren pleno significado en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, como el propio legislador es consciente, sin duda, cuando en el artículo 88.3 LOPD indica, quizás de forma demasiado alambicada, que la finalidad última de la “política interna” del empleador en materia de desconexión no puede ser otra que la de evitar “el riesgo de fatiga informática”.

La inadecuación del marco regulador del derecho a la desconexión digital ha sido advertida por la doctrina, que ha venido demandando “un enfoque netamente preventivo del problema, a fin de paliar las nefastas consecuencias que la conectividad permanente puede tener sobre la salud de los trabajadores”[41]. Y es que, como ya tuvimos ocasión de comentar, el derecho a la desconexión digital, el derecho a no responder a las comunicaciones telefónicas o electrónicas fuera del horario laboral, es una clara manifestación del genérico “derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo” establecido en el artículo 14.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), que tiene como correlato necesario la obligación empresarial de abstenerse de usar herramientas digitales para contactar o comunicarse con sus empleados durante su tiempo de descanso, de ahí que, con independencia de la norma que instaura el derecho a la desconexión digital, su marco jurídico natural sea la LPRL, por lo que todo incumplimiento por parte del empleador de su deber de respetar este nuevo derecho digital podría conducir a la aplicación de la variada gama de responsabilidades laborales, civiles, administrativas e incluso penales que lleva aparejada la vulneración de la obligación general de seguridad y salud laboral[42].

Otra de las cuestiones problemáticas de la regulación española del derecho a la desconexión digital es el hecho de que el legislador no llega a delimitar su contenido y alcance, remitiendo su concreción a “lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores” (art. 88.2 LOPD). Por otro lado, sobre el empresario también se hace recaer la obligación de elaborar una política interna, dirigida tanto a los trabajadores como a los cargos directivos, en la que aparezcan definidas “las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas” (art. 88.3 LOPD). Pero ni la remisión a la negociación colectiva, ni esta atribución al empresario del deber de garantizar las condiciones de ejecución del derecho a la desconexión digital, nos parecen razones suficientes como para que el legislador haya omitido su responsabilidad de establecer un catálogo mínimo de prácticas efectivas de desconexión que hubieran servido de referencia tanto a los sujetos llamados a especificarlas en su ámbito de actuación como, sobre todo, a los titulares del derecho a la desconexión digital.

Por lo demás, también resulta evidente que el legislador español, siguiendo el modelo francés, ha circunscrito el derecho a la desconexión digital al ámbito del trabajo por cuenta ajena, sin tener en cuenta que en el marco del trabajo por cuenta propia resulta igualmente necesario establecer una garantía similar, especialmente en el caso de los trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADE), que pueden llegar a percibir hasta el 75 % de sus ingresos de un solo “cliente”, tal como establece el artículo 11.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo. Así, tal como sucedía con la previsibilidad mínima de las condiciones de trabajo, las personas trabajadoras al servicio de plataformas digitales sólo podrán ver reconocido su derecho a la desconexión digital si se les concede la calificación de trabajadores por cuenta ajena, lo que, por ahora, como hemos podido comprobar, sólo tienen asegurado a nivel jurisprudencial.

III. LA NECESARIA DIGNIFICACIÓN DEL TRABAJO DE CUIDADOS ANTE EL NUEVO ESCENARIO DE PROGRESIVA AUTOMATIZACIÓN DEL EMPLEO  ^ 

El impacto del desarrollo de la robótica y la inteligencia artificial sobre el trabajo de cuidados aún no ha podido ser evaluado con precisión, pero quienes vienen ocupándose de hacer prospecciones sobre el futuro del trabajo, están poniendo de manifiesto la existencia de, al menos, dos tendencias que a buen seguro acabarán condicionando el estatus jurídico de las personas dedicadas a la ejecución de tareas de cuidado. Así, en lo que respecta, por un lado, al impacto de la automatización sobre el mercado de trabajo, algunos estudios demuestran que la acelerada automatización de la actividad productiva que estamos viviendo actualmente no parece que vaya a tener un efecto significativo sobre aquellas ocupaciones que impliquen, como sucede con las tareas educativas, asistenciales o sanitarias, unas interrelaciones sociales frecuentes o una eficiente atención y desarrollo de personas, puesto que ni los robots ni las máquinas dotadas de inteligencia artificial parecen capaces, al menos por el momento, de sustituir la mano de obra humana en este campo[43]. Sin embargo, frente a esa tendencia positiva nos encontramos también con otros estudios donde se pone de manifiesto que los algoritmos utilizados en la economía digital para encontrar puestos de trabajo no son neutros y pueden perpetuar sesgos de género[44], al tiempo que los nuevos modelos de negocio basados en el uso de plataformas digitales también tienden a perpetuar las brechas de género[45], lo que resulta especialmente preocupante en un sector de actividad, como la prestación de cuidados, donde las mujeres representan el 65% de la fuerza de trabajo mundial[46].

Para llegar a visualizar adecuadamente la verdadera magnitud de los retos de trabajo decente que han de afrontarse en el ámbito de la prestación de cuidados es conveniente partir del concepto que se viene utilizando en el seno de la OIT, donde el trabajo de cuidados aparece definido en sentido amplio como “aquel que consiste en las actividades y relaciones que conlleva atender las necesidades físicas, psicológicas y emocionales de adultos y niños, mayores y jóvenes, personas frágiles y personas sanas”. Esa definición extensiva del concepto de trabajo de cuidados implica, siguiendo el criterio de la OIT, la existencia de dos grandes tipos de actividades de cuidado: a) las denominadas actividades de cuidado relacional, que entraña una atención directa y presencial, como “dar de comer a un bebé, cuidar de un cónyuge enfermo, ayudar a una persona mayor a bañarse, realizar controles médicos o enseñar a niños y niñas pequeños”; y b) las actividades de cuidado indirecto, o trabajo doméstico, “que no conllevan cuidados personales presenciales, como limpiar, cocinar, lavar la ropa y otras tareas de mantenimiento del hogar”, pero sí que son imprescindibles para proporcionar “las condiciones previas para la prestación de cuidados personales”[47].

Como ya tuvimos ocasión de comentar en otro lugar[48], de esa conceptualización del trabajo de cuidados, que abarca tanto el cuidado directo de personas como el trabajo doméstico, se deduce la existencia de hasta tres categorías diferentes de colectivos sociales que realizan actividades de esa naturaleza, pero desde un estatus social y con unas condiciones laborales y de seguridad social bien distintas. Así, en un primer nivel que podríamos calificar como privilegiado, puesto que su actividad es remunerada, nos encontraríamos con las trabajadoras y trabajadores del cuidado que sólo realizan actividades de cuidado relacional, ya sea en el marco de una institución pública, una empresa privada o una entidad de economía social, cuyo estatus laboral cumple con los estándares de trabajo decente como regla general, salvo que trabajen en la economía informal, donde, como ocurre en cualquier otro sector de actividad, las condiciones laborales son precarias y el nivel salarial muy bajo. En un escalón intermedio estarían las empleadas y empleados de hogar, que pueden realizar tanto cuidados directos como tareas domésticas en el ámbito de un hogar familiar, cuyas condiciones de trabajo suelen estar muy por debajo del umbral de trabajo decente. El nivel inferior de esta escala, sin visibilidad ni reconocimiento social, estaría ocupado por las personas que realizan trabajo de cuidados no remunerado en el entorno familiar, ya sea atendiendo a personas o ejecutando trabajo doméstico, que no perciben salario alguno ni gozan de protección social adecuada.

