La coordinación de las prestaciones de asistencia personal en el Derecho de la Unión Europea

The coordination of personal assistance benefits in EU legislation

Fernando M. Jimeno Jiménez

Coordinador de la Unidad de Dependencia del IMSERSO en Ceuta

Profesor Tutor

Universidad Nacional de Educación a Distancia (sede de Ceuta)

fernandom.jimeno@gmail.com 0000-0003-0623-779X

Sumario

I. INTRODUCCIÓN

II. COMPETENCIA NACIONAL Y COORDINACIÓN EUROPEA EN MATERIA DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL

III. NATURALEZA Y REGULACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE ASISTENCIA PERSONAL EN EL DERECHO ESPAÑOL

A. Naturaleza y diferenciación respecto de figuras próximas

B. Regulación en el derecho español

IV. LAS PRESTACIONES ESPAÑOLAS DE DEPENDENCIA Y LA COORDINACIÓN EUROPEA

A. La incidencia de la sentencia del TJUE en el asunto C-160/96. (caso Molenaar)

B. Totalización de periodos y supresión del requisito de residencia de las prestaciones de dependencia

V. LA POSICIÓN DEL TJUE EN RELACIÓN CON LA PRESTACIÓN DE ASISTENCIA PERSONAL

A. La sentencia en el asunto C-433/13 (Comisión/República eslovaca)

B. La sentencia en el asunto C-679/16 (cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Finlandia)

VI. LA PROPUESTA DE REFORMA DEL REGLAMENTO 883/04

VII. CONCLUSIONES

Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN^

La exposición de motivos de la ley 39/06[ 1 ] (LAPAD) configura “un nuevo desarrollo de los servicios sociales”, en torno a la promoción y atención de las personas en situación de dependencia. La innovación que aporta el modelo español es palpable en diversas iniciativas[ 2 ], siendo una de las más significativas la regulación de la figura del asistente personal.

El artículo 19 de la LAPAD permite asignar una prestación económica dirigida a la contratación de un servicio de asistencia personal (durante varias horas) que promueva una vida más autónoma de la persona en situación de dependencia. ¿Con qué finalidad? El objetivo de su concesión permite facilitar y fomentar el acceso al trabajo y la educación, así como el desenvolvimiento de las actividades básicas de la vida diaria (ocio y tiempo libre, así como otras actuaciones de desarrollo de la personalidad).

Se debe relacionar esta regulación con el contenido del artículo 19 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad[ 3 ] (2006), donde las partes asumen el derecho a la vida independiente, en condiciones de igualdad, con inclusión en comunidad y evitando el aislamiento. Para la consecución de este objetivo se reconoce, entre otras posibilidades, el acceso a la asistencia personal[ 4 ]. En el Preámbulo de la Convención se reconoce la importancia que supone para las personas con discapacidad actuar conforme a su autonomía e independencia individual, así como la libertad en la toma de sus propias decisiones. En el reconocimiento de la asistencia personal ha contribuido especialmente el Movimiento de vida Independiente[ 5 ].

Puede comprobarse que el objetivo de la asistencia personal es muy concreto, localizándose en el impulso de una vida lo más autónoma posible de la persona en situación de dependencia, a diferencia de otras prestaciones destinadas a la atención en materia de cuidados de larga duración. Esta distinción, promoción de la autonomía versus prestación de atenciones, deviene fundamental para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), tal como se expondrá en el momento de analizar la posible aplicación del reglamento comunitario en materia de coordinación de sistemas de Seguridad Social.

¿En qué medida puede afectar el Derecho de la Unión Europea a la regulación de la prestación de asistencia personal? El Tratado de Funcionamiento de la UE[ 6 ] (TFUE) permite la libertad de circulación y residencia de personas. Siguiendo a la Profesora Sánchez-Rodas Navarro[ 7 ] se habilitan dos posibilidades en su articulado. La primera, referida a trabajadores por cuenta ajena (artículo 45 del TFUE); la segunda, prevista para los ciudadanos de los Estados miembros. (artículo 21.1 del TFUE). En este sentido, se habilita al Parlamento Europeo junto al Consejo para que puedan actuar y alcanzar la finalidad comunitaria (artículos 48 y 352 del TFUE), reglamentando la coordinación en materia de Seguridad Social. Fruto de esta habilitación normativa es la aprobación del Reglamento 883/2004 de coordinación comunitaria de regímenes de Seguridad Social[ 8 ].

