La respuesta del sistema prestacional frente al reto COVID-19

The Social Protection System response to the COVID-19 challenge

María Alexandra Díaz Mordillo

Técnico de la Administración de la Seguridad Social

Directora Provincial del INSS y de la TGSS de Cáceres

maria-alexandra.diaz@seg-social.es 0000-0001-8619-3592

Sumario

I. ENERO Y FEBRERO DE 2020: EL INICIO DEL BROTE Y LOS PRIMEROS CASOS

A. Las cuarentenas preventivas

B. El SARS-Cov2 como contingencia común

II. MARZO 2020: LA DECLARACIÓN DE PANDEMIA Y EL PRIMER ESTADO DE ALARMA

A. La consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo

B. Las limitaciones de movilidad provocadas por la declaración de pandemia y el estado de alarma

III. EL PERIODO DE DESESCALADA Y LA NUEVA NORMALIDAD

A. La controversia suscitada en cuanto a la contingencia causante de los contagios en trabajadores sanitarios y socio-sanitarios

1. La situación de partida, contingencia común

2. La consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo

B. El recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud laboral

IV. EL DESAJUSTE NORMATIVO PROVOCADO POR LA FINALIZACIÓN DEL PRIMER ESTADO DE ALARMA

V. DOS NUEVOS ESTADOS DE ALARMA TRAS EL PLAN DE DESESCALADA Y REAJUSTE DE PRESTACIONES EN PERSONAL SANITARIO Y SOCIO-SANITARIO

A. Contingencia profesional derivada de accidente de trabajo, pero con idénticas prestaciones a la enfermedad profesional

B. El momento actual

VI. CONCLUSIONES

Bibliografía

I. ENERO Y FEBRERO DE 2020: EL INICIO DEL BROTE Y LOS PRIMEROS CASOS^

Desde que el 7 de enero de 2020 China identificara el agente causante de un brote de neumonía de etiología desconocida como un nuevo tipo de coronavirus denominado SARS-CoV-2, una serie de acontecimientos relacionados con la salud pública han marcado profundamente los principios de la realidad sanitaria, social, económica y jurídica a nivel mundial.

En ese momento nuestro país comienza a aplicar determinadas acciones de preparación y respuesta en un escenario de contención pandémica. Días después, el 30 de enero, la Organización Mundial de la Salud (OMS) declara el brote como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII)[ 1 ]. Esta definición implica que se trata de una situación grave, inusual o inesperada; con efectos para la salud pública que irían más allá de las fronteras del Estado afectado y que probablemente necesitarían una acción internacional inmediata.

La COVID-19 es una enfermedad infecciosa causada por el coronavirus SARS-CoV-2 que provoca situaciones incapacitantes de diferente intensidad. Su ritmo general de contagios hace que durante el mes de febrero de 2020 y principios de marzo, ante la situación epidemiológica en Europa, se refuercen las medidas de prevención y control para mejorar la sensibilidad en la detección de casos, se insista en la recomendación de no viajar a las zonas de riesgo o se limite la presencia de público en determinados eventos deportivos. Se establecen los primeros criterios de vigilancia activa, detección precoz, aislamiento y seguimiento de contactos con la exclusiva finalidad de prevenir la expansión infecciosa. Estas situaciones de cuarentena preventiva, integradas en los protocolos establecidos por las Autoridades Sanitarias competentes, para los casos sospechosos o contactos estrechos con infectados hasta que se pudiera adecuar el diagnóstico, originaban suspensiones de la relación laboral para las que no existía respuesta en el ordenamiento jurídico. “Jurídicamente existe una laguna legal: no están afectados por un accidente o enfermedad, pero deben estar vigilados y recibir la correspondiente asistencia sanitaria, por lo que están impedidos para el trabajo”[ 2 ].

A. Las cuarentenas preventivas^

Es por ello que la Dirección General de Ordenación del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, publica el 26 de febrero el Criterio 2/2020[ 3 ] en el que, sin poner en duda el origen común de la enfermedad, viene a considerar como situación de incapacidad temporal por contingencia común –con posibilidad de acceder a la prestación económica correspondiente, siempre que se reúnan los requisitos para ello– de aquellos periodos de aislamiento preventivo sufridos por los trabajadores como consecuencia del nuevo coronavirus. Reconoce que, durante el lapso de tiempo transcurrido hasta la emisión del diagnóstico definitivo, “los trabajadores no están afectados en sentido estricto, por un accidente o una enfermedad, pero es evidente, por otra parte, que los mismos deben estar vigilados y recibir la correspondiente asistencia sanitaria en orden a diagnosticar su estado y que están impedidos para el trabajo, por obvias razones”. La equiparación se extiende a cualquier situación provocada por el nuevo virus, incluyendo la prestación económica también para aquellos trabajadores que hayan optado por la protección voluntaria de la mejora de la incapacidad temporal.

Esta consideración excepcional de protección ya se había llevado a cabo en los periodos de aislamiento preventivo como consecuencia del virus H1N1, en la Resolución de 7 de mayo de 2009, emitida por este mismo Órgano[ 4 ]. En aquella fecha, la Dirección General de Salud Pública y Sanidad Exterior, perteneciente al entonces Ministerio de Sanidad y Política Social, había planteado la problemática relativa a la situación de los trabajadores “que tras su contacto con un caso de Gripe-A H1N1 pudieran estar afectados por dicha enfermedad y que, por aplicación de los protocolos establecidos por las Autoridades Sanitarias competentes, se ven sometidos al correspondiente aislamiento preventivo para evitar los riesgos de contagio derivados de dicha situación hasta tanto se culmina el correspondiente diagnóstico”. Se da la circunstancia que el Criterio 2/2020 es copia literal de lo contenido en la resolución de 2009, utilizando el mismo artificio jurídico.

Se trata, por tanto, de adecuar la nueva realidad al sistema de protección existente teniendo en cuenta que el concepto legal de las restantes contingencias –fuera del accidente o enfermedad comunes o profesionales– será el que resulte de las condiciones exigidas para el reconocimiento del derecho a las prestaciones otorgadas en consideración a cada una de ellas (art. 159 TRLGSS[ 5 ]).