A. La lenta consecución de la igualdad de oportunidades en materia de empleo y protección social en el sector del trabajo de cuidados remunerado  ^ 

Esta primera categoría de trabajadoras y trabajadores del cuidado remunerados abarca una amplia variedad de actividades que se desarrollan en tres grandes sectores del cuidado como son la educación (atención a la primera infancia, docentes de la escuela primaria y secundaria), la salud (personal médico y de enfermería) y la asistencia social (terapeutas, trabajo social y gerontología). Este amplio colectivo de profesionales del cuidado, que realizan su actividad en hospitales, clínicas de salud, residencias de ancianos, guarderías y colegios, representa el 6,5 % del empleo total mundial, y una gran mayoría de esas personas empleadas en el sector del trabajo de cuidados remunerado son mujeres (dos tercios)[49]. Cabe esperar que el nivel de empleabilidad en este tipo de ocupaciones vaya aumentando en el futuro, puesto que su naturaleza relacional limita o impide su automatización y sus posibilidades de sustitución por robots u otras tecnologías. De hecho, lo que parece estar poniendo de manifiesto el ejemplo de Japón y su estrategia de robotización del trabajo de cuidados es que su implantación está conduciendo no tanto a la reducción del número de empleos, sino más bien a “aliviar el volumen de trabajo y crear un mejor entorno de trabajo para las trabajadoras y los trabajadores del cuidado utilizando equipo robótico de atención de enfermería”[50]. Ello no quita, desde luego, que estas profesiones del cuidado también estén expuestas al riesgo de fragmentación en tareas rutinarias que los nuevos modelos de negocio digitalizados vienen propiciando.

En cualquier caso, los principales retos de trabajo decente que presenta este extenso colectivo de trabajadoras y trabajadores del cuidado remunerados están relacionados, precisamente, con esa alta tasa de feminización que ya hemos señalado, puesto que el trabajo femenino, en general, y algunas categorías de trabajadoras del cuidado, como el personal de enfermería y obstetricia, en particular, sufren una penalización en sus condiciones salariales, con sus consiguientes repercusiones en materia de seguridad social, que derivan de la brecha salarial de género, de las interrupciones en la carrera laboral causadas por la maternidad biológica y de los estereotipos de género vinculados al cuidado de la progenie y de los familiares dependientes. De hecho, la tradicional asociación del trabajo de cuidados con las aptitudes e inclinaciones naturales e innatas de las mujeres hace que muchas profesiones del cuidado sigan siendo vistas “como una extensión de la función de cuidadoras que ejercen las mujeres en sus casas y, como resultado, arrastran con ellas un estatus inferior y una falta de reconocimiento social”[51].

Para hacer frente a estos retos desde una óptica jurídica, además del genérico Convenio fundamental sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100), donde quedó consagrado el principio de igualdad de retribuciones “entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor”, la OIT ha adoptado dos instrumentos normativos centrados en las políticas de cuidado que resultan de especial aplicación en un sector de actividad tan altamente feminizado como el de las trabajadoras y trabajadores del cuidado. Se trata, por un lado, del Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 156), cuya fundamentación se encuentra en la convicción de que “para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia”[52]. Dicho Convenio, aunque no llega a especificar las medidas que han de adoptarse a tal fin, sí que exige la implementación de una política nacional que permita a las personas trabajadoras con responsabilidades familiares que ejerzan el derecho a desempeñar su empleo “sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales” (art. 3.1), conminando a los poderes públicos a asumir, entre otras, la responsabilidad de desarrollar y promover “servicios comunitarios, públicos o privados, tales como los servicios y medios de asistencia a la infancia y de asistencia familiar” (art. 5).

Por otro lado, con idéntico objetivo de lograr la plena igualdad de oportunidades en el empleo entre mujeres y hombres la OIT adoptaría asimismo el Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000 (núm. 183), cuyo ámbito de aplicación se extiende a “todas las mujeres empleadas, incluidas las que desempeñan formas atípicas de trabajo dependiente” (art. 2.1). En esta norma internacional, que hoy por hoy constituye el umbral de protección social decente en materia de protección de la maternidad biológica[53], se estableció una licencia de maternidad “de una duración de al menos catorce semanas” (art. 4.2), que ha de ir acompañada de unas prestaciones pecuniarias con una cuantía “que garantice a la mujer y a su hijo condiciones de salud apropiadas y un nivel de vida adecuado” (art. 6.2). Se prevé asimismo que las prestaciones económicas por maternidad han de extenderse incluso a las mujeres que no reúnan las condiciones exigidas por la legislación nacional para tener derecho a las mismas, lo que tendrá que ser sufragado “con cargo a los fondos de asistencia social, siempre que cumpla las condiciones de recursos exigidas para su percepción” (art. 6.6). Con estas mejoras en el régimen jurídico de protección de la maternidad, la OIT venía a poner de manifiesto que “también desde la perspectiva de la igualdad de oportunidades y de trato entre las mujeres y los hombres, la protección de la maternidad permite que se tengan en consideración las circunstancias y necesidades particulares de las mujeres, para que puedan ser miembros productivos de la sociedad y criar a sus hijos al mismo tiempo”.

El primero de los Convenios de la OIT citados, sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, fue ratificado por España el 11 de septiembre de 1985[54], y su implementación efectiva sería efectuada en dos fases: primero por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y, posteriormente, por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuyo artículo 44.1, integrado en su Título IV, dedicado a establecer la política española en materia de “derecho al trabajo en igualdad de oportunidades”, quedaron formalmente consagrados los “derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral” de las personas trabajadoras “en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio”.

La concreción normativa de esa política española de corresponsabilidad en las tareas de cuidado aparece reflejada en diversos preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET). Cabe resaltar a tal fin el derecho de las personas trabajadoras a solicitar la adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo “para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral” (art. 34.8 ET)[55], el permiso retribuido que establece el artículo 37.3. b) ET[56], las reducciones de jornada por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento y por cuidado directo de un familiar, reguladas en los apartados 4,5 y 6 del artículo 37 ET[57], y, por último, las excedencias voluntarias por cuidado de hijos o familiares dependientes contempladas en el artículo 46.3 ET[58]. Algunas de esas previsiones de índole laboral han sido complementadas con sus correlativas medidas de seguridad social, como sucede en el caso de la consideración como períodos de cotización efectiva de las citadas excedencias voluntarias[59], o al computar incrementadas hasta el 100 por cien las cotizaciones que hubieran correspondido cuando se hayan producido reducciones de jornada por cuidado de menores o familiares dependientes (art. 237.3 LGSS). A diferencia de lo que sucede con el resto de prestaciones contributivas, en las que el beneficiario percibe una prestación económica, estas prestaciones familiares no ofrecen un subsidio o pensión sino unos beneficios consistentes en la consideración como tiempo efectivamente cotizado de esos períodos de la vida activa de las personas trabajadores en los que, en realidad, no hay cotización efectiva por haber sido dedicados a realizar tareas de cuidado no retribuidas. Su finalidad no es otra, pues, que la de colmar las lagunas de cotización derivadas de ese apartamiento temporal del mercado de trabajo, computando esos períodos vacíos de cotización como tiempo cotizado a efectos de futuras prestaciones económicas.