De manera práctica, se puede analizar la trascendencia de la asistencia personal desde una doble perspectiva. Por un lado, España es destino de ciudadanos procedentes de Europa, con especial incidencia en determinadas Comunidades Autónomas (Andalucía, Cataluña, Baleares, Canarias, Madrid, Murcia y Valencia)[ 9 ]. Por otro, los responsables autonómicos y nacionales manifiestan interés en el desarrollo de esta prestación, siendo previsible mayor número de reconocimientos en el futuro más cercano.

En las próximas páginas se pretende examinar el desarrollo normativo español de la mencionada prestación de asistencia personal, analizando si su contenido queda enmarcado dentro del Reglamento 883/2004 de coordinación comunitaria. Ha sido fundamental la aportación del TJUE para clarificar su naturaleza jurídica y matizar las circunstancias que condicionan su contenido, especialmente tras su reciente jurisprudencia.

II. COMPETENCIA NACIONAL Y COORDINACIÓN EUROPEA EN MATERIA DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL^

Es competencia de cada Estado la regulación y determinación de los requisitos exigibles en el acceso a sus prestaciones (sentencia del TJUE en asunto C-430/2015[ 10 ]). No es materia asumida por la UE y, por tanto, existe libertad en la configuración del sistema de protección nacional. No obstante, se pueden establecer dos limitaciones en la configuración. Por una parte, se deben respetar las disposiciones que incidan en competencias transferidas a la UE, derecho propio comunitario, con especial incidencia en el ámbito que nos ocupa de las disposiciones comunitarias sobre libre circulación y residencia (sentencia del TJUE en el asunto C-562/10[ 11 ]). Por otra, es posible que la normativa nacional puede establecer exigencias específicas (por ejemplo, de residencia), siempre que tengan razón en función de circunstancias objetivas, al margen de la nacionalidad del potencial adquiriente y en lógica consecuencia con las metas estatales de cada autoridad nacional (sentencia del TJUE en el asunto C-138/02[ 12 ]).

Una vez determinada la competencia nacional en el desarrollo normativo, dado que no se ha producido transferencia al ámbito comunitario europeo, siempre con las limitaciones referidas en el párrafo anterior, es preciso determinar el papel que asume el Derecho de la UE. La función del Reglamento 883/04 es facilitar y alcanzar la coordinación en la aplicación al supuesto concreto, estableciendo reglas que garanticen los principios de eficacia y suficiencia comunitaria (art. 45), en relación con los de actuación subsidiaria y proporcionalidad.

El Reglamento 883/04 es un instrumento que defiende la igualdad de trato y la libre circulación/residencia de personas. Permite aplicar una sola norma estatal, de conformidad con las reglas de determinación (arts. 11 a 16 del Reglamento 883/04). Una vez incluida la prestación objeto de controversia en su ámbito de aplicación, se dispone la legislación nacional susceptible de aplicación de acuerdo con las reglas fijadas en el título II del Reglamento (sentencia del TJUE en asunto C-266/2013[ 13 ]). Por tanto, la competencia es exclusiva de cada estado y el reglamento determina la legislación que debe regir ante la ausencia de armonización.

Llegados a este momento cabe preguntarse si las prestaciones del sistema de dependencia español se encuentran incluidas en el ámbito de aplicación material del Reglamento 883/2004 y, de manera especial, la asistencia personal. En el supuesto de no inclusión en este marco de referencia, qué reglas se aplicarían en los supuestos de libre circulación y residencia. Antes de responder a estas cuestiones, es preciso analizar la naturaleza y la regulación española de la prestación de asistencia personal.

III. NATURALEZA Y REGULACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE ASISTENCIA PERSONAL EN EL DERECHO ESPAÑOL^

La LAPAD establece tres prestaciones económicas, diferenciadas en función de su especial naturaleza. Por un lado, la vinculada al servicio (artículo 17 LAPAD) es reconocida ante la ausencia de servicio público en el catálogo[ 14 ], facilitando su acceso al mercado de manera provisional, hasta tanto se provea programa público o concertado. Por otro, la esencia de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales, desarrollada en el artículo 18 de la LAPAD, radica en las atenciones que se efectúan en el entorno familiar, fundamentalmente personales. Finalmente, la prestación de asistencia personal (artículo 19 LAPAD) nace con la finalidad de facilitar la vida autónoma del beneficiario en el desarrollo de actividades básicas (especialmente trabajo, educación y ocio), primando la integración y desarrollo de la personalidad en la vida comunitaria.