Pero entonces, ¿cuál sería la situación del ordenamiento jurídico general más parecida a la situación de necesidad protegible en los periodos de observación? Lógicamente se utiliza por analogía la situación determinante de incapacidad temporal recogida en el artículo 169 TRLGSS: “Los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad”.

Estos periodos de observación nacen de la obligación empresarial de adoptar aquellas medidas organizativas tendentes a garantizar la seguridad y salud del trabajador dentro de su empresa, contemplándose tres supuestos en relación con las enfermedades profesionales: reconocimientos médicos, traslado de puesto de trabajo y periodos de observación, introducidos estos últimos en el ordenamiento jurídico por la Orden de 13 de octubre de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación por incapacidad laboral transitoria en el Régimen general de la Seguridad Social[ 6 ]. Se entiende por periodo de observación la situación del trabajador durante el tiempo necesario para el estudio médico de su enfermedad cuando haya necesidad de aplazar el diagnóstico definitivo, siempre que lleve consigo la baja en el trabajo por prescripción facultativa. Al término de este periodo, el trabajador pasará a la situación que proceda o continuará en incapacidad temporal de acuerdo con su estado de salud y necesidad de asistencia médica, y todo ello sin perjuicio de que pueda acordarse el traslado de puesto de trabajo, baja en la empresa u otras medidas análogas de protección.

Se trata pues de una situación únicamente aplicable a la enfermedad profesional que presenta unas peculiaridades propias en cuanto a su manifestación y calificación, ajenas al accidente de trabajo, y se justifica en la necesidad de dar respuesta a los problemas de calificación de una determinada dolencia como enfermedad de carácter laboral. Todo debido a la dificultad de identificación por el carácter lento e insidioso en su manifestación que provoca un control “previo, meticuloso y prolongado a lo largo de la vida del trabajador”. Con esta regulación, “el legislador ha pretendido que el trabajador aquejado de una hipotética enfermedad profesional pueda ser examinado y observado médicamente durante un periodo de tiempo limitado que permita establecer un diagnóstico médico de certeza de su existencia”[ 7 ].

Al igual que entonces, esta necesidad de esperar un lapso concreto de tiempo (cuarentenas y periodos de latencia COVID), aunque se trate de trabajadores sanos en un primer momento, justifica la suspensión del contrato y su protección mediante incapacidad temporal, traspasando, por razones de salud pública, la responsabilidad económica al Estado independientemente de la facultad de pago delegado de la propia empresa.

B. El SARS-Cov2 como contingencia común^

El 9 de marzo de 2020, la Dirección General de Ordenación emite un nuevo Criterio: el 3/2020 sobre determinación de la contingencia de la situación de incapacidad temporal en la que se encuentran los trabajadores que han sido confirmados como positivos en las pruebas de detección del SARS-Cov-2[ 8 ]. Este Criterio profundiza en el campo subjetivo de aplicación –no aclarado en la generalidad expresiva del Criterio 2/2020– reconociendo que el contacto con el virus puede afectar a entornos sanitarios y no sanitarios, por lo que será aplicable a todos los trabajadores involucrados en trabajos de asistencia sanitaria (comprendidos los desarrollados en aislamiento, traslados, labores de limpieza, eliminación de residuos, etc.), así como los de transportes aéreo, marítimo y ferrocarril de larga distancia o internacional, los colectivos de rescate (bomberos, salvamento marítimo, policía, guardia civil, etc.), atención al público, hostelería, sector servicios, etc.

Se considera, por tanto, que la enfermedad ocasionada por el virus SARS-Cov-2 debe catalogarse como enfermedad común a los efectos de las prestaciones, salvo que se pruebe que la enfermedad se ha contraído por causa exclusiva de la realización del trabajo (art. 156 TRLGSS), en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo. La fecha del hecho causante vendrá determinada por la fecha de inicio del aislamiento si, con carácter previo al diagnóstico, ha estado sometido a un periodo de cuarentena.

Precisamente esta dificultad de establecer un nexo causal contagio/trabajo en medio de una pandemia o epidemia sanitaria, ha provocado una concatenación jurídica de carácter extraordinario. El elemento identificativo de una situación pandémica, por ejemplo, supone que la enfermedad terminará atacando a todos o casi todos los individuos de una zona geográfica concreta, sean trabajadores o no, definición que se extiende al ámbito mundial en el caso de la COVID-19. Pues bien, establecer que el contagio ha sido consecuencia directa o indirecta de la realización del trabajo habitual se torna imposible en escenarios de transmisión comunitaria, mucho más cuanto más intenso sea el nivel de contagios. Recordemos que la OMS[ 9 ] ha establecido varios niveles de transmisión comunitaria: en el primero, los contagios son locales y dispersos y muchos de los casos no están vinculados a grupos específicos por lo que el riesgo de infección es bajo y localizado; un segundo nivel comporta una dispersión mayor de contagios y riesgo moderado de infección; en el tercero la transmisión es generalizada y el riesgo es alto, terminando con un cuarto nivel caracterizado por contagios deslocalizados y un riesgo muy alto de infección para la población general.

Si tenemos en cuenta que la relación causa –efecto entre el trabajo y la lesión supone que el contagio tiene que ser consecuencia directa[ 10 ] o indirecta[ 11 ] del mismo–, esto supone que debe contarse con un método de detección infalible que permita determinar que la infección se ha producido exclusivamente en el entorno laboral, supuesto imposible si el virus se extiende a todos los niveles sociales salvo que exista una regulación normativa específica que así lo proteja. Véase, por ejemplo, a propósito de la gripe y su incidencia en el personal sanitario, la STSJ de Asturias de 19 de septiembre de 2014[ 12 ]: “Al presentarse como epidemia sus posibilidades de contagio no son mayores dentro de un recinto médico y para el personal sanitario de un centro de salud que fuera de las instalaciones médicas y para las personas con las que el enfermo establece contacto, aun ocasional (el domicilio familiar en el que convive con otras personas, el medio de transporte en el que viaja, etc.). Por el contrario, siendo una enfermedad bien conocida y estudiada médicamente, el personal sanitario encargado de su atención dispone de la preparación, de los conocimientos y de los medios necesarios para tratar a los pacientes que acuden a la consulta reduciendo en gran medida los riesgos”.