En cualquier caso, esas medidas normativas no siempre acaban favoreciendo una efectiva corresponsabilidad en las tareas de cuidado, sino que, con frecuencia, contribuyen a que “sea la mujer la que concilie la vida familiar con la vida laboral mediante “vehículos jurídicos de segundo nivel”, como son el recurso generalizado a los contratos temporales y a los contratos a tiempo parcial[60]. Y tampoco se advierten soluciones idóneas en la negociación colectiva a la que muchos de esos preceptos se remiten, puesto que los convenios colectivos no vienen dando una respuesta satisfactoria a los problemas aplicativos derivados del disfrute de los permisos legalmente previstos, ni suelen mejorar las previsiones relativas a las reducciones de jornada por motivos familiares, ni se muestran eficaces a la hora de adaptar la jornada de trabajo a las necesidades y circunstancias familiares, puesto que la ordenación del tiempo de trabajo es una potestad a la que el empresariado no tiene intención de renunciar, de ahí que cuando se introducen medidas de flexibilización de jornada por la vía convencional, estas aparecen diseñadas no tanto para conciliar la vida laboral y familiar sino, ante todo, “para favorecer la posición competitiva de la empresa”[61].

Por lo que respecta a la aplicación en España de las previsiones del segundo de los convenios citados, el relativo a la protección de la maternidad, se constata la paradoja de que, aun no habiendo sido ratificado formalmente, el ordenamiento social español sí que cumple con los estándares internacionales establecidos en el mismo, e incluso cabe esperar una mejora en las expectativas de corresponsabilidad en las tareas de cuidado de la progenie a raíz de las medidas introducidas en el año 2019. Eso cabe deducir, al menos a nuestro juicio, de la reciente decisión del legislador español de otorgar al “progenitor distinto de la madre biológica” el mismo período de suspensión del contrato de trabajo de 16 semanas reconocido a la madre biológica, estableciendo también para aquél el carácter obligatorio de “las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto”, que habrán de ser disfrutadas a jornada completa “para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil”[62]. Como ya tuvimos ocasión de comentar, esta medida puede contribuir a reducir la penalización salarial y de seguridad social que el nacimiento de hijos sigue suponiendo para la madre biológica, resultando además sumamente significativo el hecho de apelar al cumplimiento de los deberes de cuidado como la verdadera finalidad del período obligatorio de suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto a la madre biológica, puesto que eso es lo que puede garantizar, precisamente, la corresponsabilidad de los cónyuges tanto en las responsabilidades domésticas como en las tareas de cuidado de las personas dependientes a su cargo[63].

B. Los déficits de trabajo decente de las empleadas y empleados de hogar  ^ 

Por lo que respecta al sector del trabajo doméstico, que viene representando “entre el 5 % y el 9 % del empleo total en los países industrializados”[64], lo primero que conviene señalar es que se trata de un colectivo profesional más feminizado aún que el del sector del trabajo de cuidados remunerado, presentando unas tasas de feminización que año tras año y en todo el mundo raramente descienden del 90 %[65]. Esa abrumadora feminización del empleo doméstico va ligada a una generalizada subestimación de las tareas de cuidado directo e indirecto en que consiste la prestación de servicios para un hogar familiar, lo que contrasta sobremanera con el indiscutible peso económico del empleo doméstico, puesto que, como advierte la OIT, “el trabajo de cuidado de los hogares es esencial para que la economía también funcione fuera de ellos”[66], concediendo así a muchas familias la posibilidad de poder conciliar la vida laboral y familiar. En cualquier caso, el hecho mismo de que el trabajo doméstico tenga que ser realizado a puerta cerrada, oculto tras la privacidad de un hogar, dificulta la fiscalización de las condiciones de trabajo de las trabajadoras y trabajadores domésticos, difumina su escaso poder de negociación y en demasiadas ocasiones induce a la informalidad de la relación laboral, lo que convierte a las personas dedicadas al trabajo doméstico en un colectivo particularmente vulnerable a la explotación.

Como ha quedado constatado en el exhaustivo informe de la OIT sobre el trabajo de cuidados, las empleadas y empleados de hogar figuran entre las personas trabajadoras peor remuneradas, con jornadas de trabajo interminables y expuestas a abusos y violencia en el trabajo. Estas precarias condiciones de trabajo pueden llegar a ser especialmente degradantes en el caso de las empleadas de hogar internas, en su inmensa mayor parte mujeres migrantes, que a veces han de hacer frente a jornadas de más de doce horas de trabajo diario, sin descanso semanal ni tiempo para cuidarse a sí mismas ni a sus familias, y teniendo que soportar con demasiada frecuencia diversas formas de violencia psicológica, verbal, física y sexual, a lo que se une además “el confinamiento en la vivienda, lo que en ocasiones puede calificarse como trabajo forzoso”[67]. Y si las condiciones de vida y trabajo llegan a ser absolutamente indecentes, la consiguiente desprotección en materia de seguridad social es más que evidente, puesto que las estimaciones actuales a nivel mundial apuntan a que “el 90 por ciento de los trabajadores domésticos carecen de acceso a la seguridad social”, lo que afecta “de manera desproporcionada a las mujeres, dado que más de un tercio de las trabajadoras domésticas están excluidas de la legislación sobre protección de la maternidad, con lo que el embarazo suele significar una pérdida de ingresos o incluso la terminación del contrato de trabajo”[68].

Todos esos déficits de trabajo decente que tradicionalmente han venido caracterizando el empleo doméstico pueden verse agravados aún más, si cabe, con la entrada en escena de las plataformas digitales de trabajo, puesto que ya resulta evidente que la gestión algorítmica de la fuerza de trabajo en la que se basa el funcionamiento de las plataformas digitales también puede ser utilizada para ofrecer servicios domésticos a demanda[69]. Así, al igual que se hace con la intermediación de servicios de transporte o entrega de alimentos a nivel local, el modelo de plataformas digitales located based también puede dirigir cuidadores de ancianos, au pairs y empleados domésticos, en general, hacia los titulares de hogar familiar que lo soliciten, tal como ya viene haciendo care.com, por ejemplo, con toda la problemática, ya comentada, que entraña la práctica habitual de las plataformas digitales de clasificar como contratistas autónomos a las personas que se dan de alta en la aplicación para ofrecer sus servicios profesionales.

Para hacer frente a la precariedad social del sector del empleo doméstico, la OIT adoptó el Convenio sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011, núm. 189, que sería el primer instrumento internacional de esta naturaleza aprobado bajo el paradigma del trabajo decente. Entre las principales previsiones genéricas de este instrumento internacional se encuentra la necesidad de adoptar medidas que aseguren tanto la protección efectiva de “los derechos humanos de todos los trabajadores domésticos” (art. 3.1) como, en concreto, el respeto y la promoción de “los principios y derechos fundamentales en el trabajo”, lo que incluye: (a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; (b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; (c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y (d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.

Con el fin de alcanzar ese objetivo básico de garantizar los derechos fundamentales de las personas dedicadas al trabajo doméstico, el Convenio OIT núm. 189 exige a los Estados miembros, entre otras medidas, la fijación de una edad mínima para los empleados de hogar acorde con la normativa internacional sobre el trabajo de menores (art. 4)[70], el establecimiento de un período de descanso semanal de “al menos 24 horas consecutivas” (art. 10.2), la necesidad de garantizar que los trabajadores domésticos puedan beneficiarse de un “régimen de salario mínimo” (art. 11), el reconocimiento del derecho de estas personas trabajadoras a “un entorno de trabajo seguro y saludable” aunque el centro de trabajo sea un hogar familiar (art. 13.1), y la adopción de las medidas que sean necesarias para “asegurar que los trabajadores domésticos disfruten de condiciones no menos favorables que las condiciones aplicables a los trabajadores en general con respecto a la protección de la seguridad social, inclusive en lo relativo a la maternidad” (art. 14.1). Tampoco se olvida el Convenio núm. 189 de la OIT de la problemática situación en la que pueden encontrarse las empleadas de hogar internas, de ahí que se exija la adopción de medidas que aseguren unas “condiciones de vida decentes” que respeten la “privacidad” de los trabajadores domésticos que “residen en el hogar para el que trabajan” (art. 6), así como el establecimiento de medidas que garanticen que en ningún caso puedan estar “obligados a permanecer en el hogar o a acompañar a miembros del hogar durante los períodos de descanso diarios y semanales o durante las vacaciones anuales” [art. 9 (b)].

