José Antonio Rueda Monroy
Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales y abogado laboralista
Universidad de Málaga
ruedamonroy@uma.es 0000-0001-8716-040X
e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2021
Vol. VI ▶ Nº 2 ▶ pp. 203 - 226
ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2021.i02.10
Recibido: 20.07.2021. Aceptado: 25.10.2021
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RESUMEN |
PALABRAS CLAVE |
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En el presente estudio se ofrecen algunas pautas relativas al vínculo jurídico que une al asistente personal con la persona para la que presta servicios, que nos llevarían, si atendemos a las especificidades propias de la figura, a que esta hallase encuadramiento en la relación laboral asalariada, en la medida en que permitiría satisfacer con suficiencia las cinco premisas fijadas en el artículo primero de nuestra norma laboral básica. Esta apreciación se ve matizada por el dato relativo a que la asistencia personal se presta bajo circunstancias muy particulares, análogas a las que concurren en la actividad efectuada por personas que trabajan en el servicio doméstico y que fundamentan la existencia de una relación laboral de carácter especial para esta última. A pesar de tal coincidencia de base, a nuestro juicio, no cabe subsumir la asistencia personal bajo el rótulo y régimen jurídico previsto para el trabajo doméstico puesto que sería forzar en exceso la delimitación subjetiva prevista en este régimen especial. De ahí que se torne preciso acometer el estudio de la regulación jurídico laboral de esta figura en auge y proponer la configuración del instrumento que, reconociendo su laboralidad, ordene y contemple las particularidades propias de esta prestación de servicios en la que prima sobremanera la relación existente entre asistente y persona usuaria. |
Apoyos Asistencia personal Dependencia Discapacidad Relación laboral |
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ABSTRACT |
KEYWORDS |
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This study offers some guidelines regarding the legal bond that unites the personal assistant with the person for whom it provides services, which would lead us, if we pay attention to the specificities of the figure, to what it is framed in the salaried employment relationship, to the extent that it would allow to sufficiently satisfy the five premises set out in the first article of our basic labor standard. This assessment is tempered by the fact that personal assistance is provided under very particular circumstances, analogous to those that occur in the activity carried out by people who work in domestic service and that substantiate the existence of an employment relationship of a special nature. for the latter. Despite such basic coincidence, in our opinion personal assistance cannot be subsumed under the label and legal regime provided for domestic work since it would be overstressing the subjective delimitation provided for in this special regime. Hence, it is necessary to undertake the study of the legal labor regulation of this booming figure and propose the configuration of the instrument that, recognizing its employment status, orders and contemplates the particularities of this provision of services in which the existing relationship takes precedence. between assistant and user. |
Supports Personal assistance Dependency Disability Labor relationship |
I. INTRODUCCIÓN: LA ASISTENCIA PERSONAL UNA FIGURA EN AUGE Y HUÉRFANA DE REGULACIÓN LEGAL EN ESPAÑA
II. LA ASISTENCIA PERSONAL A LA LUZ DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL
A. Una breve aproximación a la asistencia personal: concepto y origen
B. El alcance de la asistencia personal en el paradigma de la convención internacional
C. La financiación de la figura en España: la asistencia personal como prestación económica
C. Análisis de los elementos caracterizadores de la relación laboral
IV. SOBRE LOS ÓBICES PARA LA APLICACIÓN DE LA RELACIóN LABORAL ESPECIAL DE EMPLEADOS DE HOGAR
A. La no afectación de ninguna exclusión a la contratación directa de asistente personal
B. Los distintos sujetos del contrato
C. La separación del objeto del contrato
La asistencia personal puede ser una figura difícil de asimilar sin unas nociones básicas sobre discapacidad. Si este es el caso de quien se enfrenta a estas líneas, se intentará proporcionar las herramientas necesarias para ello en el próximo epígrafe, ya que en este apartado nos centraremos en exponer brevemente el problema que pretendemos dilucidar en el presente artículo, el cual viene auspiciado por la falta de regulación de la figura y las particularidades que le son propias.
Si nos referimos a la asistencia personal en nuestro país encontramos un “concepto relativamente nuevo” y con “un largo camino por recorrer, social, jurídica y administrativamente”[1], al contrario de lo que ocurre en otros países, como podrían ser Estados Unidos, Gran Bretaña, Suecia o Noruega, donde la figura tiene implantación y desarrollo desde hace más de veinte años[2].
Nuestro ordenamiento interno prevé la asistencia personal como prestación económica en el artículo 19 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia (en adelante, LPAP) , aunque la figura que nos ocupa trasciende mucho más allá[3]. Veremos como la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 13 de diciembre de 2006[4] (CIDPD, en adelante), acoge la figura como un derecho humano de las personas con discapacidad, por lo que la misma se proyecta más allá de la prestación económica y también de la dependencia. Queremos decir que la asistencia personal no se va a considerar solo la efectuada tras el reconocimiento de la prestación al sujeto usuario, así como tampoco este ha de ser necesariamente una persona reconocida con grado de dependencia a los efectos de la precitada LPAP, sino que la misma puede ser concertada por persona con discapacidad en virtud de la definición aportada por el artículo primero de la CIDPD sin grado de dependencia alguno, siendo esta última norma internacional y la interpretación efectuada por el órgano competente las que –como se verá– han marcado unos contornos precisos a la figura sin que esta cuestión se haya abordado como merece en nuestro derecho autóctono.
Esta última cuestión ocasiona no poca problemática práctica. Si focalizamos nuestro estudio en el ámbito laboral, y, específicamente en la naturaleza del vínculo que une a la persona usuaria con la prestadora de la asistencia personal, encontramos pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales contradictorios. Los hay que mantienen que esta contratación directa entre el asistente personal y la persona usuaria ha de regirse por las normas civiles[5]; otros que, explorando todas las posibilidades, advierten de la idoneidad de la relación laboral[6] y otros pronunciamientos doctrinales[7] y también judiciales[8] que declaran la existencia de una relación laboral especial del servicio del hogar familiar. Por su parte, la mayoría de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias sobre la materia han facilitado el acceso a la prestación económica en supuestos de contratación directa, tanto en régimen de laboralidad como de prestación de servicios y, también, cuando el servicio se realiza con la mediación de empresas dedicadas a prestarlo.
Adelantamos que nuestra posición parte de la existencia de relación laboral de carácter común, sin perjuicio de que estimemos necesario introducir particularidades regulatorias en aras de un adecuado equilibrio entre las partes del contrato. Empezaremos el análisis con un estudio conceptual de la figura para delimitarla y después confrontarla con el ámbito de aplicación de nuestra normativa laboral.
La asistencia personal es una institución de apoyo de las personas con discapacidad[9] que en nuestro país parece coger fuelle en los últimos tiempos, lo que es debido a su conexión y alineación con el nuevo paradigma de la discapacidad que se consolida en la CIDP y la evolución que provoca en cuanto al tratamiento de la misma.
Acogiendo una definición aportada por A. Arnau, Rodríguez-Picavea y J. Romañach, la figura del asistente personal es ejercida por aquella persona “que ayuda a otra a desarrollar su vida. Es decir, es quien realiza o ayuda a realizar las tareas de la vida diaria a otra persona que por su situación, bien sea por una diversidad funcional o por otros motivos, no puede ejecutarlas por sí misma”[10].
En términos muy similares encontramos la definición legal de la asistencia personal en el artículo 2.7 de la LPAP, que la define como: “(..) servicio prestado por un asistente personal que realiza o colabora en tareas de la vida cotidiana de una persona en situación de dependencia, de cara a fomentar su vida independiente, promoviendo y potenciando su autonomía personal”.
La figura a la que nos referimos tiene su origen en los Estados Unidos. Surge, más concretamente de la filosofía del Independent Living Movement (Movimiento de Vida Independiente). Fue la lucha por la superación de los objetivos vitales de Edward Verne Roberts, estudiante de la Universidad de Berckeley (California), el acontecimiento que sería considerado a la postre como determinante del nacimiento de este movimiento[11]. Esta persona con movilidad reducida decidió matricularse en la citada Universidad en 1962 a sabiendas de la falta de accesibilidad de la misma. Salvó las dificultades y barreras que se planteaban en la universidad[12] alojándose en la enfermería de la misma y destinando las cuantías de fondos federales a la contratación de asistentes personales, en el sentido terminológico que conocemos hoy día[13].