Como veremos más adelante, la solución pasa por la creación de una ficción jurídica que considere cualquier proceso de contagio de trabajadores (según su categoría laboral) como accidente de trabajo, aunque realmente no se conozca el origen del contagio y todo ello para facilitar el acceso a métodos de protección reforzada.

II. MARZO 2020: LA DECLARACIÓN DE PANDEMIA Y EL PRIMER ESTADO DE ALARMA^

A. La consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo^

Estos primeros criterios de actuación de la Dirección General de Ordenación se emiten en un escenario de preocupación relativa motivado por los mensajes de tranquilidad emitidos desde la OMS y las autoridades sanitarias españolas que hablaban de escenarios de transmisión controlada y casos aislados. El 10 de marzo todo se precipita debido al incremento del número de casos y a la situación de trasmisión comunitaria confirmada en algunas zonas del país que obliga al Gobierno a tomar decisiones vinculadas a un escenario de contención reforzada. En este momento, la economía y la salud pública demandaban una respuesta eficaz que fomentaría la publicación del Real Decreto-Ley 6/2020, de 10 de marzo[ 13 ], por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, cuyo artículo quinto introduce por primera vez la consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19.

Se otorga una protección social reforzada frente a la falta de salud provocada por la nueva infección más allá de los límites del artículo 42 TRLGSS. La falta general de salud como contingencia protegible dispuesta en el artículo 169 TRLGSS viene motivada por la enfermedad común o profesional y el accidente, sea o no de trabajo, además de los periodos de observación en los casos de enfermedad profesional cuya figura se utiliza de urgencia en los primeros casos de aislamiento domiciliario, independientemente de la aparición de síntomas. No obstante, este mismo artículo 42 en su punto 1.c) reconoce el sistema de Seguridad Social como algo dinámico que debe adaptarse a las contingencias y situaciones especiales que reglamentariamente se determinen mediante Real Decreto a propuesta del Ministerio competente.

Se busca así dar apoyo económico al ciudadano a la vez que evitar riesgos de salud pública. Para ello, se consideran con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por la COVID-19. En ambos casos (aislamiento o contagio), la duración de esta prestación excepcional vendría determinada por la emisión del parte de baja por aislamiento y su alta. Exclusivamente podrían causar derecho a la prestación económica, aquellos trabajadores por cuenta propia o ajena que se encuentren en situación de alta en cualquiera de los regímenes del sistema de Seguridad Social en la fecha del hecho causante (aquella en la que se acuerde el aislamiento o enfermedad del trabajador, sin perjuicio de que el parte de baja se expida con posterioridad a esa fecha).

Por tanto, independientemente del momento en que se contrajera la enfermedad, no es necesario hecho probatorio para ser considerada la contingencia profesional, pudiéndose beneficiar de la no exigencia de periodo de carencia y abonándose la prestación en su máxima cuantía desde el día siguiente al inicio de la baja médica y en concepto de pago delegado, siendo salario el mismo día del hecho causante. No obstante, esta asimilación en cuanto a la prestación económica de incapacidad temporal no será exportable a otras prestaciones como la asistencia sanitaria o los fallecimientos, salvo que se demuestre su origen profesional, trasladando la responsabilidad probatoria a los sujetos afectados. El ámbito de aplicación subjetivo es general, no haciéndose distinción entre trabajadores pertenecientes a categorías profesionales con un alto nivel de exposición.

Nuevamente se suscitan diversas cuestiones ante la Dirección General de Ordenación relativas tanto a la consideración excepcional de la situación asimilada, así como sobre la vigencia de los Criterios 2 y 3 relacionados en epígrafes anteriores. Se publica el Criterio 4/2020 de 12 de marzo[ 14 ]. En primer lugar viene a aclarar que, a pesar de que la entrada en vigor del 6/2020 se fija el 12 de marzo (día siguiente a su publicación en el BOE), los efectos del artículo quinto para aquellos periodos de aislamiento o contagio declarados antes de esa fecha, sus efectos se retrotraerán a la fecha efectiva en la que se haya acordado el aislamiento o diagnosticado el contagio, de manera que la incapacidad temporal causada antes del 12 de marzo deberá considerarse como situación asimilada a accidente de trabajo. Aclara además, que la presunción de profesionalidad se circunscribe al ámbito de la incapacidad temporal sin que, por tanto, se haga extensible dicha consideración a la prestación de asistencia sanitaria, salvo que se pruebe que la enfermedad se ha contraído en los términos del artículo 156 TRLGSS[ 15 ]. Por último, se manifiesta que los criterios 2/2020 y 3/2020 han quedado sin efecto.

La asistencia sanitaria corresponde al Servicio Público de Salud que será el responsable de emitir el parte de baja médica y siempre por enfermedad común[ 16 ], siendo la duración estimada de estos procesos como de corta duración entre 5 y 30 días naturales, creándose seis nuevos códigos de diagnóstico tanto en CIE-9 como en CIE-10[ 17 ] que facilitan la reconversión automática de procesos como accidente de trabajo a fin de realizar correctamente el abono de la prestación y la liquidación empresarial. Por ser asunto de salud pública, se da la posibilidad a la propia empresa de solicitar la emisión de la baja médica a la Inspección de Servicios Sanitarios del Servicio Público de Salud en caso de ausencia del trabajador; también podrán consultar cuando exista discrepancia entre la fecha en que el trabajador se ausenta del puesto de trabajo y la cumplimentada en el parte de baja[ 18 ].

En resumen, el ámbito objetivo del Real Decreto-ley 6/2020 se circunscribe a periodos de aislamiento o contagio declarados; el subjetivo a personas trabajadoras en general[ 19 ] y el temporal a cualquier proceso con codificación COVID, incluso anterior al 12 de marzo. Por su parte, el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, amplía el ámbito subjetivo en favor del personal encuadrado en el régimen especial del mutualismo administrativo.