En el ámbito de la Unión Europea, su propia Agencia de Derechos Fundamentales considera el trabajo doméstico como uno de los sectores con mayores riesgos de explotación laboral grave en la Unión, constatándose una amplia difusión del trabajo sumergido en este ámbito, con sus indeseables repercusiones en términos de inestabilidad, precariedad, temporalidad y predominio del trabajo no declarado, pese a lo cual las instituciones comunitarias aún no han adoptado medidas jurídicas uniformes de carácter vinculante que afronten los déficits de trabajo decente de las trabajadoras y trabajadores domésticos. A todo lo más que se ha llegado hasta el momento es a la adopción de la Resolución del Parlamento Europeo de 28 de abril de 2016, sobre las trabajadoras domésticas y las cuidadoras en la UE, donde se pide a la propia Unión Europea y a los Estados miembros el establecimiento de “normas comunes en materia de trabajo doméstico” que deberían ir encaminadas a la “profesionalización” de las personas trabajadoras que prestan servicios en los hogares, puesto que ello “aumentará el atractivo del sector y la calidad de dichos servicios, y promoverá el empleo digno y reconocido”. Reconociendo asimismo las reticencias de los Estados miembros a legislar en el ámbito privado, la Resolución considera que “la inacción puede suponer un elevado coste tanto para la sociedad como para los trabajadores interesados”, por lo que insta a los Estados miembros a definir un “marco jurídico específico que permita la contratación regular y organizada de trabajadores domésticos”, estableciendo “los derechos y deberes de las partes interesadas” con objeto de proporcionar seguridad jurídica tanto a los trabajadores de este sector como, singularmente, a sus posibles empleadores, que, al no ser empresarios en sentido estricto, están poco familiarizados con los formalismos jurídicos.

En cualquier caso, aunque esta Resolución del Parlamento Europeo se hace eco de la imperiosa necesidad de regular las condiciones de vida y empleo de las personas empleadas en el sector del trabajo doméstico, parece claro que las instituciones comunitarias no están por la labor de afrontar esa tarea normativa, puesto que el mandato principal que se desprende de esta Resolución no parece ser otro que el de limitarse a animar a los Estados miembros a “que ratifiquen con urgencia el Convenio n.º 189 de la OIT”, velando “por su aplicación rigurosa con objeto de mejorar las condiciones de trabajo”, puesto que su “ratificación por todos los Estados miembros sería un importante paso adelante en la promoción y protección de los derechos humanos, así como un firme mensaje político contra toda forma de abuso, acoso y violencia contra todos los trabajadores y especialmente las trabajadoras domésticas”. No parece, sin embargo, que los Estados miembros de la Unión Europea se estén animando a ratificar el Convenio núm. 189 de la OIT, puesto que, de las 31 ratificaciones efectuadas a día de hoy, tan solo 7 corresponde a Estados Miembros de la Unión Europea[71].

En el caso de España, aunque el Convenio núm. 189 OIT aún no ha sido ratificado, hay que reconocer que el legislador español ha dado pasos muy importantes durante la última década en aras de la profesionalización del empleo doméstico. Los dos hitos más significativos en ese sentido fueron la integración en el Régimen General de la Seguridad Social del nuevo “Sistema Especial para Empleados de Hogar” que sustituía al precedente Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar, y, en consonancia con esa equiparación a efectos de protección social, la paralela aprobación del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, que sustituía la reglamentación precedente con el objetivo confeso de perseguir “la consecución de la dignificación de las condiciones de trabajo de las personas que realizan la prestación de servicios en el hogar familiar”, aplicando en todo lo que resultara factible “la regulación general contemplada en el Estatuto de los Trabajadores” y en su normativa complementaria[72]. Entre las mejoras introducidas por esta remozada regulación reglamentaria del empleo doméstico cabe destacar la atribución a las empleadas y empleados de hogar del mismo catálogo de derechos y deberes establecidos para todas las personas trabajadoras por cuenta ajena en “los artículos 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores” (art. 7.1). En lo que respecta a las condiciones salariales, en concreto, el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, exige que las retribuciones se abonen “en dinero” y en cuantía no inferior al salario mínimo interprofesional, siendo aplicable también para las percepciones en especie el límite común del 30 % del salario total (art. 8). En materia de tiempo de trabajo, por su lado, se prevé que el horario sea fijado “por acuerdo entre las partes” y no de forma unilateral por el titular del hogar familiar; se incrementa el descanso entre jornadas a doce horas, no estando obligado la persona empleada a permanecer en el hogar familiar una vez concluida la jornada de trabajo diaria (art. 9.1); se establece el derecho de la persona empleada a “un descanso semanal de treinta y seis horas consecutivas” (art. 9.5); y se regulan los “tiempos de presencia” pactados por las partes de modo que o bien deben ser compensados con tiempos de descanso equivalente o bien retribuidos en la misma cuantía que las horas ordinarias, sin que el número de horas de presencia pueda exceder de “veinte horas semanales de promedio en un periodo de referencia de un mes” (art. 9.2).

En cualquier caso, pese a esas medidas normativas adoptadas por el legislador español, la equiparación plena con las personas trabajadoras por cuenta ajena aún está lejos de alcanzarse, lo que se traduce en una variada gama de déficits de trabajo decente entre los que cabría destacar las siguientes:

1. La inexistencia de una regulación específica que dignifique las condiciones de vida y trabajo de las empleadas de hogar internas, a las que el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, sólo alude casi de pasada para reconocerles el derecho a disponer de dos horas diarias para las comidas principales, no computándose ese intervalo temporal como tiempo de trabajo[73], y para concederles el derecho a “permanecer alojado en el domicilio un mínimo de treinta días” en caso de suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal de la empleada de hogar interna, “debida a enfermedad o accidente”[74]. El clamoroso silencio de la norma a las condiciones de alojamiento de las empleadas de hogar internas que pudieran ver suspendido su contrato de trabajo a causa de embarazo es una laguna que habla por sí sola, puesto que parece vetar el hecho de que estas mujeres trabajadoras puedan tomar la decisión de constituir su propia familia mientras tengan esa condición laboral. Por otro lado, tampoco resulta demasiado garantista la posibilidad, contemplada solo en el caso de las empleadas de hogar internas[75], de reducir a diez horas el período mínimo de descanso entre jornadas, compensando las dos horas sustraídas “en períodos de hasta cuatro semanas”. Permitir la reducción del período de descanso entre jornadas de las empleadas de hogar internas no parece que sea una medida que contribuya a dignificar las condiciones de vida de unas personas trabajadoras cuyo centro de trabajo coincide con el lugar en el que se ven conminadas a vivir[76].
2. La exclusión de las empleadas de hogar del ámbito subjetivo de aplicación de la normativa de seguridad y salud laboral, tal como establece de forma expresa el artículo 3.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, donde todo lo más que se exige al titular del hogar familiar es a “cuidar de que el trabajo de sus empleados se realice en las debidas condiciones de seguridad e higiene”. Y no parece que esta injustificable exclusión de la normativa prevencionista haya sido mejor desarrollada con lo dispuesto en el artículo 7.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, donde, tras indicarse con suma inconcreción que el empleador adoptará “medidas eficaces” de seguridad y salud, “teniendo debidamente en cuenta las características específicas del trabajo doméstico”, se habilita seguidamente al “empleado” para considerar como “justa causa de dimisión”, el “incumplimiento grave de estas obligaciones” por parte del titular del hogar familiar. De ese modo, además de apelarse a un insuficiente deber de cuidado que nos remite a un modelo de seguridad y salud laboral netamente productivista que ya parecía superado[77], lo que únicamente se estaría atribuyendo a la persona empleada de hogar es la potestad de autocastigarse perdiendo el empleo cuando su empleador no cumpla unas mínimas condiciones de seguridad y salud que, en realidad, beneficiarían a todos los miembros de la unidad familiar.
3. Las carencias a efectos de protección social que se deducen de lo dispuesto en el artículo 251 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), puesto que para las personas empleadas de hogar no resulta operativo el principio de automaticidad de las prestaciones y no gozan de protección por desempleo, como el resto de las personas trabajadoras por cuenta ajena. A todo ello habría que unir, además, la peculiar situación en la que se encuentran las empleadas de hogar a tiempo parcial (cuando presten servicios durante menos de 60 horas mensuales por empleador), que se verán impelidas en su mayoría a asumir las obligaciones de afiliación, alta y cotización que en el Régimen General de Seguridad Social siempre corresponden al empleador, con las implicaciones que ello tiene en materia de acción protectora, puesto que se les exigirá estar al corriente en el pago de las cuotas de las que se les hace responsables para poder acceder a las prestaciones que pudieran corresponderle[78].