A. Naturaleza y diferenciación respecto de figuras próximas^

Es determinante el deslinde de la prestación de asistencia personal respecto de la referida a cuidados familiares o el servicio de ayuda a domicilio. La asistencia personal tiene como misión facilitar el desarrollo de una vida autónoma y la incorporación activa en la comunidad. La segunda, la excepcional prestación de cuidados familiares (persona del entorno, en su caso), se asienta en la atención informal (no profesional) prestada en el domicilio de convivencia. En este sentido, un rasgo característico de la prestación de asistencia personal (coincidiendo con la vinculada al servicio) es su mayor importe mensual, superior al de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales[ 15 ], ante la necesidad de contratar durante jornada determinada a la persona que vaya a ejercer de asistente.

De igual modo, debe diferenciarse la asistencia personal del servicio de ayuda a domicilio. La prestación domiciliaria es realizada por una entidad externa debidamente acreditada, destinada a realizar atenciones en la vivienda de la persona en situación de dependencia (art. 23 LAPAD), de modo que continúe permaneciendo en la misma. La finalidad de este programa se dirige a efectuar cuidados personales y, en su caso, actuaciones domésticas o de hogar.

¿Puede considerarse la asistencia personal prestación en metálico? ¿En especie? En páginas anteriores se ha indicado que su objetivo era promover la autonomía personal por medio de la contratación de la persona de apoyo, por tanto, el destino de la prestación es finalista y debe asimilarse a un servicio indirecto[ 16 ], encuadramiento asumido por el Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia[ 17 ] (2014), ya que la consideración propia en metálico parece reservada en exclusiva a la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales.

B. Regulación en el derecho español^

El desarrollo normativo de la prestación económica de asistencia personal es competencia de las Comunidades Autónomas (o Administración Pública competente[ 18 ]), estableciéndose determinadas reglas homogeneizadoras en la LAPAD y su reglamento de prestaciones. De igual forma, el Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, órgano colegiado de cooperación de la Administración General del Estado (AGE) con las Comunidades Autónomas (CC. AA.), ha aprobado propuestas de actuación, aunque con contenido limitado. No obstante lo anterior, existe una demanda en el movimiento asociativo[ 19 ][ 20 ] dirigida a la regulación nacional de la figura del asistente personal, con especial incidencia en el Régimen de Seguridad Social aplicable.

Un aspecto relevante que afecta a todas las prestaciones económicas, incluidas las de asistencia personal, es la aplicación del artículo 31 LAPAD, la deducción sobre el importe inicial de las prestaciones reconocidas de idéntica naturaleza y finalidad que reconozca cualquier régimen público de protección social. Aunque pueda tratarse de una lista abierta, se enumeran por su concesión frecuente los complementos de (1) gran invalidez, de (2) asignación económica por hijo a cargo mayor de 18 y con al menos un 75% de discapacidad, (3) de tercera persona en las pensiones no contributivas de invalidez y (4) el subsidio por el mismo concepto establecido en la LISMI (Ley 13/1982). Es una regla esencial destinada a evitar una posible doble financiación en la protección[ 21 ].

El artículo 19 LAPAD define el objetivo pretendido con la figura del asistente personal (promover el logro de una vida más autónoma) y su posible aplicación a cualquier persona en situación de dependencia, sea cual fuera su grado reconocido, delegando la definición de los requisitos y condiciones de acceso en el Consejo Territorial de Dependencia. La asignación de la prestación debe estar reconocida en el programa individual de atención (art. 29 LAPAD), en tanto que instrumento racional de medida de intervención adecuada[ 22 ]. Dado el carácter finalista de la prestación económica, la contratación efectiva directa o indirecta (vía empresa de servicios), está implícita la necesaria justificación documental de este destino.

En este sentido, el Real Decreto 1051/2013[ 23 ], regulador de las prestaciones del sistema de dependencia, determina en su artículo 11 que corresponde a cada Comunidad Autónoma (o Administración Pública competente) el desarrollo de las prestaciones económicas, entre ellas las de asistencia personal, teniendo en cuenta lo establecido por el Consejo Territorial antes mencionado. A diferencia del régimen general de compatibilidad (incompatibilidad entre prestaciones y respecto a otros servicios, exceptuados los de promoción, prevención y teleasistencia), el artículo 16.3 del Reglamento posibilita que cada Administración Pública competente pueda establecer un régimen especial de compatibilidad.