B. Las limitaciones de movilidad provocadas por la declaración de pandemia y el estado de alarma^

Un poco antes, el 11 de marzo de 2020 la OMS había declarado que la situación de emergencia ocasionada por el brote epidémico de COVID-19 constituía una pandemia. Esto suponía reconocer que la enfermedad infecciosa afectaba a la población humana en un área geográficamente extensa y que, al tratarse de un microorganismo nuevo, no existía inmunidad de grupo; este hecho junto con la capacidad de transmisión de persona a persona y la existencia de casos graves que desembocaban en fallecimiento, activa todas las alertas.

Desde ese momento, la evolución de la situación requirió el establecimiento de medidas inmediatas, mucho más intensas, para hacer frente a la propagación y para reducir el impacto de la enfermedad[ 20 ]. El 14 de marzo el Gobierno, haciendo uso del artículo 116 de la Constitución Española, aprueba el Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de emergencia sanitaria ocasionada por la COVID-19[ 21 ], con medidas para proteger la salud y seguridad de la ciudadanía, contener la propagación de la enfermedad y reforzar el Sistema Nacional de Salud. Esta norma incluye en su artículo 7 la posibilidad de limitación de la libertad de circulación de las personas, amparando cierres perimetrales si así se justifica por el Ministro de Sanidad en atención a la evolución sanitaria. Este hecho provoca una nueva situación de necesidad, la de aquellos trabajadores que ven suspendida su relación laboral como consecuencia de los cierres.

Con el fin de darle respuesta, el Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril[ 22 ], por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en materia de empleo agrario, en su disposición final primera, modifica el artículo quinto del Real Decreto-ley 6/2020, contemplando los periodos de restricción en las salidas del municipio donde tengan el domicilio de las personas trabajadoras como situación asimilada a accidente de trabajo a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal y con el mismo objetivo general de contribuir a la protección de la salud pública.

La restricción de movilidad debe ser acordada por la autoridad competente y provocada por la COVID-19, y la situación protegible comenzará desde el inicio de la situación de restricción de la salida del municipio donde el trabajador tenga el domicilio, siendo imprescindible la emisión del parte de baja médica[ 23 ]. Están protegidos aquellos trabajadores a los que se deniegue de forma expresa la salida de su localidad de residencia cuando su actividad se encuentra en otra diferente, no siendo ésta una actividad esencial según la clasificación del Real Decreto 463/2020 y siempre que no puedan realizar su trabajo de forma telemática por causas no imputables a la empresa para la que prestan servicios o al propio trabajador y no tenga derecho a percibir ninguna otra prestación pública –incluyendo la incapacidad temporal por causa diferente–. Esta situación se acredita mediante la certificación del ayuntamiento del domicilio de residencia que acredite la imposibilidad de desplazamiento, además de un certificado de la empresa o declaración responsable del trabajador por cuenta propia sobre la imposibilidad de realizar el trabajo de manera telemática[ 24 ].

III. EL PERIODO DE DESESCALADA Y LA NUEVA NORMALIDAD^

Este primer estado de alarma motivado por la COVID-19 se inicia el día de publicación de la norma en el BOE (14 de marzo de 2020) y concluye el 21 de junio de 2020 con un total de seis prórrogas adaptadas a las fases del Plan de Desescalada o de Transición a una nueva normalidad[ 25 ] aprobado mediante un acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de abril de 2020.

Independientemente de su efectividad en el control de la pandemia, estas medidas han ocasionado un fuerte impacto sobre la actividad económica y social, por ello, fue de vital importancia organizar una desescalada gradual que facilitara una recuperación lo más rápida posible. Entre las actuaciones aconsejadas en el plan de desescalada, se encontraban la necesidad de contar con una asistencia sanitaria reforzada, un modelo seguro de alerta y vigilancia epidemiológica o un sistema eficaz de identificación y contención de las fuentes de contagio. En este momento y como reflejo de la reacción popular de agradecimiento al personal sanitario que ya se venía produciendo en los balcones privados, el plan reconoce que “también ha sido muy importante la aportación de los trabajadores, en particular los sanitarios, los de servicios públicos y los de servicios básicos esenciales, que con su compromiso y esfuerzo cotidiano han permitido mantener una capacidad de respuesta enormemente profesional en esta situación de crisis. Colectivos de trabajadores que en muchos casos cuentan con una presencia mayoritaria de mujeres, cuya aportación merece reconocimiento y visibilidad”.

A. La controversia suscitada en cuanto a la contingencia causante de los contagios en trabajadores sanitarios y socio-sanitarios^

1. La situación de partida, contingencia común^

Desde el inicio de la alerta por SARS-CoV-2 (11 de marzo a 26 de noviembre) se han notificado 86.028 casos de COVID-19 en personal sanitario[ 26 ]. El 65% de estos profesionales presentaban como antecedente epidemiológico de riesgo el contacto con personas con infección respiratoria, y el 69% el contacto estrecho con casos de COVID-19 probable o confirmado. No obstante, a efectos de prestaciones, se les aplica lo dispuesto en el Real Decreto-ley 6/2020 con carácter general, es decir, la consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal.

Diferentes colectivos sanitarios y socio-sanitarios comienzan a demandar una calificación de profesionalidad en sus procesos COVID, no siendo la primera vez que se plantea la procedencia de calificar como enfermedad profesional las enfermedades contraídas por el personal sanitario en situación de epidemia, particularmente gripe, existiendo variada doctrina jurisprudencial[ 27 ] que, en su mayoría, desestima esta calificación: “Es paradójico, más en los periodos álgidos de la enfermedad con las características transmisoras de la gripe que, de la multitud de personas infectadas al mismo tiempo por el mismo agente, la enfermedad sea común para la inmensa mayoría y en cambio reciba la calificación de profesional para las personas con mayores recursos para evitar el contagio en el ambiente profesional donde se expusieron al riesgo y que pudieron contraerlo fuera de éste, donde asimismo estuvieron expuestos, al igual que el resto de la población. En este sentido, son pertinentes las razones expuestas en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2014 al señalar que es insuficiente para determinar la existencia de enfermedad profesional la mera exposición a un riesgo que no es específico del trabajo sino que es común o habitual o con una incidencia generalizada en todo el colectivo humano, ya que precisamente la particularidad de la enfermedad y su relación con dicho trabajo singular, son los que motivan el que se proteja la enfermedad profesional, como elemento derivado del desarrollo del trabajo”[ 28 ].