Tal como apunta la exposición de motivos del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, el único fundamento de esos déficits de trabajo decente que hemos venido comentando se encuentra en la particularidad del “ámbito donde se presta la actividad, el hogar familiar, tan vinculado a la intimidad personal y familiar”, así como en el “vínculo personal”, basado en una especial relación de confianza, “que preside, desde su nacimiento, la relación laboral entre el titular del hogar familiar y los trabajadores del hogar”. Pero ni la peculiaridad de que el centro de trabajo sea un domicilio particular ni esa presunta vinculación personal con el empleador son causas lo suficientemente consistentes como para seguir justificando las significativas diferencias de trato que existen entre las personas que trabajan para una empresa y las que lo hacen al servicio de un hogar familiar, por lo que el mantenimiento de esas diferenciaciones laborales y de seguridad social solo puede conducir a que, siendo el empleo doméstico un sector de actividad tan altamente feminizado, se acabe perpetuando una brecha de género basada en meros prejuicios patriarcales que seguirá condenando a las empleadas de hogar a ser ciudadanas de segunda clase.

C. La necesidad de valorizar y retribuir el trabajo de cuidados no remunerado que se realiza en el entorno familiar  ^ 

El sector del trabajo de cuidados remunerado y el empleo doméstico no agotan, como vimos, la compleja realidad del trabajo de cuidados, puesto que en las sociedades de todo el mundo, incluidas las que cuentan con un estado de bienestar consolidado, hay un amplio colectivo de cuidadoras y cuidadores que prestan sus servicios en el seno de una familia y sobre la base de una relación de parentesco sin percibir remuneración alguna por ello. La magnitud del trabajo de cuidados que realizan estas personas es de una envergadura realmente extraordinaria, puesto que, según las estimaciones de la OIT, “cada día se dedican 16.400 millones de horas al trabajo de cuidados no remunerado”, lo que se corresponde con una población de “2000 millones de personas trabajando ocho horas por día sin recibir remuneración a cambio”, por lo que, si estos servicios se valoraran en función de un salario mínimo horario, “representarían el 9 por ciento del PIB mundial”[79]. Parece evidente, pues, que el trabajo de cuidados no remunerado constituye un pilar esencial de la economía mundial, contribuyendo de manera significativa al bienestar de las sociedades contemporáneas, pese a lo cual su valoración social es prácticamente nula, además de ser una actividad completamente invisible a efectos de cuantificación económica.

Y la principal característica de este colectivo de personas cuidadoras no remunerados es, de nuevo, su elevada tasa de feminización. Así, pese a que los hombres nunca habían participado tanto en el trabajo de cuidados no remunerado como en la actualidad, siguen siendo las mujeres y las niñas las que realizan hasta un 76’2 por ciento del total de las horas dedicadas a las tareas de cuidado (más de las tres cuartas partes)[80], lo que hace que las mujeres sean más pobres de tiempo que los hombres de forma sistemática y en todo el mundo. La razón última que se esconde detrás de esta realidad social no es otra, obviamente, que la casi absoluta falta de gasto público en servicios e infraestructuras de cuidado, lo que viene siendo compensado de forma tradicional por la transferencia del trabajo de cuidados no remunerado a las mujeres y a muy pocos hombres, que es la opción, como indica la socióloga Durán Heras, “que favorece la estructura social en casi todos los países”, pero que solo se sostiene “por un contrato social implícito que obliga a las mujeres al cuidado de sus familiares”[81].

La ancestral pervivencia de ese contrato social implícito es la principal causa que subyace en la no menos arcaica atribución a las mujeres del trabajo de cuidados no remunerado, y esta transferencia constituye, a su vez, “el principal obstáculo para la participación de las mujeres en los mercados de trabajo”, puesto que, en la actualidad, “647 millones de mujeres en edad de trabajar están fuera de la fuerza de trabajo debido a responsabilidades familiares”[82]. De ese modo, hasta que dicho contrato social implícito no sea sustituido por políticas públicas que visibilicen el trabajo de cuidados no remunerado, concibiéndolo con un trabajo decente, digno de protección social, no será posible alcanzar realmente una efectiva igualdad de género. Ese es, desde luego, el gran objetivo perseguido por la conocida como estrategia de la “triple R” (reconocer, reducir y redistribuir el trabajo de cuidados no remunerado), desarrollada por el Grupo de Alto Nivel de las Naciones Unidas sobre el Empoderamiento Económico de las Mujeres, que en una sus más recientes formulaciones ha venido a resaltar la existencia de un “ emerging consensus about the importance of the three interconnected dimensions of unpaid care work – Recognize, Reduce, and Redistribute - to narrow the gender gap which exist around the world” 83. Con la expresión reconocer el trabajo de cuidados no remunerado se quiere hacer referencia a la necesidad de medirlo, no dándolo por hecho, para hacer frente a los estereotipos de género que lo subestiman, haciéndolo invisible; reducir el trabajo de cuidados no remunerado significa, por su parte, que es necesario disminuir el tiempo dedicado al mismo, sobre todo cuando conlleva tareas penosas, con una mejora de la tecnología y las infraestructuras; y redistribuir el trabajo de cuidados no remunerado hace alusión, en fin, a un reparto mucho más equilibrado de las tareas que conlleva tanto entre mujeres y hombres, como entre las familias y la sociedad en general. Gracias a los esfuerzos realizados en el marco de esa estrategia de la “triple R”, uno de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) incluidos en la Agenda 2030 de la ONU sería, precisamente, la de “reconocer y valorar los cuidados y el trabajo doméstico no remunerados mediante servicios públicos, infraestructuras y políticas de protección social, y promoviendo la responsabilidad compartida en el hogar y la familia, según proceda en cada país”[84].

La valorización social y económica del trabajo de cuidados no remunerado se presenta, pues, como el primer paso a dar en un largo y, sin duda, tortuoso camino cuyo primer hito sería, como ya tuvimos ocasión de comentar en otro lugar, la adopción, en la 19ª Conferencia Internacional de Estadísticos del Trabajo (CIET) celebrada en 2013[85], de una nueva noción de trabajo en la que se venía a reconocer como tal las tareas de cuidado no remuneradas[86], lo que además estaba en consonancia con otros indicadores, como la Clasificación Internacional de Actividades para Estadísticas sobre el Uso del Tiempo (ICATUS 2016), elaborada en el marco de la ONU para, entre otros objetivos, medir la dimensión del trabajo no remunerado en los hogares y “aumentar la visibilidad del trabajo de las mujeres a través de mejores estadísticas sobre su contribución a la economía”[87].