El último gran salto a nivel internacional en el tratamiento de la discapacidad se produce con la CIDPD. Este instrumento es considerado como un hito que consagra jurídicamente la superación de la discapacidad desde una perspectiva individual y asistencial de la discapacidad al definirla como una interacción causal de deficiencias de salud con barreras sociales que impide una participación plena en igualdad con los demás[14], y elevar a la discapacidad a una cuestión de Derechos Humanos[15].
Además de lo relevante de esta variación en la concepción de la discapacidad, hemos de concretar que entre los principios y derechos con implicaciones y compromisos directos asumidos por los Estados parte se encuentra explícitamente y con un valor reforzado la asistencia personal. Es el artículo 19, intitulado “Derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad” el que contiene el compromiso de los Estados de asegurar el “acceso a una variedad de servicios de asistencia (…) incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusión en la comunidad y para evitar su aislamiento o separación de ésta”.
Con todo, esta importante herramienta internacional de derecho positivo se ve reforzada mediante la intervención que se derive del Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD, en adelante). La creación ad hoc de este Comité, como órgano garante específico del cumplimiento de lo dispuesto en la CIDPD para los países firmantes del Protocolo Facultativo[16] conforme a lo establecido en el artículo 34, ha dado sus frutos en lo que respecta a la asistencia personal con la Observación general núm. 5, “sobre el derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad” de 2017. Mediante la misma, el CDPD asiste a los Estados en la interpretación y aplicación del referido artículo 19 CIDPD.
En lo que a la asistencia personal se refiere, las indicaciones son claras y valiosas. El punto 16 de la observación a la que hacemos referencia destaca que “la asistencia personal se refiere al apoyo humano dirigido por el interesado o el usuario que se pone a disposición de una persona con discapacidad como un instrumento para permitir la vida independiente” y reconoce en la figura las siguientes notas características:
Expresamente se pone de relieve en el punto 17 que el “concepto de asistencia personal en que la persona con discapacidad no ejerce plenamente la libre determinación y el control de sí misma no se considerará conforme con el artículo 19”.
Si algo se evidencia de las expresadas singularidades de la asistencia personal es la necesidad por parte de los Estados parte de una actuación proactiva y promocional en cuanto a la adopción de medidas que vayan encaminadas a la regulación de esta figura, no solo en aspectos de financiación, también en el desarrollo de unos mimbres jurídicos que garanticen la vigencia de estos principios anunciados en la relación contractual, y ello, con el objeto de que las personas con discapacidad disfruten del derecho a vivir de forma independiente, lo que precisaría en primer término el referido reconocimiento normativo.
Ante barreras que impidan o dificulten la participación en sociedad de la persona con discapacidad no solo en el ámbito del hogar, sino también en esferas culturales, educativas, en el empleo o en participación política, el apoyo del asistente personal favorece el ejercicio del derecho. La asistencia personal se convierte en una “prolongación de la propia persona”[17], convirtiéndose, no en un cuidador, sino en una herramienta para la vida independiente al relacionarse con actividades cotidianas[18]. El asistente personal “apoya la vida independiente” otorgándole a la persona con discapacidad, a través de su poder de decisión, la posibilidad de efectuar las “actividades de la vida diaria sin la participación constate de un familiar, de un amigo, de un voluntario o de la solidaridad ajena”[19]. La función principal del asistente personal es el apoyo al proyecto vital de la persona usuaria, lo que va “más allá de otro tipo de necesidades primarias que pueden ser cubiertas o no por otros actores, como son los cuidadores familiares, servicios de ayuda a domicilio, etc.”[20].
Las actividades que posibilitan la asistencia personal son infinitas atendiendo a cada persona y sus propios planes de vida, quedando muchas de ellas sujetas a ámbitos de la más estricta intimidad, como pudieran ser necesidades fisiológicas o relativas a la preparación para la actividad sexual, lo que hace fundamental la garantía del control del servicio por parte del sujeto receptor de la misma, tal y como instruyó el CDPD en la observación núm. 5 antes comentada. Incidiendo sobre esta idea, en palabras de Rafael de Asís y Agustina Palacios, “el usuario de este servicio actúa en definitiva como un consumidor independiente, decidiendo por ende quién presta el servicio, qué actividades cubrirá, cuándo lo hará, dónde y cómo”[21]. Por otro lado, siguiendo a Arnau Ripollés, Rodríguez-Picavea y Romañach Cabrero[22], se pueden diferenciar ocho áreas de actuación del asistente personal: las tareas personales, relacionadas con la persona, como el aseo, vestirse, ayuda a comer o a necesidades fisiológicas, pasar páginas; tareas de hogar; de acompañamiento, dentro o fuera del domicilio; de conducción; de comunicación, como podría ser la interpretación de lenguaje de signos; de coordinación, referidas a la planificación diaria de actividades y toma de decisiones; excepcionales, derivadas de situaciones imprevistas; y especiales, relacionadas con la sexualidad[23].
Como hemos puesto de relieve, el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad en su observación general número 5 hizo alusión a la financiación de la asistencia personal. Lo propio se pretende en nuestro derecho con el artículo 19 LPAP, que regula la asistencia personal como prestación económica.
Tal y como se expresa en el precepto que nos ocupa, el destino del quantum económico –al que luego nos refreiremos–, va dirigido a la contratación de asistencia personal[24]. En concordancia con el objeto principal de este artículo, podríamos cuestionarnos la fórmula jurídica por la que ha de procederse a dicha contratación, la cual, en principio parece abierta. En el siguiente epígrafe profundizaremos sobre esta cuestión.
Siguiendo con el contenido del precepto, se observa que la contratación habrá de realizarse por el número de horas que repercuta al usuario en tres ámbitos concretos: en la educación, el trabajo y en el ejercicio de las actividades básicas de la vida diaria. Está limitación de actividades deja fuera esferas relevantes para el ejercicio de una vida independiente de acuerdo a la CIDPD como pudiera ser, entre otras, el ocio o la cultura[25].
Pese a que la plasmación en derecho interno de la financiación de la asistencia personal parece que sigue en el papel –con sus más y sus menos, como se ha expuesto– los estándares de la CIDPD, los datos oficiales muestran una nimia trascendencia práctica de la medida. Si observamos los datos publicados por el Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia[26], a fecha 30 de abril de 2021, únicamente se han concedido en nuestro país 8.139 prestaciones económicas de asistencia personal. Además, del total reconocidas, las comunidades autónomas del País Vasco (6.295) y Castilla y León (1.451) son las que representan la inmensa mayoría de las prestaciones reconocidas, siendo desagraciadamente residual las concesiones en el resto de Autonomías[27].
Pese a la importancia que la figura de la asistencia personal ha de tener a la luz de la CIDPD[28], tienen mucho más peso en la práctica las prestaciones económicas vinculadas al servicio (10’62%) y las de cuidados familiares (31’46%) que la asistencia personal (0’56%), lo que corrobora las afirmaciones del Comité de los Derechos de las personas con discapacidad en su observación general número 5, referente a la “ausencia de asignaciones presupuestarias y marcos jurídicos adecuados para la prestación de asistencia personal y apoyo individualizado[29]”. En palabras de Molina Fernández[30]: “La práctica demuestra que la cartera de servicios de atención a la discapacidad y dependencia sigue anquilosada en el modelo asistencialista siendo necesaria una apuesta decidida por el fomento de servicios que promuevan la autonomía personal y la vida independiente, reduciendo con ello la institucionalización de las personas con discapacidad o en situación de dependencia”.
Por otro lado, si nos atenemos a las cuantías máximas de prestación previstas en la disposición transitoria décima del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, observamos que difícilmente con ellas se pueden alcanzar los objetivos previstos en la normativa de aplicación. En efecto, con unas cuantías que van desde los 300 a los 715’07 euros[31], dependiendo del grado de dependencia reconocido, parece dificultoso que la persona usuaria pueda satisfacer todos los costes que supongan la contratación de la asistencia personal, que si se realiza en régimen de laboralidad debería incluir, además del salario, las cotizaciones a la seguridad social y las posibles indemnizaciones previstas por la expiración del tiempo convenido en el contrato de trabajo[32].