Por su parte, la OMS, en el documento “Brote de la enfermedad por COVID-19: derechos, roles y responsabilidades de los trabajadores de la salud, incluidas las consideraciones clave para la seguridad y salud en el trabajo”, indicaba la necesidad de considerar el derecho a la compensación, rehabilitación y servicios curativos para los trabajadores de la salud infectados por COVID-19 en su puesto de trabajo y su consideración como enfermedad profesional[ 29 ].

Se entiende por enfermedad profesional, según el artículo 157 del TRLGSS, la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado en las actividades que se especifiquen en el cuadro de enfermedades profesionales que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de la ley de Seguridad Social y que esté provocada por la acción de elementos que en dicho cuadro se indiquen para cada tipo de enfermedad. Por su parte, el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre[ 30 ], aprueba el cuadro de Enfermedades Profesionales en su artículo 6, recogiéndolo en el Anexo I. Para las enfermedades infecciosas se reserva el Grupo 3, apartado A (3A0101 Personal sanitario), Agentes infecciosos que provocan enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección[ 31 ]. Teniendo en cuenta que el virus SARS-CoV-2 provoca una enfermedad infecciosa y el volumen de profesionales afectados durante el periodo de pandemia, su lógica inclusión estaría en este apartado.

El Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo[ 32 ], sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, establece las disposiciones mínimas aplicables a las actividades en las que los trabajadores están o pueden estar expuestos a agentes biológicos. En su Anexo II presenta una lista de agentes biológicos clasificados en grupos en función de su riesgo de infección para el hombre. El CORONAVIRIDAE se incluye inicialmente como Agente biológico del grupo 2: aquél que puede causar una enfermedad en el hombre y puede suponer un peligro para los trabajadores, siendo poco probable que se propague a la colectividad y existiendo generalmente profilaxis o tratamiento eficaz[ 33 ].

Teniendo en cuenta el panorama epidemiológico imperante en el año 2020, se publica la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre[ 34 ], por la que se adapta, en función del progreso técnico, el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo. El “Coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave” (SARS-CoV), el “Coronavirus del síndrome respiratorio de Oriente Medio” (MERS-CoV) y el “Coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2” o, en forma abreviada, (SARS-CoV-2) pasan a recogerse e integrarse en el grupo 3 (aquél que puede causar una enfermedad grave en el hombre y presenta un serio peligro para los trabajadores, con riesgo de que se propague a la colectividad y existiendo generalmente una profilaxis o tratamiento eficaz), presentando ahora una clasificación más específica que en el texto original.

El artículo 157 TRLGSS es restrictivo en cuanto a la enfermedad profesional. Necesita la inclusión específica de la misma en el listado oficial para garantizar la consideración automática como tal en determinados colectivos evitando la litigiosidad. Por el mismo motivo limita el acceso para colectivos no reconocidos expresamente, dificultando su manejo administrativo a pesar de cumplir los requisitos de agente, exposición, existencia de enfermedad y, por supuesto, causalidad. Y es que, “a diferencia de otros supuestos del cuadro, en este grupo 3, agente A, subagente 01, para todos los colectivos profesionales incluidos no contiene una relación más o menos cerrada o detallada de las enfermedades profesionales, que sustituye por la mención a “enfermedades infecciosas causadas por el trabajo, que recalca la necesidad de una conexión causal entre la enfermedad infecciosa y el trabajo. El padecimiento por un miembro de uno de estos colectivos (una médica, una trabajadora de un centro penitenciario, etc.), de cualquier enfermedad infecciosa es por sí solo insuficiente para la consideración de enfermedad profesional, pues el reglamento exige y en ello no contradice la norma legal del artículo. 116 TRLGSS, que al menos se pueda presumir la conexión con el trabajo”[ 35 ].

Por tanto, existiendo causalidad trabajo – lesión y en ausencia de reconocimiento oficial como enfermedad profesional dentro del listado, ¿existiría posibilidad legal de encuadramiento? Según el artículo 156.2.e) TRLGSS, tendrán consideración de accidente de trabajo aquellas enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente (157), que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo. La diferencia principal entre enfermedad del trabajo y enfermedad profesional es la necesidad probatoria que implica la primera frente a la presunción iuris et de iure de la segunda.

La articulación jurídica en respuesta a la situación de los sanitarios y sus procesos infecciosos durante la pandemia, se ha venido construyendo en torno a estos conceptos.

2. La consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo^

Es en este momento cuando asistimos a la publicación del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo[ 36 ], por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19. El artículo 9 considera, de manera específica, contingencia profesional derivada de accidente de trabajo las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma. Es la primera vez en esta pandemia que se individualiza la causalidad entre la contingencia vírica y el trabajo que se desarrolla, referido a un colectivo concreto (al resto de trabajadores se les aplica el Real Decreto-ley 6/2020). Se trata de personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes[ 37 ] y que, en el ejercicio de su profesión hayan contraído el virus durante cualquiera de las fases de la epidemia, por haber estado expuestos a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral (es preceptivo). Esta previsión se aplicará a los contagios del virus SARS-CoV2 producidos hasta el mes posterior a la finalización del estado de alarma, acreditando este extremo mediante el correspondiente Parte de Accidente de Trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia (es decir, dentro del periodo de vigencia del Real Decreto-ley, del 28 de mayo de 2020 hasta el 31 de julio de 2020).

La nueva calificación supone que ya no sólo percibirán el pago económico de la incapacidad temporal como situación asimilada a accidente de trabajo, sino que la contingencia pura es el accidente de trabajo al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) TRLGSS siempre que medie informe del SPRL[ 38 ]. Esta definición no es cosa baladí, pues implica que, por ejemplo, en los casos de fallecimiento, se considerará que la causa es accidente de trabajo siempre que el fallecimiento se haya producido dentro de los cinco años siguientes al contagio de la enfermedad y derivado de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 TRLGSS, concordando con el artículo 2.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967[ 39 ].