Existen ya, pues, suficientes herramientas de medición que han hecho posible el afloramiento del trabajo de cuidados no remunerado y su valoración en términos económicos, por lo que también va siendo hora ya de ir revertiendo la actual situación de transferencia a las mujeres de este tipo de trabajos mediante una más decidida política de inversión pública y privada en servicios e infraestructuras de cuidado que “redistribuyan cierta parte del trabajo de cuidados no remunerado que realizan cuidadoras y cuidadores con niños en edad preescolar y personas enfermas, discapacitadas o de edad avanzada a los sectores público, del mercado o no lucrativo”[88]. La crisis sanitaria generada por la pandemia de la Covid-19 ha desvelado las precarias condiciones en las que se desenvuelve el trabajo de cuidados en las residencias de ancianos y personas discapacitadas, al tiempo que ha expulsado del mercado de trabajo a muchas mujeres que se han visto obligadas a retornar a las tareas de cuidado del hogar familiar, poniendo así de manifiesto cuánto queda aún por hacer para poder transformar unas estructuras sociales caducas, pero que no dejan de ofrecer resistencia al objetivo de lograr una igualdad de género real y efectiva.

Y si las políticas públicas de servicios de cuidado están aún poco desarrollas, lo que resulta realmente preocupante en sociedades que están experimentando una acelerada inversión de la pirámide poblacional, como las de los países de la Unión Europea o Japón, las políticas de protección social de las que habla el ODS 5, apenas si han llegado a implementarse en algunos países del mundo, pese a la amplia variedad de medidas que podrían adoptarse. Conviene tener en cuenta a este respecto que, entre las “prestaciones de protección social relacionadas con los cuidados”, la OIT incluye “desgravaciones fiscales y transferencias monetarias a cambio de cuidados, así como programas de transferencias en efectivo y programas de empleo con un componente específico de cuidados, como los concebidos para que personas con responsabilidades familiares puedan permanecer en la fuerza de trabajo o reingresar en ella”[89].

Un ejemplo nacional de esas políticas de protección social dirigidas al trabajo de cuidados no remunerado lo constituye, sin duda, la previsión del artículo 18 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, que contempló el establecimiento de una “prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales”, cuando una persona en situación de dependencia estuviere siendo atendida “por su entorno familiar”, siempre que se diesen condiciones adecuadas de convivencia y de habitabilidad de la vivienda y así lo estableciera su Programa Individual de Atención[90]. Para estos cuidadores no profesionales se prevé también su inclusión obligatoria “en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social y en situación asimilada al alta”[91], lo que implica que el coste de la cotización a la Seguridad Social y de las acciones formativas procedentes es asumido por “la Administración General del Estado” mediante la suscripción de un convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social[92].

Aunque se trata de una prestación de carácter excepcional[93], cuya cuantía se ha ido reduciendo tanto que ha acabado convirtiéndose en “la prestación de más bajo coste” para el Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD), lo que ha provocado que los propios beneficiarios se hayan ido decantando por otras prestaciones más adecuadas para atender a sus necesidades de cuidados[94], lo cierto es que, dada la situación de completa anomia legal de la que se partía, bien puede afirmarse, como hace la doctrina española, que esta previsión jurídica “supuso una auténtica revolución normativa para el mundo del cuidado, puesto que el Estado por primera vez reconoce el valor social y económico de su función” al asumir el deber de pagar las cotizaciones derivadas de la suscripción del convenio previsto con la Tesorería General de la Seguridad Social, haciendo posible así que los cuidadores no profesionales, mujeres en su inmensa mayoría, pudieran acceder en un futuro a las pensiones contributivas de seguridad social[95].

En cualquier caso, la excepcionalidad de esta singular medida de apoyo a los cuidadores no profesionales y su severo régimen de incompatibilidad con otras prestaciones y servicios de atención a las personas en situación de dependencia[96], que limita sobremanera su alcance subjetivo, hasta el punto de llegar tan solo “a una parte muy ínfima de las mujeres que hoy en día ejercen de cuidadora no profesional”[97], hacen que esta medida del legislador español sea manifiestamente insuficiente para empezar a poner coto a esa tradicional atribución del trabajo de cuidados al entorno familiar. Resulta evidente que para ello es necesario la adopción de medidas mucho más decididas y eficaces que trasladen a la sociedad buena parte del trabajo de cuidados o el coste de esas transferencias monetarias a cambio de cuidados a las que alude la OIT. En este sentido, quizás habría que ir ensayando ya, como propusimos en otro estudio, la implementación de una especie de renta básica para todas aquellas personas que dedican la mayor parte de su tiempo de trabajo a la realización de actividades de cuidado no remuneradas; una renta básica de carácter netamente individual, “con un importe digno, que solo tuviera como condición la demostración de la imposibilidad de acceder al mercado de trabajo, o de hacerlo en condiciones muy precarias, a consecuencia, precisamente, de la dedicación en exclusiva o de forma prioritaria al trabajo de cuidados no remunerado”[98].

IV. LA INELUDIBLE LUCHA CONTRA EL TRABAJO NO DECLARADO Y LA ECONOMÍA INFORMAL  ^ 

En el informe de la OIT que sirvió de base para la adopción de la Recomendación sobre la transición de la economía informal a la economía formal, 2015 (núm. 204)[99], ya se identificaba como categorías específicas de trabajadores especialmente vulnerables a la desprotección social derivada de la economía informal a los “trabajadores domésticos”, a los “trabajadores a domicilio” y a los “trabajadores independientes”[100]. En el caso concreto de los trabajadores domésticos se estimaba que solo el 10 % de ellos (5’3 millones) estaban cubiertos por la legislación laboral, mientras que “casi el 30 por ciento”, en cambio, quedaban “completamente excluidos del ámbito de aplicación de la legislación laboral nacional”[101]. Si a ese elevado grado de informalidad que el trabajo doméstico presenta por sí mismo le sumamos, por un lado, la cada vez más intensa incursión de las plataformas digitales en todo el sector del trabajo de cuidados, y, por otro lado, la estrategia desreguladora de estos nuevos modelos de negocio, que pretenden convertir en trabajadores independientes a todas las personas que prestan servicios a demanda y en trabajadores a domicilio a los cientos de miles de crowdworkers que realizan sus micro-tareas on line gracias al teletrabajo, cabe intuir que, de no frenarse a tiempo, podemos estar asistiendo a un acelerado proceso de informalización de la economía global cuyos efectos sinérgicos sobre el mercado de trabajo mundial pueden resultar realmente devastadores para millones de trabajadores y trabajadoras de prácticamente todos los sectores de actividad.

Aunque el fenómeno de la economía informal y el trabajo no declarado que le acompaña es demasiado complejo y heterogéneo como para que podamos abordarlo con detalle en este estudio, sí que conviene tener en cuenta, cuando menos, que ya hay actualmente en el mundo unos 2.000 millones de personas que se ganan la vida en la economía informal[102], que mientras esta persista, “seguirá siendo el más grave obstáculo para el logro del objetivo del trabajo decente para todos”[103], y que numerosos estudios han demostrado sobradamente que quienes trabajan en la economía informal están expuestos a un mayor riesgo de desigualdad, pobreza y vulnerabilidad social que quienes trabajan en la economía formal[104].