Tras una somera y necesaria aproximación a la figura de la asistencia personal, nos compete ahora centrarnos en el objeto principal de este trabajo y averiguar la relación jurídica que vincula a la persona usuaria con la prestadora de la asistencia personal.
A priori, podríamos distinguir las dos esferas tradicionales de prestación de servicios: el régimen civil y el régimen de laboralidad. Ciertamente, no parece que esta concreta prestación que nos ocupa inspirara las ideas originales del derecho del trabajo. No nos encontramos ante una relación especialmente asimétrica en cuanto al poder económico de los contratantes, sin embargo, estamos ante un derecho imperativo cuando la prestación de servicios se efectúa bajo ciertas reglas, por lo que esa cuestión dogmática ha de quedar aislada, debiéndonos al derecho positivo.
Por otro lado, no debemos perder de vista las características propias de la figura de la asistencia personal según lo previsto en la CIDPD, lo que ya podría encauzarnos hacia una determinada tipología jurídica de relación. Como hemos adelantado, nuestra posición es clara. Se aboga en estas líneas por la laboralidad de la relación que vincula al asistente personal con la persona usuaria dadas las especificas características de este vínculo y en consideración con nuestro derecho laboral. No obstante, deviene interesante valorar en estas líneas, además de la posibilidad de encontrarnos ante una contratación directa por parte de la persona usuaria, la contratación que se realiza a través de una empresa proveedora del servicio. Esta cuestión, que tendrá repercusión en la relación triangular mantenida entre el asistente personal, el usuario y la empresa proveedora, sucederá cuando la persona usuaria acuda a una entidad especializada para que esta le proporcione los servicios de asistencia personal, actuando esta última como la empresaria a efectos laborales. No obstante, exploraremos más adelantes algunas dificultades que se pueden plantear.
Debemos precisar también que la determinación de la naturaleza jurídica del vínculo entre las personas contratantes podría venir condicionada por el reconocimiento de la prestación económica antes analizada, toda vez que el artículo 19 LPAP establece en su último inciso que por “acuerdo del Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia se establecerán las condiciones específicas de acceso a esta prestación”. Podría ser admisible en términos jurídicos que se acordara en sede reglamentaria, o autonómica, una determinada fórmula para la contratación de la asistencia personal, lo que podría predeterminar la naturaleza de la relación jurídica ex lege. Si descendemos a las regulaciones de las Comunidades Autónomas, cuestión que queda fuera del alcance de un artículo como el que nos ocupa[33], comprobaremos como la inmensa mayoría de ellas posibilitan la prestación de los servicios mediante contrato con empresas prestadoras de estos servicios o directamente por la persona usuaria, en este último caso mediante contrato laboral o de prestación de servicios[34]. Sí parece ser un requisito casi unánime la condición de que en el contrato, independientemente de la tipología escogida, se incluyan las condiciones y directrices para la prestación del servicio propuestas por el beneficiario. No obstante, tanto si la contratación de la asistencia se produce de forma directa o extramuros del reconocimiento de la prestación económica, aunque esta implique la vinculación mediante una determinada relación jurídica, habrá de estarse a la legalidad vigente y especialmente a los principios básicos de nuestro derecho del trabajo.
Antes de comenzar con análisis del encaje de la figura en nuestra normativa laboral, haremos alusión a lo dispuesto en el artículo 8.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). En su virtud se presume, iuris tantum, la existencia de contrato de trabajo en la prestación de los servicios efectuada a cambio de una retribución y “por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro”. En este sentido, el precepto delimitador de este tipo de relaciones es el artículo 1.1 ET que impone la aplicación de la normativa laboral a “los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”. Cuando concurran en la relación las notas características expresadas en el precitado artículo 1.1 ET, la relación jurídica habrá de ser calificada como laboral con independencia del nomen iuris del contrato[35]. Pasemos pues a confrontar este precepto con las características de la figura de la asistencia personal que hemos ido conociendo, especialmente las indicadas por el CDPD, y han de concurrir en la prestación de los servicios para considerarse como tal.
Según lo establecido en el artículo 1.2 ET “serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas”.
No percibimos ninguna particularidad en cuanto a la figura que nos ocupa. Podrá ser empresario tanto la persona física que contrate directamente para sí la asistencia personal como aquella física o jurídica que actúa como proveedora del servicio, empleando a asistente personales con el objeto de que presten servicios para las personas dependientes o con discapacidad que acudan a las mismas, siempre que, en uno y otro supuesto, concurran en la relación las notas características que posteriormente analizaremos, lo que como comprobaremos, sucederá de ordinario.
Con respecto a la posibilidad de concertar lo servicios a través de una empresa de trabajo temporal conforme a lo previsto en el último inciso del precepto, estimamos realmente difícil que se den los condicionantes para ello. En primer lugar, porque los supuestos, requisitos y condiciones de utilización del contrato de puesta a disposición quedan circunscritos a lo previsto en el artículo 15 ET[36]. Por otro lado, las exigencias propias de la asistencia personal son incompatibles con el contrato de puesta a disposición, ya que la persona usuaria ha de ser quien personalmente elija a la prestadora del servicio y quien ha de ostentar el poder de dirección.
Habrá que considerarse al asistente personal como persona trabajadora, es decir, unida a un empresario mediante un contrato de trabajo –verbal o escrito–, cuando preste sus servicios de acuerdo con las notas previstas en el artículo 1.1 ET. Y ello, como se adelantó, independientemente de la denominación dada por las partes al negocio jurídico o de la existencia de una determinada prestación que financie la actividad, en tanto que nos encontramos ante una norma de derecho necesario absoluto.
No existe tampoco especialidades en esta parte del vínculo contractual, al menos en la actualidad. Incluimos esta última apreciación puesto que existe el debate sobre la necesidad de requerir cualificación específica –o no– para llevar a cabo la profesión. Sin pretender extralimitarnos con respecto al objeto de nuestra investigación, expondremos que, si bien la LPAP al regular la prestación no hace mención expresa a ningún requisito en este sentido[37], algunas Comunidades Autónomas sí han previsto la necesidad de que la persona contratada tenga algún tipo de formación para poder accederse a la prestación[38].
En lo que afecta al objeto de este artículo, que va más allá de la asistencia personal efectuada a través de una prestación económica, será indiferente que la persona trabajadora que efectúe labores propias de asistente personal, posea o no titulación especifica. Si en la prestación concurren las notas que seguidamente analizaremos, será aplicable la legislación laboral. No obstante, la necesaria formación parece ser la línea que mantiene el CDPD al indicar en su observación número 5 la necesidad de que los Estados se aseguren de la recepción de “una formación adecuada sobre vida independiente, en la teoría y en la práctica” de las personas que trabajen en servicios relacionados con la discapacidad[39], y ello pese a que esta exigencia podría no ir “en la línea de la filosofía de vida independiente ni de la experiencia de los proyectos de asistencia personal”[40].
Para que exista relación laboral han de concurrir en el vínculo de la prestación de servicios las notas esenciales que caracterizan al trabajo asalariado, estas son: el trabajo personal, la voluntariedad, la retribución, la dependencia y la ajenidad (art. 1.1 ET). La falta de alguna de estas notas [art. 1.3.g) ET] o la concurrencia de alguna situación de exclusión de las contenidas en el artículo 1.3 ET situaría la unión que mantenga la prestadora de la asistencia personal fuera de la noción del contrato de trabajo, lo que conllevaría que estuviésemos ante una relación de otra naturaleza. Ciertamente, la única causa de exclusión constitutiva es la prevista en el artículo 1.3.a), que hace mención a los funcionarios públicos, siendo las demás situaciones recogidas por la norma previsiones que carecen en mayor o menor proporción de algunas de las antedichas notas características. Así, quedaría excluida de la aplicación de esta norma servicios prestados por familiares que convivan con la persona usuaria y empresaria hasta el segundo grado [art. 1.3.e)] y trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad [art. 1.3.d)][41].