En este momento, resulta necesario precisar que nos encontramos ante dos sistemas de protección independientes regulados en normas distintas: el Real Decreto-ley 19/2020 con ámbito objetivo referido exclusivamente a incapacidades temporales por enfermedades padecidas como consecuencia de contagios por SARS-Cov2, cuyo parte de baja será emitido por la entidad responsable de cobertura de las contingencias profesionales (se excluyen aislamientos o trabajadores especialmente sensibles)[ 40 ], ámbito subjetivo aplicado únicamente al personal que presta servicios en el sector sanitario y socio sanitario inscritos en el registro correspondiente, incluyendo a personal de empresas externas a este sector pero que presten servicios en el mismo, y ámbito temporal, del 28 de mayo al 31 de julio[ 41 ]. Para el resto de trabajadores y supuestos, se aplica lo establecido en el Real Decreto-Ley 6/2020, sin perjuicio de que el interesado pueda iniciar el correspondiente proceso de determinación de contingencia ante el INSS.

Por su parte, la disposición transitoria tercera limita el ámbito temporal de los efectos que esta nueva regulación tendrán sobre la asistencia sanitaria, tanto de procesos iniciales como sus recaídas, indicando que la prestada hasta la entrada en vigor de esta norma, considerada como derivada de enfermedad común, mantendrá dicha calificación, siendo de origen profesional la causada a partir de la entrada en vigor de la misma y hasta la finalización del estado de alarma.

B. El recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud laboral^

¿Podría aplicarse al personal sanitario y socio-sanitario lo dispuesto en el artículo 164 del TRLGSS en cuanto al recargo de prestaciones cuando estas tienen su origen en una contingencia profesional, y se fundamenten en que las lesiones se han producido en entornos laborales que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo?

Pues bien, teniendo en cuenta que el Real Decreto-ley 19/2020 determina la aplicación directa del artículo 156 TRLGSS al personal sanitario y socio-sanitario cuando reúnan los requisitos contemplados en el mismo, nada impide que el trabajador pueda denunciar incumplimientos por parte del empleador, poniendo en marcha el procedimiento previsto en el Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre[ 42 ], por el que se desarrolla reglamentariamente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en relación con la prestación de incapacidad temporal, o el artículo 4.1.a) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio[ 43 ], por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social.

“Los lugares de trabajo son plataformas eficaces en las que los empleadores y los trabajadores, juntos, pueden difundir información y sensibilizar sobre las medidas de prevención y protección para reducir la propagación de las enfermedades infecciosas”[ 44 ] Por tanto, idéntico tratamiento se otorgará al personal de sectores diferentes, sobre los que no opera la presunción prevista y sobre los que no basta con la certificación del servicio de prevención, cuando acrediten fehacientemente que la causa exclusiva de la enfermedad ha sido el trabajo. Por el contrario, aquellos casos de asilamiento o contagio considerados como situación asimilada a accidente de trabajo únicamente a efectos del abono de la prestación económica de incapacidad temporal, cuyo origen profesional no es posible probar, quedarán fuera de esta posibilidad.

A nivel judicial, una de las primeras sentencias en la que se reconoce responsabilidad a una empresa (Administración en este caso) por falta de medidas de protección a sus trabajadores (sanitarios), fue emitida por el Juzgado de lo Social Único de Teruel [ 45 ] en el mes de junio de 2020 y pone de manifiesto una serie de particularidades que se vendrán a repetir en otras sentencias posteriores: riesgo previsible, no existencia de fuerza mayor y obligación empresarial de cumplir sus obligaciones preventivas que acarrea responsabilidad. No obstante, el fallo sólo obliga a la restitución de la situación inicial, aunque deja abierta la vía para posibles indemnizaciones, siendo pronto aún para conocer la deriva de las causas penales (con recientes archivos por no encontrar indicios delictivos)[ 46 ].

En cuanto a los recargos sobre prestaciones, los informes y conclusiones que emanen de la Inspección de Trabajo[ 47 ] sobre los que el INSS fundamente su resolución, deberán estar referidos a trabajadores o empleados públicos individualmente considerados y no a colectivos sin especificación de las personas integrantes de los mismos, fundamentados en resoluciones judiciales firmes en las que se establezcan hechos probados sobre incumplimientos genéricos referidos a colectivos de personas sobre los que se ha producido un determinado incumplimiento. Estos antecedentes judiciales podrán valorarse, pero deberá procederse a la comprobación individualizada de las circunstancias en las que se desarrolló la actividad motivo de contagio, ya que la relación de causalidad no se presume, sino que ha de resultar probada. Aspectos tales como el puesto de trabajo ocupado, las características de la persona trabajadora, la realización de jornadas extraordinarias de trabajo, con prolongaciones especiales, o el nivel de riesgo de exposición en el que se ha trabajado, conforme a los previstos en el Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos labores frente a la exposición al SARS-CoV-2[ 48 ], serán determinantes a la hora de la calificación final.

IV. EL DESAJUSTE NORMATIVO PROVOCADO POR LA FINALIZACIÓN DEL PRIMER ESTADO DE ALARMA^

Como ya se ha expuesto, el ámbito temporal de las medidas que introduce el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo en su artículo noveno, acababa el 31 de julio (mes posterior al final del primer estado de alarma), por ello, resultaba necesario aclarar la situación del personal sanitario y socio- sanitario a partir de esta fecha ya que, de no realizarse una ampliación de este ámbito temporal, volverían a clasificarse sus procesos como enfermedad común con pago de incapacidad temporal como accidente de trabajo (artículo quinto RDL 6/2020)[ 49 ].

La Disposición Adicional Octava del Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto[ 50 ], de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales, prorroga la aplicación efectiva del Real Decreto-Ley 19/2020 desde el 1 de agosto de 2020 y “hasta que las autoridades sanitarias decreten el levantamiento de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria”.

El mes de septiembre nos sorprende con la publicación de la Resolución de 10 de septiembre de 2020[ 51 ], del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de derogación del Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2 de la Constitución. ¿Esto qué supone? Que, en la práctica, desde el 11 de septiembre queda sin efecto la protección especial del personal sanitario y socio-sanitario en sus contagios COVID-19.