La nocividad de la economía informal para las personas trabajadoras es más que evidentes, puesto que “están expuestas a condiciones de trabajo inadecuadas e inseguras y tienen altos niveles de analfabetismo, poca calificación y escasas oportunidades de formación; tienen ingresos más inciertos, más irregulares y más bajos que quienes trabajan en la economía formal, trabajan más horas, no gozan de derechos de negociación colectiva ni de representación y, a menudo, su situación en el empleo es ambigua o encubierta; y tienen una mayor vulnerabilidad física y financiera porque el trabajo en la economía informal está excluido o efectivamente fuera del alcance de los regímenes de seguridad social y de la legislación en materia de protección de la seguridad y la salud, la maternidad y otras normas de protección de los trabajadores”[105]. Y, como ponen de manifiesto las estadísticas elaboradas por la OIT, la mayor parte de las personas que ingresan en la economía informal no lo hacen por voluntad propia, sino por falta de oportunidades en la economía formal o por falta de acceso a otros medios de sustento[106].

Los costes del trabajo no declarado son también muy elevados tanto para el propio tejido empresarial, puesto que disminuyen la productividad y suponen una competencia desleal en los mercados nacionales e internacionales, como para toda la sociedad en su conjunto, ya que priva a los gobiernos de ingresos públicos procedentes de impuestos y cotizaciones que podrían ser empleados para sostener unos sistemas de seguridad social, salud y educación mucho más eficientes. Y, por supuesto, no se trata solo de un problema de los países en vías de desarrollo, puesto que la informalidad afecta también al mundo desarrollado, en una proporción que en el año 2013 se estimaba en el 18’8 por ciento del PIB en la UE-27[107], así como en el 8,6 por ciento en países como Australia, Canadá, Estados Unidos, Japón y Nueva Zelanda[108].

Ante la urgencia y necesidad de acabar con el problema de la economía informal, ya en 2015 la citada Recomendación núm. 204 de la OIT ofrecía una serie de “orientaciones” que tenían como objetivo “facilitar la transición de los trabajadores y las unidades económicas desde la economía informal a la economía formal, respetando los derechos fundamentales de los trabajadores y garantizando oportunidades de seguridad de los ingresos, medios de sustento y emprendimiento” [art. 1.a)]. Partiendo del hecho constatado de que el trabajo informal puede darse en todos los sectores de la economía, y “tanto en espacios públicos como en espacios privados”, esta norma de soft law tiene carácter universal, puesto que resulta aplicable a todo tipo de personas trabajadoras, tanto si ejecutan su actividad por cuenta ajena como por cuenta propia, y a todo tipo de unidades económicas, ya se trate de empresas, cooperativas, entidades de economía social, cadenas de suministro u hogares. Es por ello que uno de los ejes básicos sobre los que habrá de pivotar la transición hacia la economía formal es la implantación por parte de cada Estado miembro de una política de empleo que haga del “empleo pleno, decente, productivo y libremente elegido una meta central de su estrategia o plan nacional de desarrollo y crecimiento” (art. 14).

Y eso pasa necesariamente por la adopción de medidas que promuevan y hagan realidad “los principios y derechos fundamentales en el trabajo para las personas ocupadas en la economía informal”[109], que subsanen las condiciones de trabajo inseguras e insalubres que caracterizan el trabajo no declarado y que extiendan progresivamente a todos los trabajadores de la economía informal, tanto en la legislación como en la práctica, “la seguridad social, la protección de la maternidad, las condiciones de trabajo decentes y un salario mínimo que tenga en cuenta las necesidades de los trabajadores y tome en consideración los factores pertinentes, incluyendo, entre otros aspectos, el costo de la vida y el nivel general de los salarios en sus países” (art. 18). Entre las medidas a adoptar para la consecución de esos niveles de trabajo decente, la Recomendación apela tanto a las de índole coercitiva, basadas en el “control del cumplimiento de la legislación y de la aplicación de sanciones efectivas, a fin de prevenir la evasión del pago de impuestos y cotizaciones sociales y el no respeto de la legislación laboral” (art. 22), como a las de naturaleza incentivadora, capaces de propiciar “un mejor acceso a los servicios para las empresas, al financiamiento, a la infraestructura, a los mercados, a la tecnología, a los programas de educación y capacitación y a los derechos de propiedad” (art. 24).

En cualquier caso, esta significativa Recomendación de la OIT deja claro que para poder realizar una efectiva transición hacia la economía formal será absolutamente necesario la implantación, desarrollo o consolidación de dos instituciones laborales tan básicas como el diálogo social de todos los empleadores y trabajadores de la economía informal, incluidos los autónomos, lo que exige el inexcusable reconocimiento de “su derecho de organización y de negociación colectiva” (art. 32), y la ineludible dotación por parte de los Estados Miembros de un “sistema de inspección adecuado y apropiado” que extienda su cobertura “a todos los lugares de trabajo en la economía informal para proteger a los trabajadores, y proporcionar orientaciones a los órganos encargados de hacer cumplir la ley, incluso sobre el modo de abordar las condiciones de trabajo en la economía informal” (art. 27).

En línea con lo dispuesto en esta Recomendación de la OIT sobre la transición de la economía informal a la economía formal, las instituciones comunitarias también han venido haciendo un llamamiento al respecto que[110], por ahora, ha conducido a la adopción de la Decisión (UE) 2016/344, del parlamento europeo y del consejo de 9 de marzo de 2016, relativa a la creación de una plataforma europea para reforzar la cooperación en materia de lucha contra el trabajo no declarado. La finalidad básica de dicha plataforma no es otra que la de contribuir a un mejor cumplimiento de la legislación social y a la creación de empleo formal, “evitando así el deterioro de la calidad del empleo y de la salud y la seguridad en el trabajo”, para lo cual se pretende reforzar la cooperación entre las autoridades competentes de los Estados miembros a fin de luchar de una forma más eficiente contra, entre otras manifestaciones indeseables de la economía informal, los “aspectos transfronterizos” del trabajo no declarado y “el falso trabajo por cuenta propia” (art. 4). Aunque los principales cometidos de esta plataforma están orientados al “conocimiento” y “comprensión” del trabajo no declarado, así como al intercambio de información y buenas prácticas (art. 5), cabe esperar que los “informes bienales” que ha de elaborar puedan servir al menos para concienciar a la población sobre las nefastas consecuencias de una creciente generalización del trabajo no declarado que, tal como se indica en sus propios considerandos, “está perjudicando la economía de la Unión, dando lugar a una competencia desleal, poniendo en peligro la sostenibilidad financiera de los modelos sociales de la Unión y generando una creciente desprotección social y laboral de los trabajadores”.

V. CONCLUSIONES  ^ 

Como hemos podido comprobar a lo largo de estas páginas, entre los principales obstáculos con efectos sinérgicos a los que han de enfrentarse los poderes públicos para alcanzar el objetivo de trabajo decente, se encuentran las novedosas fórmulas de prestación de servicios en plataformas digitales, la dignificación del trabajo de cuidados en un escenario de progresiva automatización del proceso productivo y la necesidad de combatir el trabajo no declarado.

En relación con las plataformas digitales de trabajo, parece claro que, al escudar su actuación en un doble disfraz colaborativo y tecnológico, están consiguiendo generalizar la gig economy, fragmentando así el proceso productivo hasta extremos nunca vistos hasta ahora gracias a las nuevas tecnologías de la información, lo que está incrementando sobremanera el número de trabajadores precarios que difícilmente pueden aspirar a la adquisición de derechos sociales. Los principales déficits de trabajo decente generados por esta economía del trabajo esporádico pueden ser agrupados en dos grandes grupos: los derivados de la consideración como freelancers de las personas que prestan servicios para las plataformas digitales de trabajo y los que tienen su origen en la imprevisibilidad de sus condiciones laborales, especialmente en relación con el salario y el tiempo de trabajo.