La persona prestataria del servicio ha de ser una persona física, siendo requisito esencial el carácter personalísimo de la relación, es decir, que no pueda ser sustituida esta persona por otra.
Precisamente nos encontramos ante uno de los rasgos inherentes a la figura de la asistencia personal. En la medida en que la persona dependiente o con discapacidad ha de tener el control del servicio y decidir quién es la prestadora, no puede quedar al arbitrio de esta su sustitución por otra, mucho menos sin el consentimiento de la persona usuaria. Estamos ante uno de los rasgos esenciales que han de ser evaluados por nuestros tribunales a la hora de calificar la naturaleza de una prestación, por lo que, si no concurre esta, la relación habría de ser calificada como de prestación de servicios[42].
Entendemos que en este aspecto no se producen zonas grises, el carácter personalísimo del trabajo asalariado concuerda por las características propia de la asistencia personal. La persona prestadora de la asistencia personal ha de efectuar el trabajo de forma personal y directa sin posibilidad de delegarlo a otras, por lo que en esta relación concurre la nota de trabajo personal.
Huelga expresar que el trabajo del asistente personal ha de desarrollarse de manera libre y bajo previa aceptación o consentimiento de la relación, no existiendo en nuestro derecho ninguna previsión que compela a la persona a la realización de este tipo de actividades como si puede ocurrir con otras[43].
Si bien es cierto que las definiciones de asistencia personal expuestas al inicio de este artículo no excluyen la posibilidad percibir los servicios forma lucrativa, lo más común será que la actividad se desarrolle a cambio de una contraprestación económica. Aunque –como se dijo[44]– no parece tener cabida en el concepto de asistencia personal, o cuanto menos es desaconsejable, las prestaciones realizadas sin remuneración o a “título de amistad, benevolencia o buena vecindad”, si se dieran, estarían excluidas del derecho laboral ex artículo 1.3 d) y g) ET, no encontrando la motivación del contrato finalidad económica. De ordinario la prestación de los servicios de asistencia se realizará al amparo de esta causa contractual por lo que por ellos se devengará la debida contraprestación.
Sin perjuicio de las reglas aplicables en cuanto a las condiciones económicas, de las que se pueden derivar grandes diferencias dependiendo de si la contratación se efectúa de forma directa o a través de empresa proveedora, como expondremos in fine, el salario se devengará generalmente en periodos mensuales, salvo pacto en contrario de acuerdo con el artículo 29.1 ET.
Debido a las circunstancias de la actividad que nos ocupa, que se podría desarrollar en gran proporción en el domicilio o mediante actividades de acompañamiento a la persona con dependencia, se permite y puede ser razonable el percibo de parte de este salario en especie. Piénsese en la posibilidad del uso de habitación y pernocta en la vivienda de la persona usuaria o manutención mediante el abono o pago de alimentos. Quedaría sometida esta tipología de salario a los limites del 30% de las percepciones totales de la persona trabajadora y, en cualquier caso, a la imposibilidad de aminorar la cantidad en dinero del importe del salario mínimo interprofesional de acuerdo con lo establecido en el artículo 26.1 ET.
La persona empresaria de la hipotética relación laboral, que analízanos en los casos de contratación directa, es particular, ya que como se dijo escapa sin duda de la concepción original de empresario –industrial– de la disciplina y su actividad no se mide en términos de beneficio económico, siendo incluso ajena al mercado. Sin embargo, esto no es óbice para descartar que se realice la actividad por cuenta ajena. Antes bien, los servicios prestados por el asistente personal redundarán directamente sobre la persona usuaria[45], percibiendo el prestador una retribución previamente determinada que será de ordinario en cuantía fija o periódica, independientemente de la situación patrimonial del usuario[46]. Se aprecia el traspaso de la “utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador, que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios”[47].
Del mismo modo, los útiles del trabajo serán proporcionados por el usuario sin que estimemos que se precisen medios materiales de gran entidad que sean precisos para el desarrollo de la actividad. Las situaciones más severas de dependencia pueden requerir herramientas que sean propiedad de la persona usuaria, como pudieran ser grúas eléctricas, vehículos adaptados, etc., los cuales serán aportados por el empresario ya que se hace difícil que los aporte la persona prestadora del servicio dado los costes y especificidades de los mismos.
Estas dificultades de valoración de la ajenidad que afloran por la no participación en el mercado de la persona empresaria analizada, desaparecen cuando los servicios prestados por el asistente personal se desarrollan a través de una empresa proveedora del servicio. En este supuesto, la posición en el mercado de la empresa prestadora posibilita que fije ella misma los precios del servicio[48] y asuma los riesgos de la explotación[49], manifestándose de forma más clara la concurrencia del requisito de ajenidad. Con todo, en uno y otro supuesto, estimamos que el asistente personal será ajeno a los riesgos del mercado, tanto positivos como negativos, ya que habrá de estar vinculado al empresario de forma continua o permanente, prestando un servicio “estructural” para el desarrollo de una vida autónoma de la persona usuaria. Estimamos difíciles las prestaciones de asistencia personal con carácter puntual dada las particularidades del servicio, siendo además difícilmente conjugables con las prestaciones económicas destinadas a su financiación.
La nota de la dependencia es la que nos permite decantarnos con mayor seguridad por calificar a la generalidad de relaciones de asistencia personal y persona usuaria como de trabajo asalariado ateniéndonos a los condicionantes propios de la figura que vienen ensalzados por el CDPD. Estamos además ante uno de los rasgos más característicos en el análisis de la laboralidad por parte de nuestros tribuales[50]. Esta cuestión puede ser la más espinosa, ya que si acogemos de forma rigurosa los requisitos expresados por el CDPD podríamos admitir que únicamente este tipo de vínculo podría efectuarse al amparo de un contrato de trabajo.
El artículo 1.1 ET exige que la prestación de servicios se realice “dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona”. Por otro lado, el CDPD establece que la asistencia personal “ha de ser controlada por la persona con discapacidad” que en relación con el servicio puede “planearlo y decidir por quién, cómo, cuándo, dónde y de qué manera se presta”, además de “dar instrucciones y dirigir a las personas que lo presten”, debiendo ser los asistentes personales “supervisados” por quien reciba el servicio. En palabras muy ilustrativas, la persona con discapacidad “ejerce una figura de autoridad en la relación laboral. Es por esta razón que se define como una figura de auto-ayuda ya que la acción siempre la inicia y la decide la persona con diversidad funcional”[51].
Desde luego que la contundencia de la observación del CIDPD y la perspectiva doctrinal nos hace acercarnos íntimamente a la dependencia funcional y al poder de dirección del empresario en el sentido de ordenar y proporcionar instrucciones a la persona trabajadora.
Cabría plantearse si la intensidad del control que predica el CDPD deja margen para que esta relación pueda plantearse en régimen de trabajo por cuenta propia, ya que se deduce que la imposibilidad de que el desarrollo de la actividad pueda ser programado por un tercero y menos por la persona que presta el servicio. En este sentido, y especulando sobre la relación laboral existente entre una empresa suministradora del servicio y un asistente personal que presta los mismos a la persona usuaria, podríamos admitir que la primera, la empresa proveedora, efectuará las directrices en el empleo conforme al deseo expresado previamente por la persona usuaria del servicio. Sobre esta cuestión reflexionaremos algo más un poco más adelante.
En cualquier caso, siguiendo el método indiciario fijado por nuestros tribunales[52], no estamos ante una relación que en líneas generales permita la libertad horaria. Al contrario, se precisará una especificación del horario en el que la persona necesite apoyos, ni con grandes márgenes de independencia en la ejecución del trabajo[53]. Asimismo, la prestación del servicio puede ser exclusiva para una persona[54] y la persona asistente no tendrá la posibilidad de rechazar encargos legítimos[55] emanados del empresario.
Con todo, hemos de entender que incluso validaríamos la concurrencia de la dependencia desde una interpretación rígida de este requisito, como así fue entendida en un primer momento por nuestros tribunales, id est, dependencia funcional “como sujeción estricta a los órdenes de otra persona”[56].