Por tanto, del contenido de la LAPAD y su reglamento de prestaciones, la competencia normativa para regular los requisitos de la asistencia personal es propia de las Comunidades Autónomas (salvo la Administración del Estado en Ceuta y Melilla), aunque bajo la reserva de derecho estatal en los siguientes contenidos: (1) su aplicabilidad a los tres grados de dependencia (gran dependencia, dependencias severa y moderada), (2) la configuración como programa de promoción de la autonomía, cuyo objeto es (3) facilitar la libre elección de contratación mercantil (empresa de servicios) o laboral del asistente. (4) La cantidad máxima susceptible de reconocer, fijada por la AGE[ 24 ], (5) siendo deducibles de este importe las prestaciones de idéntica naturaleza y finalidad. (6) Se admite la posibilidad de un régimen especial de compatibilidad por cada entidad competente, todo ello, de conformidad con lo previsto en el (7) programa individual de atención. Dada su naturaleza finalista, debe (8) justificarse el destino del importe reconocido.

Antes de analizar los acuerdos aprobados por el Consejo Territorial donde se aborda la prestación de asistencia personal, es preciso comentar el contenido de la sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de febrero de 2011[ 25 ], ya que considera que los acuerdos del Consejo Territorial solamente tienen capacidad de propuesta, una invitación homogeneizadora a las organizaciones competentes para cuando elaboren su normativa. Partiendo de esta premisa, en virtud de acuerdos del Consejo Territorial del sistema de dependencia, se determina la participación del beneficiario en el coste de la prestación económica[ 26 ] y la titulación mínima exigible al asistente personal[ 27 ] (cualificación profesional de atención Sociosanitaria a personas en domicilio, certificaciones de profesionalidad y otras posibilidades[ 28 ]). Así pues, a los ocho contenidos anteriores, las CC. AA. (o Administración competente) podrían añadir las propuestas formuladas por el Consejo Territorial donde se determinan condiciones sobre (9) el régimen de participación en el coste de la prestación, así como (10) titulación mínima que deba poseer el asistente personal contratado.

La incorporación de la asistencia personal en el marco de la LAPAD ha sido entendida como una posibilidad de modernizar la política social, de facilitar recursos en dirección a la promoción de la autonomía[ 29 ]. No obstante, la vigencia temporal demuestra que no está muy desarrollada en nuestro país aún. Solamente el 0,56% de los programas asignados por el sistema de dependencia español tienen como destino la prestación económica de asistencia personal[ 30 ], representando excepciones el País Vasco (7,06%) y, en menor medida, Castilla y León (0,97%), Comunidades autónomas que han contribuido a su aceptación. Posiblemente el menor conocimiento de la asistencia personal[ 31 ] y la mayor difusión de la prestación para cuidados en el entorno familiar han contribuido a su limitado desarrollo hasta la fecha. No obstante, en el ámbito de la UE varios Estados Miembros acreditan programas y experiencias de asistencia personal de manera más intensa[ 32 ].

IV. LAS PRESTACIONES ESPAÑOLAS DE DEPENDENCIA Y LA COORDINACIÓN EUROPEA^

Se ha analizado en las páginas anteriores que cada Estado Miembro de la UE asume la competencia en materia de promoción de la autonomía y atención ante la situación de dependencia. Sin embargo, el Derecho de la Unión es responsable de la coordinación comunitaria, fundamentalmente en el ejercicio del derecho a libre circulación y residencia en territorio comunitario, estableciendo reglas aplicables a cuestiones sobre cómputo de periodos y supresión de cláusulas de residencia (principio de exportación de prestaciones).

¿Por qué es necesaria la coordinación a nivel europeo? No solo es consecuencia del principio de libertad de circulación y residencia, sino de la diferente filosofía de los modelos de cuidados de larga duración (universal, Seguridad Social y asistencial)[ 33 ] y su manifestación en el Derecho Nacional, con requisitos y condiciones de reconocimiento e importes monetarios dispares en función de cada territorio.

¿Qué instrumentos jurídicos utiliza la UE para dar respuesta a las situaciones de conflicto que puedan producirse? Por un lado, la aprobación del Reglamento 883/2004[ 34 ] antes mencionado; por otro, con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE ante cuestiones de interpretación y aplicación.