La incertidumbre provocada por la pérdida de vigencia y no convalidación del Real Decreto-ley 27/2020 se despeja poco después con la publicación del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre[ 52 ], de trabajo a distancia en cuya Disposición Adicional Cuarta se reformula el artículo 9 del Real Decreto-ley 19/2020 y se amplía el ámbito temporal desde la declaración de la pandemia internacional declarada por la OMS, 11 de marzo de 2020, y “hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria”. Sus efectos son retroactivos por lo que se aplicará sin problemas a todos los procesos iniciados desde el 11 de septiembre hasta el día 23 (fecha de entrada en vigor de la nueva disposición).

Con la finalidad de evitar posibles situaciones de desprotección, y ante las dudas que se producen durante estos meses de devenir normativo, el criterio 22/2020 del INSS, de 18 de noviembre, posibilita que, a instancias del interesado, puedan revisarse las prestaciones reconocidas durante el estado de alarma conforme a las normas y criterios de interpretación vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 19/2020, cuando las normas aplicadas hayan quedado sin efecto en virtud de normas posteriores o los criterios administrativos aplicados hayan quedado sin efecto desvirtuados por estas últimas o cambios de criterio más favorables.

Este criterio aclara también el ámbito subjetivo en el que se desenvuelve el Real Decreto-ley 28/2020, que se circunscribe estrictamente al personal que presta servicios en centros sanitarios y socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, tal y como lo introduce el Real Decreto-ley 19/2020, por lo que se incluyen médicos, enfermeras, ATS, fisioterapeutas, terapeutas ocupaciones, etc. La necesidad de que el virus se haya contraído por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios excluye al personal que presta servicios de otra naturaleza en estos centros[ 53 ]: limpiadores, personal administrativo, etc, e igualmente quedaría excluido el personal que presta servicios sanitarios o socio-sanitarios exclusivamente fuera de dichos centros, si bien debe aclararse que sí quedaría incluido el personal que presta servicios tanto fuera como dentro. Este mismo sentido restringido de la norma se aplica a los centros que deben ser considerados como sanitarios o socio-sanitarios, que comprende únicamente aquellos dedicados a actividades comprendidas en la sección Q del CNAE (actividades sanitarias y de servicios sociales, actividades sanitarias de la división 86 y únicamente los del grupo 87.1 asistencia en establecimientos residenciales con cuidados sanitarios). Se excluyen otros centros dedicados a actividades tales como pompas fúnebres, comercio de productos farmacéuticos en establecimientos especializados o similares[ 54 ].

V. DOS NUEVOS ESTADOS DE ALARMA TRAS EL PLAN DE DESESCALADA Y REAJUSTE DE PRESTACIONES EN PERSONAL SANITARIO Y SOCIO-SANITARIO^

El Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre[ 55 ], declara un nuevo estado de alarma para contener la propagación de las infecciones causadas por el SARS-CoV-2, ante la tendencia ascendente del número de casos dentro de la denominada nueva normalidad. Esta situación afecta desde el 25 de octubre hasta las 00:00 horas del día 9 de noviembre a todo el territorio nacional. No obstante, el Consejo de Ministros decide aprobar una nueva prórroga por un periodo de seis meses (desde las 00:00 del 9 de noviembre a las 00:00 del 9 de mayo de 2021).

A. Contingencia profesional derivada de accidente de trabajo, pero con idénticas prestaciones a la enfermedad profesional^

En esta situación y con la llegada del nuevo año, se publica el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero[ 56 ], por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, que “permite satisfacer las demandas que se habían formulado en este sentido desde distintas corporaciones y asociaciones profesionales de profesionales sanitarios y socio-sanitarios, dando respuesta también a la demanda formulada al Gobierno por los grupos parlamentarios”[ 57 ]. El artículo 6 considera que el personal que presta servicios en centros sanitarios y socio-sanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión durante la emergencia sanitaria, hayan resultado infectados por SARS-Cov2, tendrán las mismas prestaciones que el sistema otorga a aquellas personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional, previa emisión del correspondiente informe del servicio de prevención en el que se haga constar que, en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus por la prestación de servicios.

De nuevo se utiliza el artificio normativo excepcional (se reitera este carácter, “dando una respuesta excepcional a una situación excepcional”) para crear una ficción protectora. El ámbito subjetivo no ha variado con respeto al Real Decreto-ley 28/2020, si bien se amplía para los sanitarios que presten servicios en la Inspección médica de los Servicios Públicos de Salud y del Instituto Nacional de la Seguridad Social y al personal sanitario de Sanidad Marítima que preste servicios en el Instituto Social de la Marina (Disposición Adicional Tercera). El ámbito temporal, que tanto problema había causado, tampoco cambia.[ 58 ]

La novedad radica nuevamente en el uso de una ficción (excepcional y transitoria) a los exclusivos efectos prestacionales de los trabajadores sanitarios y socio-sanitarios. No se ha realizado la plena inclusión en el cuadro de enfermedades profesionales y no se ha derogado expresamente la disposición adicional cuarta del Real Decreto-Ley 28/2020 (la contingencia causante sigue siendo profesional derivada de accidente de trabajo). La consideración se circunscribe, únicamente, a las prestaciones a recibir y no a la contingencia que las origina[ 59 ]. En la práctica, se trata de una medida sólo aplicable a los fallecimientos por contagio del virus SARS-Cov-2, en cuyo caso podrán otorgarse prestaciones por enfermedad profesional transcurridos más de cinco años desde la fecha del contagio.

Esta norma no se pronuncia sobre la asistencia sanitaria y sus posibles efectos retroactivos. Recordemos que, la disposición transitoria tercera del Real Decreto-Ley 19/2020 consideraba derivada de enfermedad común la asistencia sanitaria de procesos anteriores al 27 de mayo. Esta disposición deja de tener vigencia por falta de convalidación, el 31 de julio de 2020. El Real Decreto-ley 28/2020, de 28 de septiembre, reformula lo dispuesto en el 19/2020, pero no incluye la transitoria sobre asistencia sanitaria. El criterio de gestión del INSS 22/2020 de 18 de noviembre, por el contrario, rescata la transitoria tanto para procesos iniciales como para recaídas a partir del 28 de mayo. Ni el Real Decreto-ley 3/2021 y el criterio de gestión del INSS 4/2021 se manifiestan sobre este extremo. Por tanto, ¿la dispensación de prestaciones de enfermedad profesional a sanitarios y socio-sanitarios implica cobertura de asistencia sanitaria profesional en los procesos COVID anteriores al 28 de mayo? No existe respuesta expresa.