En el elenco de relaciones laborales de carácter especial que posibilita el artículo 2.1 ET, se contempla una que, por las particularidades estudiadas de la asistencia personal, pudiera resultar afín: la relación laboral especial del servicio del hogar familiar (art. 2.1 b).
En efecto, son muchos los elementos típicos de la asistencia personal que nos hacen aproximarnos a esta figura, como pudieran ser: el ámbito donde se suele desarrollar la actividad, el carácter primordial de la relación personal, e, incluso, el objeto de la prestación de los servicios. Es por ello por lo que resulta interesante un examen de la norma reglamentaria que desarrolla esta relación para estudiar la posible inclusión de la figura del asistente personal en ella, máxime cuando los efectos jurídicos tanto para la persona empleadora como para la trabajadora serán más que relevantes.
El Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, justifica su propia existencia, y con ello la separación del derecho laboral común en las “condiciones particulares en que se realiza la actividad de las personas que trabajan en el servicio doméstico”, concretamente: en el ámbito de prestación de la actividad y el vínculo personal basado en una especial relación de confianza[57]. Ciertamente, estas dos particularidades van a concurrir en la asistencia personal, la cual, dadas las actividades a desarrollar, será común que se preste en el ámbito del hogar familiar y precisará de un vínculo personal estrecho –si cabe más que el que se produce en el servicio de hogar familiar– entre asistente y usuario dada las actividades que pueden componer el objeto del contrato. Recordando algunas de las señaladas ut supra, piénsese en actuaciones relativas a necesidades fisiológicas o incluso la preparación de las condiciones y entornos para que el usuario pueda llevar a cabo una relación sexual. Podríamos afirmar que las razones de necesidad que se justifican para la existencia de una norma especial como es la que regula la relación laboral del servicio del hogar familiar son –cuanto menos– muy similares a las particularidades que se observan en la asistencia personal. Sin embargo, necesariamente hemos de descender a su articulado para el análisis de las opciones de encuadramiento.
El artículo 2 del Real Decreto 1620/2011 contiene una serie de relaciones que quedan extramuros de la relación especial configurada. La primera de ellas, contenida en el artículo 2.1 a), excluye las relaciones concertadas con personas jurídicas, lo que nos llevaría a descartar de raíz la aplicación de esta normativa a los servicios de asistencia personal contratados a través de empresas jurídicas proveedoras, ya tengan carácter civil o mercantil.
Dicho esto, se observa en el listado de exclusiones un par que hacen mención a la Ley 39/2006, apartando de esta regulación a las relaciones de cuidadores profesionales [art. 2.1.c)] y no profesionales [art. 2.1.d)], figuras distintas a la asistencia personal[58], a la que no se hace mención expresa y por lo que a priori podría quedar englobada en ella.
Sí es cristalina nuestra normativa en la exclusión expresa de la aplicación del régimen especial de la Seguridad Social del servicio doméstico[59], rigiéndose por lo dispuesto en las normas de Seguridad Social que resulten de aplicación según la disposición adicional tercera del Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia.
Establece el artículo 1.3 del Real Decreto 1620/2011 que a los efectos de esta relación laboral especial se considera empleador “al titular del hogar familiar”, siendo este el primer extremo conflictivo en cuanto a la aplicación de esta regulación a la asistencia personal.
Estimamos que en la actividad de la asistencia personal el sujeto que intervendría como empresario, que ha de ser la persona usuaria encargada de la autogestión del servicio, no tiene porque coincidir con el titular del hogar familiar, como fija el precitado artículo 1.3. Este precepto permite además que los servicios de hogar familiar se presten “para dos o más personas que, sin constituir una familia ni una persona jurídica, convivan en la misma vivienda”, aspecto que tampoco tiene cabida en la asistencia personal. La prestación del servicio ha de ser realizada únicamente para la persona con dependencia, por lo que quedarían fuera de la misma el resto de personas que moren en la misma vivienda que la persona usuaria.
El objeto del contrato del servicio del hogar familiar atiende, en virtud del artículo 1.4 del Real Decreto 1620/2011, a dos vertientes[60]: una objetiva, relativa a las tareas orientadas tanto al cuidado como al mantenimiento del lugar donde habita la familiar; y otra subjetiva, que va en relación al cuidado de los sujetos que componen esa unidad familiar. También se contemplan otros trabajos que formen parte de las tareas del hogar, reconociéndose expresamente por el precepto de referencia los de “guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos”.
Nos encontramos ante un objeto contractual que pivota tanto de forma objetiva como subjetiva sobre un espacio físico, el hogar familiar, y que comprende actividades tanto para su mantenimiento y cuidado como para el de los habitantes del mismo. A diferencia de las prestaciones que subyacen bajo la relación al servicio del hogar familiar, el objeto de la asistencia personal gira en torno de la persona con dependencia, sirviendo de apoyo a esta en su vida diaria y fomentando así su independencia y autonomía personal. Ni el contenido de la prestación se circunscribe a un contenido doméstico –aunque estas tareas no se pueden excluir[61]– ni se permite prestar al conjunto hogar familiar, sino en beneficio exclusivo de la persona dependiente. Aunque la asistencia personal pueda englobar cuidados, la misma no puede quedar ceñida a ellos, ni tampoco a tareas del hogar.
Se observa, pues, una desviación importante entre el objeto de una y otra prestación, lo que a nuestro juicio imposibilita –junto a las discrepancias en cuanto al ámbito subjetivo antes expuesto– que al amparo de una relación laboral especial del servicio del hogar familiar se puedan contratar servicios de asistencia personal.
Si bien hemos pretendido fijar una posición clara y suficientemente motivada que justifique, desde nuestra posición, que la prestación efectuada por el asistente personal es a efectos jurídicos encuadrable en el régimen de laboralidad ordinario, utilizamos este epígrafe para afianzar nuestro criterio atendiendo a otras manifestaciones doctrinales, así como a resoluciones judiciales que entienden que estas relaciones no han de regirse por las normas comunes de la relación asalariada.
Si estamos a las regulaciones autonómicas de la prestación a la asistencia personal, se ha comprobado cómo se permite en la inmensa mayoría de los casos la contratación de esta figura en régimen de laboralidad o de prestación de servicios. Circunscribiéndose al análisis normativo de la prestación, Maldonado Molina manifiesta que el asistente personal “siempre será un trabajador (como así se llama en la disposición final 1ª del Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo), pero será trabajador por cuenta ajena de la empresa o entidad con la que el dependiente contrate sus servicios; o trabajador por cuenta propia si lo hace directamente con él”[62], descartando la posibilidad de contratación directa por parte del asistente personal en régimen de laboralidad. Tesis completamente contraria a la nuestra. El referido autor llega a la misma partiendo de la consideración del asistente personal como “cuidador profesional” según la definición dada por el artículo 2.6 LPAP, precepto que efectivamente no contempla la opción de laboralidad de esta concreta figura en régimen de contratación directa, derivándola al “profesional autónomo”. Sin embargo, entendemos que estas figuras no son equiparables.
En primer término, llegamos a ello considerando la propia literalidad de la norma, ya que la asistencia personal queda definida en el apartado siguiente del precepto legal –como se expuso al inicio– como el “servicio prestado por un asistente personal (…)” (art. 2.7). Obsérvese como el legislador no utiliza la palabra cuidador profesional para identificar a la persona que lo presta. Cuidador profesional es una categoría distinta al asistente personal, ya que de la regulación legal se pueden diferenciar ambas. Igualmente, desde una perspectiva conceptual podemos refutar tal equiparación. El asistente personal no es un cuidador al uso, figura anclada en una “visión asistencial de la dependencia”[63], sino que se distancia de la misma en aspectos significativos al adaptarse por completo a las necesidades y a las directrices del usuario[64]. Con base en ello, el hecho de que reciba una retribución económica y no deba pertenecer al círculo familiar “no quiere decir que el asistente personal sea un cuidador profesional[65]”.