El Reglamento 883/2004 sobre coordinación comunitaria de sistemas de Seguridad Social[ 35 ], vigente a parte de 01 de mayo de 2010, es aplicable a todos los nacionales de los Estados Miembros, sin distinguir que sean o no trabajadores[ 36 ], tal como considera su ámbito personal (artículo 2.1). Sin embargo, en su artículo 3, al determinar el ámbito de aplicación material, no incluye expresamente el riesgo derivado de la situación de dependencia, opinando García de Cortázar y Nebreda[ 37 ] que la falta de inserción fue debida en aquel momento a la oposición del Reino Unido (junto a Suecia y Finlandia).

A. La incidencia de la sentencia del TJUE en el asunto C-160/96. (caso Molenaar)^

Ha sido la sentencia del TJUE en el asunto C-160/96[ 38 ] (caso Molenaar) la que ha fijado su inclusión en el ámbito de aplicación material del Reglamento 883/2004 por entender que las prestaciones por dependencia se relacionan con prestaciones de enfermedad, supuesto incorporado específicamente en el Reglamento 883/2004 [art. 3.1.a)]. En este sentido, la sentencia del TJUE en el asunto 388/09[ 39 ] (da Silva Martins) entiende que las prestaciones de dependencia completan “las prestaciones del seguro de enfermedad”, destinadas a mejorar las condiciones de salud y vida, comentarios ya aportados en la sentencia en el asunto Molenaar.

La sentencia en el asunto Molenaar ha supuesto un punto de inflexión en el complejo universo de las prestaciones derivadas de los cuidados de larga duración, dada su inclusión en el Reglamento 883/2004 en tanto que prestaciones derivadas de enfermedad, una referencia con trascendencia en futuras sentencias, inicio del camino de una asentada jurisprudencia del TJUE[ 40 ], con etapas diferenciadas, “la de clasificación, confirmación y refinamiento” (More[ 41 ]), donde subyace la idea de un ámbito material de Seguridad Social en extensión[ 42 ]. No obstante, en las últimas fechas se vislumbra una postura de interés económico nacional amparada en el concepto de “carga excesiva”[ 43 ].

¿Debe entenderse que la sentencia Molenaar considera las prestaciones de dependencia como prestaciones de Seguridad Social? En los apartados 19 y 20 de la sentencia se precisa que la inclusión o exclusión en el reglamento de coordinación de Seguridad Social no puede fundamentarse en la denominación que efectúe la legislación nacional de los Estados Miembros, sino tomando en consideración “los elementos constitutivos de cada prestación”, “su finalidad” y los requisitos de obtención. De manera más concreta, será Seguridad Social cuando la prestación se reconozca respecto de una situación legalmente definida (al margen de apreciaciones individuales o discrecionales), con relación a alguno de los riesgos expresamente enumerados en el campo de aplicación material, sin tener en cuenta “las valoraciones individuales o discrecionales de las necesidades personales”.

Como regla general, conforme a lo reflejado en el párrafo anterior, las prestaciones por dependencia previstas en la LAPAD se pueden considerar como de Seguridad Social a los efectos de inclusión en el actual Reglamento 883/04, al derivarse de (1) un derecho de ciudadanía (art. 5 de la LAPAD), sometido al cumplimiento de requisitos de acceso (periodo de cinco años de residencia, de los que al menos dos son inmediatamente anteriores a la solicitud, junto a la situación de dependencia conforme a baremo preestablecido[ 44 ]) y (2) considerarse una prestación por enfermedad, tras la decisión de asimilación efectuada por el TJUE en la sentencia del asunto Molenaar.

B. Totalización de periodos y supresión del requisito de residencia de las prestaciones de dependencia^

Una vez incorporadas las prestaciones de dependencia al ámbito de aplicación material del Reglamento 883/04, podrían resultar aplicables las reglas contenidas sobre cómputo de periodos (residencia y cotización), así como la supresión del requisito de residencia (exportación de prestaciones).