La estrategia de deslaboralización emprendida por las plataformas digitales de trabajo está encontrando respuesta en sede jurisprudencial, donde se está reconociendo la condición de trabajadores por cuenta ajena a quienes prestan servicios para determinadas plataformas, e incluso cabe señalar alguna iniciativa legal en ese sentido, como la realizada por el legislador español con la Ley 12/2021, de 28 de septiembre, que ha establecido una presunción de laboralidad que resulta operativa en el caso de los riders, pero que deja sin resolver la situación de otros colectivos profesionales al servicio de plataformas digitales. Es por ello que, dada la diversidad de fórmulas organizativas que estas adoptan, y teniendo en cuenta que estamos ante un serio problema de carácter transnacional, lo deseable sería que el legislador comunitario aprobara medidas legales uniformes para toda la Unión Europea que garantizaran la plena aplicación de la legislación social al trabajo realizado en el marco de las plataformas digitales, dando a estas la consideración de empleadoras en el sentido clásico del término y calificando como personas trabajadoras por cuenta ajena a quienes presten servicios para este tipo de empresas de base tecnológica.

Junto a la necesidad de reconocer el estatus laboral de las personas trabajadoras al servicio de plataformas en línea, lo que también parece indiscutible es que, para poder garantizar adecuadamente sus derechos sociales básicos, estos profesionales necesitarán disponer de un mayor grado de soberanía sobre su tiempo de trabajo, de modo que, por un lado, tengan la seguridad de contar con un mínimo de horas de trabajo garantizados y previsibles que les permita obtener un salario digno, al tiempo que, por otro lado, también les resulten de aplicación los límites de jornada legalmente establecidos. Estas cuestiones han sido tratadas, aunque solo de forma parcial, por la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea. Esta disposición deja un amplio margen de actuación al legislador nacional a la hora de transponer las garantías mínimas de previsibilidad del trabajo que pretende establecer a nivel comunitario y las personas que trabajen para las plataformas digitales sólo podrán beneficiarse de dichas garantías cuando la legislación interna les atribuya la consideración de trabajadores por cuenta ajena, puesto que la Directiva no resulta aplicable a los trabajadores autónomos.

Uno de los sectores más expuestos al riesgo de precarización laboral que los nuevos modelos de negocio vienen propiciando mediante el uso de plataformas digitales de trabajo, es el de las actividades de cuidado, que pueden ser clasificadas en tres niveles:

1. En un primer nivel estarían los profesionales del cuidado que sólo realizan tareas de cuidado relacional, ya sea en el marco de una institución pública, una empresa privada o una entidad de economía social, cuyo estatus laboral cumple con los estándares de trabajo decente como regla general, salvo que trabajen en la economía informal, y donde cabe esperar que el nivel de empleabilidad vaya aumentando en el futuro, puesto que su naturaleza relacional limita o impide su automatización y sus posibilidades de sustitución por robots u otras tecnologías digitales.
2. En un escalón intermedio estarían las empleadas y empleados de hogar, que pueden realizar cuidados directos y tareas domésticas en el ámbito de un hogar familiar, cuyas condiciones de trabajo suelen estar muy por debajo del umbral de trabajo decente. El hecho de que el trabajo doméstico tenga que ser realizado en la privacidad de un hogar dificulta la fiscalización de las condiciones de trabajo de este colectivo, difuminando su escaso poder de negociación e induciendo, en demasiadas ocasiones, a la informalidad de la relación laboral, lo que convierte a quienes se dedican al trabajo doméstico en un colectivo particularmente vulnerable a la explotación, sobre todo en el caso de mujeres inmigrantes contratadas como internas. A esos tradicionales déficits de trabajo decente del empleo doméstico hay que sumar ahora la entrada en escena de plataformas digitales de trabajo que ofrecen servicios domésticos a demanda, considerando como contratistas autónomos a las empleadas de hogar que se dan de alta en la aplicación, con la pérdida de derechos sociales que ello lleva aparejado.
3. El nivel inferior de esta escala, sin visibilidad ni reconocimiento social, estaría ocupado por las personas que realizan trabajo de cuidados no remunerado en el entorno familiar, ya sea atendiendo a personas o ejecutando trabajo doméstico, que no perciben salario alguno ni gozan de protección social adecuada. Dado que hay ya suficientes herramientas de medición que posibilitan el afloramiento del trabajo de cuidados no remunerado y su valoración en términos económicos, resulta cada vez más necesario revertir la actual situación de transferencia a las mujeres de este tipo de trabajos, mediante una decidida política de inversión pública y privada en servicios e infraestructuras que permitan redistribuir buena parte del trabajo de cuidados no remunerado tanto a la administración pública como al sector privado.

Para hacer frente a la precariedad social del sector del empleo doméstico, la OIT adoptó en el año 2011 el Convenio núm. 189 sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, que fue el primer instrumento internacional de esta naturaleza aprobado bajo el paradigma del trabajo decente, y cuyo principal objetivo sería la extensión a este colectivo de los principios y derechos fundamentales en el trabajo. Cabe señalar que el legislador español ha dado pasos muy importantes durante la última década en aras de la profesionalización del empleo doméstico, destacando a tal fin la aprobación de una nueva reglamentación más garantista de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar y la integración del Sistema Especial para Empleados de Hogar en el Régimen General del sistema de seguridad social, intentando lograr así una cierta equiparación con los demás trabajadores por cuenta ajena a efectos de protección social.

La estrategia desreguladora de las plataformas digitales de trabajo, que pretenden convertir en trabajadores independientes a las personas que prestan servicios a demanda y en trabajadores a domicilio a los cientos de miles personas que realizan micro-tareas on line gracias al teletrabajo, unido a los tradicionales problema de informalidad que caracterizan el sector del trabajo de cuidados, puede acabar desembocando en un acelerado proceso de informalización de la economía global cuyos efectos sinérgicos sobre el mercado de trabajo mundial pueden resultar realmente devastadores para millones de trabajadores y trabajadoras de prácticamente todos los sectores de actividad. Parece claro, por tanto, que, frente a esas pretensiones desreguladoras de los nuevos modelos de negocio, basadas en el presunto carácter disruptivo de la digitalización del proceso productivo, lo que en realidad resulta cada vez más necesario es un renovado reforzamiento de las instituciones laborales y de seguridad social, para evitar así una verdadera epidemia de trabajo no declarado en sectores como el trabajo de cuidados o la difuminación, al amparo de las plataformas digitales y el teletrabajo, de los tradicionales conceptos de centro y tiempo de trabajo. La progresiva revitalización de la inversión en las instituciones laborales, en la regulación de las condiciones de trabajo, tanto a nivel legal como convencional, y en los sistemas de la inspección de trabajo, es lo que, precisamente, ha venido a exigir la Comisión mundial sobre el futuro del trabajo de la OIT, puesto que dichas instituciones “son las piedras angulares de las sociedades justas”, son “las forjadoras de las vías que llevan a la formalización, la reducción de la pobreza laboral y un futuro de trabajo con dignidad, seguridad e igualdad económicas”[111]. A esa conclusión ya sólo nos resta añadir que ni el hecho de trabajar en el seno de un hogar familiar, ni el teletrabajo en el propio domicilio ni la prestación de servicios para una plataforma digital pueden convertirse en una patente de corso a cuyo amparo se pongan en entredicho o se desprecien sin más unas garantías sociales básicas a las que todas las personas trabajadoras tienen derecho con independencia de su status profesional y que, desde su reconocimiento e implantación a lo largo de las últimas décadas, han venido siendo uno de los principales fundamentos de la paz social.

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