En otro orden de ideas, encontramos muestras de pronunciamientos judiciales en aras de calificar el vínculo entre asistente y usuario que concluyen que nos encontramos ante una relación laboral especial al servicio del hogar familiar, como puede ser la STSJ de Aragón, núm. 485/2019 de 27 septiembre de 2019. En concordancia con la postura mantenida en este artículo, el tribunal entiende que concurren los presupuestos del artículo 1.1 ET antes analizados, pero que –a diferencia de lo aquí expresado– dicha relación debe encuadrarse en el régimen especial. Esta desviación con respecto al discurso que mantenemos puede deberse a dos motivos: en primer término, que pese a que los servicios se prestasen en calidad de asistencia personal la persona trabajadora efectuase exclusivamente labores que puedan incluirse dentro del objeto del contrato del empleado de hogar[66]; por otro lado, se puede deber a un desconocimiento conceptual preciso de esta figura por parte del órgano resolutor, aspecto que ciertamente es predicable respecto a la sociedad en general y que queda bastante más claro desde la observación del CDPD de 2019. Para pronunciarnos sobre lo acontecido particularmente en este supuesto de litis, deberíamos ser conocedores de más detalles del objeto de la relación. Si esta se circunscribía únicamente a la realización de “tareas básicas personales tales como asearse, ayudar a levantarse por la mañana, ducharse o vestirse”[67] estaremos efectivamente ante servicios prestados para un miembro del ámbito doméstico y la persona trabajadora habrá de ser considerada empleado de hogar y no asistente personal. Ahora bien, si las actividades concertadas[68] van más allá de ellas, tanto en lo que respecta a un ámbito espacial como funcional, apoyando la autonomía del usuario mediante, por ejemplo, la orientación de las actividades diarias, asistencia en actividades de ocio, valorando incluso la particularidad de que los servicios se prestasen en exclusiva para la persona dependiente y no para el hogar familiar, estaríamos ante un asistente personal y, por ende, ante un vínculo que a nuestro juicio ha de ser calificado como de relación laboral común.
Se ha puesto de relieve en este artículo la importancia de la asistencia personal en el paradigma de la discapacidad consolidado con la CIDPD, siendo aquella una figura idónea para la consecución de la autonomía personal.
Por otro lado, dadas las especialidades propias de la asistencia personal en virtud de las observaciones efectuadas por el CDPD, donde la relación intuitu personae alcanza su máximo exponente y se potencia especialmente la autogestión por la persona usuaria del servicio, hemos defendido la inclusión de la figura en régimen de laboralidad. Sin embargo, se ha apreciado la concurrencia en la misma de los motivos justificativos de la existencia de una relación laboral especial, la del servicio del hogar familiar en la que no tiene encaje por una desviación en los sujetos y el objeto contractual. Ciertamente, en este régimen especial, a consecuencia de las particularidades del sujeto empresario y de la propia relación contractual, se simplifican sobremanera las obligaciones formales, además de establecer algunas particularidades en cuanto a la regulación de las condiciones de trabajo. Hemos de estimar que estas mismas circunstancias aconsejarían la creación de una relación laboral especial para la asistencia personal. No parece plausible que la persona considerada empresario en esta relación haya de cargar con la enorme burocratización propio de nuestro sistema de relaciones laborales. Tampoco parece oportuno que la relación se haya de regir por las condiciones establecidas por la normativa común en determinados aspectos, como pudiera ser los relativos a la extinción de la relación. Sería necesaria la creación de mecanismos que permitan la recisión de la relación laboral por motivos de pérdida de confianza dada la importancia de la misma en esta relación, como así ocurre en el régimen del servicio del hogar familiar, máxime cuando la relación será por norma indefinida al no apreciarse la posibilidad de una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia ni una posible acumulación de tareas en este tipo de “empresas”. Por otro lado, también se aconseja, dada la heterogeneidad de tareas que se pueden incorporar al servicio de asistencia personal, el establecimiento mediante pacto escrito de funciones concretas por las partes.
Hasta en tanto no se produzcan esta más que necesaria regulación, con nuestro Derecho, habrá de aplicarse las normas comunes, sin que quepa a la libre disposición de las partes contratantes la elección de la naturaleza de la relación, para lo que habrá de estarse a la realidad de las reciprocas prestaciones pactadas. Por mucho que una norma autonómica impida la celebración de un contrato laboral para ser reconocida la prestación de la asistencia personal, a la misma habrá de aplicarse el derecho laboral por ser necesario y absoluto pese a que afloró pensado en otro tipo de relaciones.
Las principales conclusiones alcanzadas en este artículo nos llevan a plantearnos algunos otros problemas que se derivan del insuficiente marco normativo en relación con la figura. Dejaremos apuntadas algunas propuestas y reflexiones que se suscitan interesantes para futuras investigaciones en lo que respecta a la relación triangular entre persona usuaria, empresa suministradora del servicio y asistente personal. Nos encontramos ante una circunstancia común en la práctica y permitida tanto por la LPAP como por las distintas normativas autonómicas. Atendiendo a las particularidades de la asistencia personal, la persona usuaria tendrá incluso que filtrar quién será la persona exacta que preste el servicio, pese a que la contratación en régimen de laboralidad la efectuará formalmente la empresa proveedora. Además, será la usuaria quien deba también proporcionarle directamente las órdenes y organización de tareas[69], ¿no estamos cerca de una cesión ilegal de trabajadores ex artículo 43 ET? ¿Cuál es el objeto del contrato sino la mera puesta a disposición del asistente personal? ¿Quién ejerce las funciones inherentes al empresario? Estamos ante una cuestión que parece que no se ha planteado, pero que no es baladí. Las consecuencias para la persona usuaria pueden ser muy gravosas por la mera aplicación de una norma tuitiva de la persona trabajadora.
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[1] Arroyo Méndez, J. y Cruz González, E.: “Bloque I. La asistencia personal”, en AA.VV.: Situación de la asistencia personal en España, Predif, Madrid, 2015, p. 16.
[2] Ibidem.
[3] La asistencia personal ya aparecía mencionada, como un tipo de apoyo complementario, en el artículo 9 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
[4] Ratificada por España el 23 de noviembre de 2007 junto a su Protocolo Facultativo, sin reservas ni declaración interpretativa alguna, entrando en vigor en nuestro país el 3 de mayo de 2008, y ratificada también por la UE el 26 de noviembre de 2009 (Decisión del Consejo [2010/48/CE], DOUE de 27 de enero de 2010, Serie L 23/35).
[5] Maldonado Molina, J. A.: “Bloque V. Normativa”, en AA.VV.: Situación de la asistencia personal en España, Predif, Madrid, 2015, p. 41.
[6] Carbonell Aparici, G. J.: “Marco jurídico de la relación entre el asistente personal para la independencia y la persona con diversidad funcional”, Trabajo social hoy, núm. 83, 2018, p. 92.
[7] Véase en este sentido Fernández Collados, M. B.: “Los cuidados en el entorno familiar más de una década después: los vaivenes en su regulación, su aplicación por la doctrina judicial y sus efectos en materia de igualdad, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 210, 2018.
[8] En este sentido la STSJ de Aragón núm. 485/2019 de 27 de septiembre de 2019 que confirma la SJS núm. 2 de Zaragoza núm. 3/2019, de 10 de enero de 2019.
[9] Conviene aclarar desde el inicio que acogemos el término discapacidad para referirnos a aquellas personas “con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” tal y como recoge el artículo primero de la CIDPD. Existe parte de la doctrina con un posicionamiento contrario a la utilización de este término al considerarlo estigmatizador debido a su relación con la –falta de– “capacidad”. Para eliminar la carga negativa que podría ocasionar en la identificación del colectivo se propone sustituirlo por el vocablo “diversidad funcional”. Véase en este sentido, Palacios Rizzo, A. y Romañach Cabrero, J.: El modelo de la diversidad. La Bioética y los Derechos Humanos como herramientas para alcanzar la plena dignidad en la diversidad funcional, Ediciones Diversitas-AIES, Madrid, 2006, pp. 34 y ss. Desde nuestra posición, utilizaremos el término discapacidad para nombrar esta realidad, justificando nuestra opción en términos jurídicos, ya que en virtud de la disposición adicional 8ª de la LPAP es el término que ha de utilizarse normativamente para nombrar a esa realidad. De igual manera, consideramos que, si nos atenemos a la concepción de la discapacidad consolidada en la Convención Internacional precitada, dicho término ha de quedar huérfano de connotaciones negativas.