Así, de conformidad con el artículo 6 del Reglamento 883/04, se tendrán en cuenta todos los periodos de aseguramiento y residencia cubiertos en otros Estados Miembros, destinados a adquirir, conservar y recuperar prestaciones, todo ello, de conformidad con el principio de igualdad de trato (artículo 4), ante la preferencia del Derecho de la UE y la jurisprudencia del TJUE[ 45 ]. Aplicado al ámbito de las prestaciones por dependencia españolas, se deberían computar los tiempos de residencia en la UE a los efectos de cumplimiento de los mínimos previstos para acceder al sistema (cinco años/dos inmediatos a la solicitud en la LAPAD).

En cuanto a la supresión del requisito de residencia, el análisis no es tan sencillo, debiendo distinguir las prestaciones en metálico respecto de las facilitadas en. especie (servicios). El artículo 7 del Reglamento 883/04 elimina el requisito de residencia en las prestaciones en metálico, sin posibilidad de “reducción, modificación, suspensión, supresión o confiscación” por la circunstancia de residir en Estado miembro distinto de la entidad deudora. Sin embargo, en las prestaciones en especie se aplica el contenido del artículo 17, indicando que serán facilitadas por la entidad del lugar de residencia (legislación nacional del lugar de residencia y por cuenta de la entidad competente), no siendo posible la aplicación de principio de exportación de prestaciones.

En tanto que prestación de dependencia, ¿se aplican las reglas contenidas en el Reglamento 883/04 a la asistencia personal? La respuesta a este interrogante se estudia en el apartado siguiente, al amparo de la reciente jurisprudencia del TJUE.

V. LA POSICIÓN DEL TJUE EN RELACIÓN CON LA PRESTACIÓN DE ASISTENCIA PERSONAL^

Tras la jurisprudencia del TJUE con origen en el asunto Molenaar, parece asentada la idea de considerar las prestaciones españolas de dependencia incluidas en el Reglamento 883/04[ 46 ][ 47 ][ 48 ], dado que se reconocen en virtud de (1) una situación legalmente definida y (2) considerarse prestaciones de enfermedad. Cabría la duda sobre si considerar la asistencia personal como prestación en metálico o en especie, aunque partiendo de su naturaleza finalista, en principio es razonable su consideración como servicio indirecto (especie).

Sin embargo el TJUE ha reflexionado y manifestado su opinión en los últimos años con dos sentencias cuyo fondo de análisis recae sobre la asistencia personal. Por un lado, la sentencia del TJUE en el asunto C-433/13[ 49 ] analiza naturaleza de la prestación de asistencia personal; por otro, la sentencia del TJUE en el asunto C-679/2016[ 50 ] adopta su posición sobre la (in)aplicación del Reglamento 883/04.

A. La sentencia en el asunto C-433/13 (Comisión/República eslovaca)^

La sentencia del TJUE en el asunto C-433/13 estudia, sin aclarar, los planteamientos dispares formulados por la Comisión de la UE frente a la República de Eslovaquia. El origen de la controversia se fundamenta en la falta de abono de prestaciones de asistencia personal (entre otras) a titulares eslovacos por el hecho de residir en la República de Chequia.

Entiende la Comisión que tienen derecho a la percepción aunque residan los beneficiarios en otro Estado Miembro, toda vez que reúnen las “características de prestaciones por enfermedad” y su naturaleza se ajusta a la concesión objetiva y obligatoria por parte de las autoridades competentes eslovacas, actos administrativos sometidos a control jurisdiccional. Para la Comisión la asistencia personal no es una prestación en especie, su destino “es facilitar la movilidad”, “contribuir a su integración social y autonomía”, “complementar las prestaciones de enfermedad y mejorar el estado y la calidad de vida de las personas que dependen de dicha asistencia”, no siendo objetivo compensar la pobreza material.

Sin embargo, la República Eslovaca precisa que la asistencia personal, conforme a su legislación nacional, es una prestación en especie cuya finalidad no es la mejora del estado de salud del beneficiario, sino la integración social de las personas con discapacidad grave, en función de la situación socioeconómica del perceptor y sometida a concesión facultativa, motivos por los que entiende se corresponde con prestación de asistencia social y, por tanto, excluida del ámbito material del Reglamento 883/04 (conforme a su artículo 3.5.a).