B. El momento actual^

El sistema se enfrenta al reto de la finalización del estado de alarma en el mes de mayo con muchos interrogantes aún por resolver y unos índices de contagio elevados a pesar de las campañas de vacunación. Precisamente suscita dudas la consideración que deben tener los procesos de incapacidad temporal provocados por los efectos secundarios de la vacunación que, si bien están relacionados directamente con la pandemia, no reúnen las condiciones del artículo quinto del Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por lo que serán considerados como enfermedad común, salvo que se produzca una ampliación de los supuestos recogidos en este artículo.

Por otro lado, el INSS acaba de publicar el Criterio de Gestión 8/2021, de 21 de abril[ 60 ], por el que se incluye al colectivo de celadores que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios en el ámbito subjetivo de aplicación de la disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre y del artículo 6 del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero. Recordemos que este colectivo había sido excluido expresamente. El criterio aclara que resulta indudable que las tareas atención directa a los enfermos que los celadores tienen encomendadas en dichos centros, les confieren, en sentido amplio, funciones sanitarias en cuanto a traslados, movilizaciones o aseo personal (entre otras) de los pacientes. Esta modificación tendrá efectos retroactivos desde la entrada en vigor de cada una de las citadas normas y el trabajador acredite las condiciones exigidas para su aplicación. No obstante, la revisión de las prestaciones motivadas por haber contraído el virus SARS-CoV2 que hayan sido reconocidas como derivadas de contingencias comunes tendrá lugar a petición de los interesados dirigida al organismo que las haya reconocido, siendo de aplicación, en cuanto a los efectos económicos de la solicitud de revisión, lo previsto en el artículo 53 TRLGSS. Pendiente queda conocer si esta consideración será ampliable a otros colectivos con riesgo similar.

También de publicación reciente es el Criterio de Gestión 10/2021, de 23 de abril[ 61 ], que aclara la consideración que deben tener los periodos de cuarentena obligatorios tras la entrada o salida de un país extranjero. Se ha equiparado a un supuesto de aislamiento por contacto estrecho el periodo de cuarentena obligatorio establecido tras el retorno a España para las personas que han viajado a países respecto de los que se ha impuesto dicha obligatoriedad. Sin embargo, no podrá aplicarse el artículo 5 del Real Decreto-ley 6/2020 a los periodos de aislamiento en países extranjeros a los que se ha acudido por vacaciones o cualquier otra causa ya que la declaración sanitaria de una autoridad extranjera no es determinante para el reconocimiento de una prestación del sistema español de Seguridad Social.

VI. CONCLUSIONES^

1. Ante una situación de extraordinaria necesidad, el sistema de protección se ha adaptado a la realidad imperante creando una serie de ficciones jurídicas que han servido para proteger a aquellos trabajadores afectados de una u otra manera por los contagios del SARS-Cov-2 en sus relaciones laborales.
2. Se ha utilizado con carácter extraordinario y temporal, como método de protección de salud pública, la prestación económica de incapacidad temporal reforzando su importe al ser considerada como accidente de trabajo. Además, se ha adaptado jurídicamente hasta convertirla en una herramienta preventiva para los casos de aislamiento y cuarentena, así como los cierres perimetrales de diferentes partes del territorio.
3. En atención al personal sanitario y socio-sanitario, objetivo vulnerable por su alto índice de contagios presumiblemente durante el desempeño de su actividad laboral, se ha modulado la contingencia y protección prestacional de sus procesos COVID hasta alcanzar una consideración exclusivamente profesional; aunque con determinados condicionantes. La no inclusión de la COVID-19 en el cuadro de enfermedades profesionales limita la responsabilidad preventiva y de vigilancia de la salud del empleador puesto que no está obligado a la reubicación ni a los controles médicos periódicos, tan importantes ante el desconocimiento de las secuelas futuras que pudieran producirse.
4. La excepcionalidad y temporalidad de las medidas adoptadas (hasta el levantamiento de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria) implica desprotección de aquellas situaciones futuras que pudieran derivarse de los procesos COVID, principalmente en periodos de latencia o secuelas no identificadas en la actualidad. Por el momento, no se espera la inclusión de la COVID-19 dentro del cuadro de enfermedades profesionales del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre. Sería necesario contar con una acción protectora de carácter permanente que se anticipara a los supuestos futuros y evitara litigiosidad inicial. Recordemos que la vigencia del tercer estado de alarma termina a las 00:00 del 9 de mayo de 2021 y que las sucesivas reformas legislativas sobre esta protección parecen obedecer más a una compensación puntual para un determinado colectivo (acaba de ocurrir con los celadores), que al establecimiento de un sistema sólido de protección con intención de pervivencia en el tiempo.
5. La aplicación restrictiva en el ámbito subjetivo de la consideración profesional de los procesos originados por SARS-Cov2, limitada a profesionales sanitarios y socio-sanitarios con contacto directo con el paciente, excluye a categorías profesionales que presentan un riesgo similar de exposición: personal de limpieza, conductores de ambulancia… e incluso profesionales fuera del ámbito sanitario. Sería conveniente ampliar los estudios de incidencia en otros colectivos profesionales con la finalidad de equiparar derechos como se ha hecho recientemente con los celadores. Además, la necesidad de que estos profesionales se encuentren realizando sus tareas en centros sanitarios o socio-sanitarios inscritos en el registro correspondiente plantea una clara disfunción que pone el foco en el lugar donde se realizan las tareas sin atender a la naturaleza de las mismas y al riesgo de exposición[ 62 ].
6. La distinción entre procesos anteriores y posteriores al 28 de mayo en cuanto a asistencia sanitaria se refiere, provoca situaciones de discriminación innecesarias que no presentan una justificación motivada, mucho más tras la última reforma normativa.

Bibliografía^

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Notas^