[10] Arnau, Ripollés, S.; Rodríguez-Picavea Mantilla, A. y Romañach Cabrero, J.: “Asistencia personal para la vida independiente y la promoción de la autonomía de las personas con diversidad funcional (discapacidad) en España”, Foro de Vida Independiente, 2007, accesible en https://uplalaunion.org/wp-content/uploads/2020/04/Asistente_personal.pdf (acceso a 16/07/2021).
[11] Palacios Rizzo, A. y Romañach Cabrero, J.: El modelo de la diversidad. La Bioética y los Derechos Humanos como herramientas para alcanzar la plena dignidad en la diversidad funcional, ob. cit., p. 52.
[12] Dificultades como el desplazamiento, el aseo o para alimentarse o vestirse.
[13] En este sentido Palacios Rizzo, A. y Romañach Cabrero, J.: El modelo de la diversidad. La Bioética y los Derechos Humanos como herramientas para alcanzar la plena dignidad en la diversidad funcional, ob. cit., p. 52 y ss. y Palacios Rizzo, A.: El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Cinca, Madrid, 2008, pp. 109 y ss. En el mismo sentido Arroyo Méndez, J. y Cruz González, E.: “Bloque I. La asistencia personal”, ob. cit., p. 13.
[14] Véase la definición que se fija en su artículo 1.1 que recogemos en la nota el pie núm. 9.
[15] Vid. Palacios Rizzo, A. y Bariffi, F.: La discapacidad como una cuestión de derechos humanos. Una aproximación a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Cinca, Madrid, 2007, p. 11.
[16] Entre ellos España. Véase nota al pie núm. 4.
[17] De Asís Roig, R.: “Apoyo y asistencia personal”, Ius Fugit, núm. 22, 2019, p. 16.
[18] Ibidem, p. 18.
[19] De Asís, Roig, R. y Palacios Rizzo, A.: Derechos humanos y situaciones de dependencia, Dykinson, Madrid, 2008, p. 73.
[20] Carbonell Aparici, G. J.: La figura del asistente personal en el movimiento de vida independiente: la experiencia en la Comunidad Valenciana, Tesis Doctoral, UNED, 2018, p. 209.
[21] De Asís, Roig, R. y Palacios Rizzo, A.: Derechos humanos y situaciones de dependencia, ob. cit., p. 73.
[22] Arnau, Ripollés, S.; Rodríguez-Picavea Mantilla, A. y Romañach Cabrero, J.: “Asistencia personal para la vida independiente y la promoción de la autonomía de las personas con diversidad funcional (discapacidad) en España”, ob. cit., p. 7.
[23] Entienden los autores que estas últimas irán referidas al acompañamiento o a la ayuda en la preparación, excluyendo tácitamente los propios actos sexuales. A nuestro juicio, estos servicios no podrían nunca en nuestro país entrar dentro de las funciones del asistente personal al ser consideradas res extra commercium ex artículo 1271 CC, lo que viciaría el contrato de nulidad. En Suñe, A. y Martínez García, I.: “Bloque II. La figura del asistente personal”, en AA.VV.: Situación de la asistencia personal en España, Predif, Madrid, 2015, p. 22 se diferencia entre la asistencia personal y asistencia sexual, en la que la primera figura “no participa directamente en la sexualidad del usuario, sino que le ayuda a la consecución de la misma”. En cualquier caso, nos posicionamos en contra de la posibilidad de un contrato, laboral o no, que recogiera este tipo de servicios sexuales. La jurisprudencia es abundante en este particular, véase la reciente STS núm. 584/2021 de 1 junio, en la que expresamente se recuerda que “no resulta posible con arreglo a nuestro vigente Derecho la celebración de un contrato de trabajo cuyo objeto sea la prostitución por cuenta ajena, esto es, un contrato en virtud del cual la persona trabajadora asuma la obligación de mantener las relaciones sexuales que le indique el empresario, con las personas que este determine a cambio de una remuneración, y el contrato que así se celebre debe reputarse nulo” (FD 6).
[24] En derecho comparado existen otras modalidades de gestión más cercana a un servicio público que, respetando la autonomía del usuario, se configuran desde el compromiso estatal como un servicio socio-sanitario como es el caso de Noruega. Vid. Carbonell Aparici, G. J.: “Marco jurídico de la relación entre el asistente personal para la independencia y la persona con diversidad funcional”, ob. cit., p. 89.
[25] Sobre este particular De Asís, Roig, R. y Palacios Rizzo, A.: Derechos humanos y situaciones de dependencia, ob. cit., p. 84, entendiendo los autores que la prestación económica se encontraba “doblemente restringida”. Por un lado, en cuanto al ámbito de actividades, tal y como se ha puesto de manifiesto. Y por otro puesto que solo tenían acceso las personas valoradas en el rango de gran dependencia. Esta última cuestión fue resuelta en 2012 por el artículo 22.7 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, permitiéndose desde entonces el reconocimiento de la prestación a sobre cualquiera de los grados de la situación de dependencia.
[26] SAAD: “Información estadística del sistema para la autonomía y atención a la dependencia. Situación a 30 de abril de 2021”, Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO), 2021.
[27] En el caso de Andalucía a fecha 30 de abril de 2021 se habían reconocido únicamente 12 prestaciones económicas de asistencia personal.
[28] Desde el Foro de Vida Independiente se justifica que la asistencia personal es la “prestación social directa que con más justicia ayuda a conseguir el empoderamiento de una persona con diversidad funcional (por sí misma o mediante sus representantes legales) permitiendo solventar las necesidades cotidianas acorde a su proyecto auto-determinado de vida, incluyendo las actividades básicas para la vida diaria, el empleo, la formación, la vida social y el ocio”. Foro de Vida Independiente y Divertad: “Precisiones sobre la Asistencia Personal bajo el modelo de Vida Independiente”, Federación Vida Independiente, 2017, p.3, accesible en http://forovidaindependiente.org/wp-content/uploads/2017/08/Precisiones-sobre-AP.pdf (acceso a 17/07/2021).
[29] Punto 15 c) del referido informe.
[30] Molina Fernández, C.: “Bloque V. Normativa”, en AA. VV.: Situación de la asistencia personal en España, Predif, Madrid, 2015, p. 45.
[31] Las cuantías que reciben los beneficiarios que antes de la entrada en vigor de dicha norma (15 de julio de 2012) tuviesen reconocidos grado y nivel de dependencia se reconocerán en las cuantías establecidas en el Real Decreto 570/2011, de 20 de abril, por el que se modifica el Real Decreto 727/2007, de 8 de junio, sobre criterios para determinar las intensidades de protección de los servicios y la cuantía de las prestaciones económicas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia y se establecen las prestaciones económicas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia para el ejercicio 2011.
[32] En cualquier caso, las prestaciones están condicionadas al Programa Individual de Atención recogido en el artículo 29 LPAP.
[33] Puede consultarse un cuadro de las regulaciones autonómicas en https://www.asistenciapersonal.org/saad/RK=2/RS=HFIODJCDq5zVIkxALXyOCF6Th3k-
[34] Ejemplo de regulación restrictiva es la que encontramos en el principado de Asturias. La Resolución de 30 de junio de 2015, de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda, por la que se regulan los servicios y las prestaciones económicas del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD) en el Principado de Asturias, establece en su artículo 12.2 d) como requisito para la obtención de la prestación en los casos en los que la contratación se haga de forma directa por la persona beneficiaria que quien ejerza la asistencia personal este “dado de alta en régimen especial de autónomos de la Seguridad Social”, lo que imposibilita la contratación en régimen de laboralidad de forma directa a través de la prestación. Con todo, esta contratación en régimen de prestación de servicios podría ser problemática, toda vez que si en la misma se aprecian las notas características de la relación asalariada –sobre las que nos extenderemos a continuación– tal relación habría de ser declarada como laboral con las consecuencias perjudiciales que ello podría acarrear a la persona beneficiaria la cual ha sido inducida por la Administración a una contratación errónea.