El TJUE en su sentencia de 16 de septiembre de 2015 resuelve que las excepciones al principio de exportación de prestaciones de Seguridad Social deben interpretarse en sentido estricto. No obstante, reconoce que la prestación económica de asistencia personal de la República Eslovaca no es propia de Seguridad Social y, por tanto se encuentra excluida del Reglamento 883/04, debido a que su reconocimiento está sometido a facultad de apreciación por la autoridad nacional, impidiendo su consideración en “función de una situación legalmente definida”. Como se había apuntado en páginas anteriores, según la sentencia del TJUE no se cumpliría el primer requisito de inclusión en el ámbito de aplicación del Reglamento 883/04, circunstancia que limita la profundización en el segundo de los condicionantes, su consideración o no como prestación por enfermedad. Este segundo examen lo efectúa el TJUE en el asunto C-679/16.

B. La sentencia en el asunto C-679/16 (cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Finlandia)^

El Tribunal Supremo (Contencioso-Administrativo) de Finlandia realiza petición de tres decisiones prejudiciales al TJUE. Las cuestiones están referidas a la prestación económica de asistencia personal (cinco horas a la semana) reconocida por su municipio de residencia (Espoo) a un ciudadano finlandés, persona con discapacidad grave, sin posibilidad de realizar actividad económica, con la finalidad de cursar estudios superiores en el Estado Miembro de Estonia (Tallín). El ciudadano finlandés permanece durante la semana (tres o cuatro días) en la localidad de estancia (Tallín) y regresa los fines de semana a su residencia de Finlandia (Espoo).

El Tribunal Supremo de Finlandia plantea al TJUE tres cuestiones prejudiciales concatenadas, plenamente relevantes en la cuestión objeto del presente estudio:

1. ¿Es la asistencia personal una prestación de enfermedad y, por tanto, incluida en el ámbito de aplicación del Reglamento 883/04?
2. En el supuesto de no inclusión, ¿se produce restricción a la libertad de circulación y residencia en el supuesto de negativa al abono de la prestación de asistencia personal? ¿Atenta contra los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la UE[ 51 ]?
3. En el caso de considerarse una restricción a la libre circulación y residencia, ¿se podrían alegar razones de interés general para evitar el pago de la prestación en tanto la estancia sea en otro Estado Miembro?

Razona la primera cuestión prejudicial el TJUE indicando que la asistencia personal (para cursar estudios superiores) no puede considerarse una prestación de enfermedad y, por tanto, queda excluida del Reglamento 883/04. La razón se justifica en que su objetivo no consiste en mejorar la salud del beneficiario, sino posibilitar la vida en convivencia como miembros de la comunidad en condiciones de igualdad. Como indican las Conclusiones del Abogado General[ 52 ], “la asistencia personal no es de naturaleza médica (47)”. Por tanto, a pesar de reunir el primer requisito exigido para la inclusión en el ámbito del Reglamento 883/04 (situación legalmente definida, al margen de cualquier apreciación individual y discrecional), el TJUE entiende que no se acredita el segundo, al entender que la asistencia personal no es prestación derivada de la enfermedad.

Una vez resuelta negativamente la primera cuestión prejudicial, concluye la sentencia cuando analiza la segunda, que la falta de inclusión en el Reglamento no restringe la posibilidad de mantener la prestación de asistencia personal en un domicilio de estancia (Estonia) distinto del correspondiente a la entidad competente (Finlandia), por entender que su restricción implicaría un incumplimiento de los artículos 20 y 21 del TFUE, al establecerse un derecho de ciudadanía de la UE que garantiza, entre otros, a circular y residir libremente en el territorio de los Estados Miembros.

Finalmente, en la tercera cuestión prejudicial TJUE estima que no es posible limitar la libre circulación y residencia fundamentada en consideraciones de interés general, debido a que el reconocimiento de una prestación de asistencia personal no compromete el equilibrio financiero de la Seguridad Social, ni existen dificultades en la supervisión y seguimiento de los requisitos exigibles en su concesión (regresa semanalmente a Finlandia).

Por tanto, el TJUE en el asunto C-679/16 excluye la prestación de asistencia personal del ámbito de aplicación del Reglamento 883/04, por no considerarse prestación derivada de enfermedad, aunque reconociendo el principio de su exportación por medio del derecho a la libre circulación y residencia previsto en los artículos 20 y 21 del TFUE.

Una consideración relevante de la sentencia es la mencionada en el apartado 56. Se ha consolidado el Estatuto del ciudadano de la UE[ 53 ], reconociendo la igualdad de trato como principio de Derecho, motivando que quien se encuentra en la misma situación debe recibir el mismo trato jurídico, con independencia de su nacionalidad.

VI. LA PROPUESTA DE REFORMA DEL REGLAMENTO 883/04^

La propuesta de reforma del Reglamento 883/2004 planteada por el Parlamento y el Consejo[ 54 ] con fecha 13 de diciembre de 2016 incluye en su exposición de motivos nuevos ámbitos de coordinación, entre ellos, la necesidad de incorporar los cuidados de largo duración, denominación equivalente a las atenciones prestadas con ocasión de la situación de dependencia. Las instituciones comunitarias cuantifican el gasto público de protección a la dependencia en los Estados Miembros de la UE en 0,4% sobre el total, afectando a 80.000 ciudadanos, circunstancias que justifican la pretensión de coordinación comunitaria.

La reforma no es fácil de abordar. Los Estados Miembros mantienen posiciones divergentes. La mayoría se manifiesta por definir el concepto cuidados de larga duración, incluir un capítulo específico o una lista de prestaciones, incluso las tres opciones a la vez; para otros, la respuesta consistiría en mantener la situación actual. En todo caso, la propuesta final incluye:

1. Un capítulo 1 bis donde se acuerda la inclusión de las prestaciones por cuidados de larga duración como riesgo protegido susceptible de coordinación.
2. Se deriva a la Comisión Administrativa para que elabore un listado detallado de prestaciones en especie y metálico (art. 35 bis).
3. Se admite la posibilidad de conceder prestaciones en metálico por cuidados de larga duración de conformidad con otros capítulos del Reglamento (art. 35 bis).
4. Se establecen reglas específicas sobre acumulación de prestaciones (art. 35 ter) y reembolso entre instituciones (artículo 35 quater).

En el supuesto de prosperar esta modificación del Reglamento 883/04, con inclusión de las prestaciones derivadas de cuidados de larga duración en su ámbito de aplicación material, sería relevante para la asistencia personal conocer su encuadramiento concreto dentro del listado de prestaciones en especie o metálico, ante la diferente configuración de cada modalidad y la aplicación de reglas propias.

VII. CONCLUSIONES^

La regulación de la prestación de asistencia personal es competencia de las Administraciones Públicas competentes en el sistema de dependencia (CC. AA. y la AGE en Ceuta y Melilla), debiendo respetar varios preceptos previstos en el Derecho Mínimo establecido en la LAPAD y la normativa de desarrollo, varias referencias que definen el concepto y determinan algunas reglas de aplicabilidad. El Consejo Territorial ha fijado criterios en la determinación de la capacidad económica y en la titulación exigible al asistente personal.

Para garantizar la libertad de circulación y residencia de ciudadanos beneficiarios de prestación de asistencia personal, al amparo de los artículos 45 (trabajadores) y 21 (ciudadanos) del TFUE, en condiciones de igualdad, resulta necesario reflexionar sobre la posibilidad de su inclusión en el Reglamento 883/04, de coordinación de coordinación de sistemas de Seguridad Social.

Desde la sentencia del TJUE en el asunto Molenaar, las prestaciones por dependencia se encuentran coordinadas por el Reglamento 883/04, al considerar el Tribunal de Luxemburgo que es riesgo derivado de enfermedad. Sin embargo, tras la sentencia en el asunto C-679/16 (cuestión prejudicial promovida por el Tribunal Supremo de Finlandia), se excluye de su ámbito de aplicación la asistencia personal, dado que no tiene origen en la atención de la salud, sino en la promoción de la vida autónoma e integración en la vida comunitaria en condiciones de igualdad.

Aunque el TJUE excluye las prestaciones de asistencia personal del Reglamento 883/04, entiende que se debe respetar el principio de exportación conforme a los artículos 20 y 21 del TFUE, garantizadores del derecho a la libertad de residencia y circulación en la UE. De igual forma, al amparo del principio jurídico de igualdad de trato y no discriminación con origen en la nacionalidad, se totalizan los periodos de residencia y aseguramiento cubiertos en los Estados Miembros, a los efectos de adquirir, conservar o recuperar la prestación de asistencia personal.

Es previsible la incorporación futura en el Reglamento 883/04 del riesgo específico denominado “cuidados de larga duración”, momento en el que la prestación de asistencia personal quedaría incluida en su ámbito material. La Comisión Administrativa deberá determinar si es una prestación en metálico o especie, aplicando las particularidades previstas para cada modalidad.

Bibliografía^

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Notas^