[35] Véase en este sentido la doctrina jurisprudencial recogida en, entre otras: en vía civil, la STS de 24 de enero de 1986, y en el ámbito social la STS de 17 septiembre 1982, o la STS de 12 septiembre 2014.
[36] Ello según lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.
[37] Aunque habrá de estarse a un posible desarrollo del artículo 36 de la referida norma que establece en su apartado primero que “se atenderá a la formación básica y permanente de los profesionales y cuidadores que atiendan a las personas en situación de dependencia. Para ello, los poderes públicos determinarán las cualificaciones profesionales idóneas para el ejercicio de las funciones que se correspondan con el Catálogo de servicios regulado en el artículo 15”.
[38] En la Comunidad de Cantabria se requiere que el asistente personal tenga “la cualificación profesional de atención sociosanitaria a personas en el domicilio creada por el Real Decreto 295/2004, de 20 de febrero, o de Atención Sociosanitaria a Personas Dependientes en Instituciones Sociales, creada por el Real Decreto 1368/2007, de 19 de octubre así como los correspondientes certificados de profesionalidad regulados por el Real Decreto 1379/2008, de 1 de agosto o por las vías equivalentes que se determinen”. Véase el artículo 12.3 e) de la Orden EMP/48/2009, de 24 de abril, por la que se desarrolla el catálogo de servicios del sistema para la autonomía personal y la atención a la dependencia y se regula la aportación económica de las personas usuarias en la Comunidad Autónoma de Cantabria.
[39] Punto núm. 65.
[40] Gómez Jiménez, N.; Ordax Blanco, E.; Moya Olea Mª. J. y Sánchez Santos F.: “Bloque IV. Prestación del servicio de asistencia personal”, en AA.VV.: Situación de la asistencia personal en España, Predif, Madrid, 2015, p. 27.
[41] Si bien las características propias de la asistencia personal desaconsejan que los servicios sean prestados por personas cercanas, ya sean familiares o amigos, ya que en estos casos se podría “distorsionar la toma de decisiones por parte de la persona con diversidad funcional y la relación existente con el asistente persona”. Vid. Arroyo Méndez, J. y Cruz González, E.: “Bloque I. La asistencia personal”, ob. cit., p. 16.
[42] Véase a modo ejemplificativo la STS, recurso núm. 3847/2009 de 17 de junio de 2010.
[43] Piénsese en los ejemplos que pueden ser subsumidos dentro de la exclusión prevista en el artículo 1.3.b) ET por tratarse de prestaciones personales en virtud regidas por el artículo 31.3 CE. Lo que ocurre con la participación en mesas electorales o como miembro del tribunal de jurado.
[44] Véase nota al pie núm. 41.
[45] Se evidencia ajenidad en los frutos por el aprovechamiento directo por parte del empresario del producto del trabajo. De igual forma que los resultados del trabajo en el caso de una limpiadora se incorporan al patrimonio empresarial. Véase en este sentido la STS (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 20 de julio de 2010, núm. 3344/2009.
[46] El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo es indicio común de relación laboral como reiteradamente viene manifestando nuestro alto tribunal. Véase a modo ejemplificativo la precitada STS de 20 de julio de 2010. Se aprecia en este extremo la ajenidad en los riesgos.
[47] STSJ de Aragón, núm. 485/2019 de 27 de septiembre de 2019.
[48] Nos referimos a la ajenidad en el mercado.
[49] Nuevamente hacemos alusión a la ajenidad en los riesgos.
[50] “La integración dentro del ámbito de la organización y de dirección de la empresa es el carácter vertebral que se viene perfilando como el más decisivo en la relación laboral”. Vid. STS de 14 de mayo de 1990, núm. 5076/1990.
[51] Arroyo Méndez, J. y Cruz González, E.: “Bloque I. La asistencia personal”, ob. cit., p. 16.
[52] Un repaso a estos indicios en la doctrina unificada, entre otras, en las SSSTS de 11 de mayo de 2009 (recurso 3704/2007), o la de 7 de octubre 2009 (recurso 4169/2008), con base a otras anteriores. En lo que respecta a la dependencia, los indicios comunes más habituales son: “la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador”.
[53] Al contrario, serán bastantes estrechos y sometidos a la voluntad de la persona usuaria.
[54] Cuanto menos no puede ser compartida en un mismo espacio de tiempo salvo consentimiento expreso.
[55] Por más que nos encontremos ante una medida de apoyo posibilitadora de una vida independiente, el asistente personal no queda de ninguna forma sometido a la voluntad ilimitada de la persona usuaria, sino que serán de aplicación los límites propios de nuestro derecho contractual. Concretamos a que los encargos han de ser legítimos puesto que no resultará el asistente obligado a efectuar trabajos que atenten contra sus derechos más fundamentales los cuales se podrían dar en este ámbito respecto a actividades sexuales. Tampoco será considerada una orden legitima aquella que sea constitutiva de un delito. Véase sobre la obligación de obedecer a este tipo de órdenes, Fabregat Monfort, G.: “La posición del trabajador ante las órdenes empresariales ¿ ius ressitentiae o solve et repete?”, Revista de treball, economia i societat, núm. 27, 2003, pp. 23-33.
[56] Martín Valverde, A.; Rodríguez-Sañudo, F. y García Murcia, J.: Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2019.
[57] Véase la exposición de motivos de la referida norma. En este sentido Salcedo Beltrán, M. C.: “La relación laboral especial del hogal familiar: ámbito de aplicación, contratación y extinción”, en AA.VV.: Relaciones laborales y empleados del hogar: Reflexiones jurídicas, Dykinson, Madrid, 2014, p. 108.
[58] Siguiendo la definición que proporciona el artículo 2 del Real Decreto 39/2006 se consideran cuidados no profesionales a “la atención prestada a personas en situación de dependencia en su domicilio, por personas de la familia o de su entorno, no vinculadas a un servicio de atención profesionalizada” y cuidados profesionales a “los prestados por una institución pública o entidad, con y sin ánimo de lucro, o profesional autónomo entre cuyas finalidades se encuentre la prestación de servicios a personas en situación de dependencia, ya sean en su hogar o en un centro”. Posteriormente abundaremos sobre ello.
[59] En virtud del artículo 3.1 d) del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico.
[60] Salcedo Beltrán, M. C.: “La relación laboral especial del hogar familiar: ámbito de aplicación, contratación y extinción”, ob. cit., pp. 113 y 114.
[61] Suñe, A. y Martínez García, I.: “Bloque II. La figura del asistente personal”, ob. cit., p. 20.
[62] Maldonado Molina, J. A.: “Bloque V. Normativa”, ob. cit., p. 41.
[63] Carbonell Aparici, G. J.: La figura del asistente personal en el movimiento de vida independiente: la experiencia en la Comunidad Valenciana, ob. cit., p. 145.
[64] Véase una diferenciación esquematizada de ambas figuras en López Pérez, M. y Ruiz Seisdedos, S.: “Desde el Movimiento de Vida Independiente hasta la asistencia personal: los derechos de las personas con diversidad funcional”, e-Revista Internacional de la Protección Social, vol. 19, núm. 2, 2020, p. 78.
[65] González Ortega, S.: “El cuidador no profesional de las personas en situación de dependencia en la ley 39/2006”, Temas Laborales, núm. 89, 2007, p. 315.
[66] El fundamento jurídico cuarto establece que “las tareas que el sr. Fructuoso realizaba para el sr. Felicísimo son subsumibles entre las calificadas como de cuidado o atención a personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar. A su vez, eran labores de asistencia personal para actividades básicas de la vida ordinaria del demandado (…)”.
[67] Únicas funciones que constan en los hechos probado de la resolución.
[68] Resultaría sumamente importante la concreción en el contrato de trabajo de las funciones a realizar por parte del asistente personal.
[69] El CDPD advierte en el punto 16 iv) de la observación general núm. 5 que “aunque otra entidad desempeñe la función de empleador, la persona con discapacidad sigue detentando siempre el poder de decisión respecto de la asistencia”, lo que no conjuga demasiado bien con nuestro derecho interno.