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Anduli
Revista Andaluza de Ciencias Sociales
ISSN: 1696-0270 • e-ISSN: 2340-4973
EMANCIPACIÓN, DESCOLONIZACIÓN Y USO DEL
DERECHO
EMANCIPATION, DECOLONIZATION AND USE OF LAW
Daniel J. García-López
Universidad de Granada
danieljgl@ugr.es
https://orcid.org/0000-0003-0601-1395
Luísa Winter-Pereira
Universidade de Coimbra
luisa.w.pereira@gmail.com
https://orcid.org/0000-0003-3775-9742
Resumen
En el presente artículo defendemos la
proposición de que el derecho, surgido a
partir del siglo XVI (con la conjunción de
Estado, capitalismo y sujeto), mantiene
una raíz eminentemente colonial, por lo
que su objetivo es su propia expansión.
Proponemos el término matriz de inte-
ligibilidad jurídico-colonial para explicar
cómo se produce una naturalización
del fenómeno jurídico para construir la
cción de su universalidad y su atem-
poralidad. A partir de esta concepción
del derecho, nos planteamos el lugar
que ocupa la subjetividad en la pregun-
ta por la emancipación y la descoloni-
zación, concluyendo con la necesidad
de pensar la categoría uso como línea
de fuga de la matriz de inteligibilidad
jurídico-colonial.
Palabras clave: Colonialidad del dere-
cho; Descolonización; Emancipación;
Matriz de inteligibilidad jurídico-colonial;
Subjetividad; Uso
Abstract
In this paper we defend the proposition
that the law, which has emerged since
the 16th century (in conjunction with
State, capitalism and subject), maintains
an eminently colonial root and has
as its objective its own expansion.
We propose the term matrix of legal-
colonial intelligibility to explain how a
naturalization of the legal phenomenon
is produced and used to construct
the ction of its universality and its
timelessness. From this concept of law,
we consider the place of subjectivity
in the question of emancipation and
decolonization, concluding with the need
to think of the category “use” as a line of
escape from the matrix of legal-colonial
intelligibility.
Keywords: Coloniality of law;
Decolonization; Emancipation; Matrix of
Legal-Colonial Intelligibility; Subjectivity;
Use.
Cómo citar este artículo/citation: García-López, Daniel J.; Winter-Pereira, Luisa (2021). Emancipación,
Descolonización y Uso del Derecho. ANDULI (20), 2021 pp.253-268. http://10.12795/anduli.2021.i20.14
Recibido: 29-02-2020 Aceptado: 12-10-2020 DOI: http://10.12795/anduli.2021.i20.14
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1. Introducción
“El proceso somete a confrontación a dos mundos diferentes. Recompone la vida
bajo la forma de la legalidad. No, no es posible. Cheese, cheese. Hasta ellos sa-
ben que no es posible. Por eso todo lo que rodea el proceso carece de cualquier
racionalidad. Las jaulas, las esposas, las horas y horas de celda. No, no quieren
la verdad, sino el rito. El sacricio. La legalidad se restaura en lo simbólico, no en
lo racional”. (Negri, 1990: 22)
El derecho necesita del ritual y del sacricio. Y, en ocasiones, aquel que es situado
en el altar sacricial es el propio derecho. Toni Negri escribía aquellas palabras du-
rante su cautiverio en prisión esperando sentencia en el maxi-proceso 7 aprile contra
Autonomia Operaia. Eran los años de plomo, la estrategia de la tensión provocada
desde las élites económico-políticas contra cualquier espacio de crítica y resistencia.
En el bienio 1968-1969 las protestas estudiantiles y obreras ocuparon los rotativos
italianos
1
. Los movimientos de izquierdas se rearmaron. No solo en la calle, también
en las salas judiciales. Aquel 1968 supuso la irrupción de una corriente crítica con el
derecho. En 1972, en Catania se reunieron profesores y magistrados para reexionar
sobre el papel de la judicatura. De ahí vino a llamarse uso alternativo del diritto (Bar-
cellona, 1973) a la traducción de la lucha de clases en el marco del derecho, para
devolver la dignidad a los sujetos excluidos por medio de la reapropiación social de
la función normativa (Barcellona y Cotturi, 1976: 262-263). Por medio de la interpre-
tación judicial y más allá del fetichismo de la ley, pretendían realizar un cambio social
a través del conicto capital-trabajo llevado a los tribunales. Pero ya a mediados de la
década de los 70, los alternativistas se dividieron entre quienes pretendían el cambio
social por medio de la conciliación/neutralización y quienes lo hacían por medio del
conicto (Silveira Gorski, 1998: 78-79).
Como consecuencia del clima de conicto de los 70, la neutralización por parte del
Gobierno se realizó por medio de la estrategia de los derechos: una serie de refor-
mas que restituyeron derechos a la ciudadanía, especialmente en el ámbito penal
(asistencia de abogacía defensora en los interrogatorios, limitación de la prisión pre-
ventiva) y laboral (Estatuto de los trabajadores) (Silveira Gorski, 1998: 85-86). Pero si
la Guerra Fría se había instalado en el interior de Italia, también lo hicieron los postu-
lados de la Comisión Trilateral sobre la gobernabilidad en las democracias occiden-
tales (Capella, 2005: 91-95). La tesis que defendía el informe de 1975 era sencilla:
más democracia supone mayor riesgo de amenazas internas. ¿Cómo solucionarlo?
Poniendo límites a la democracia del Estado social.
Comienza la strategia della tensione. La extrema derecha siembra el horror por me-
dio de innumerables atentados, la maa continúa con sus affaire, el Estado responde
con autoritarismo con la emergencia como forma de gobierno. Así se pone n a la es-
trategia de los derechos por medio de un derecho especial de policía. Con las Leyes
Bartolomei y Reale se ampliaron los poderes de la policía hasta el punto de poder
interrogar sin presencia de abogacía o detener y registrar sin orden judicial. De ahí
que el sistema penal de emergencia rompiera con las reglas del Estado de Derecho,
actuando de forma pre-delictual (Ferrajoli, 1989: 855).
Lo que nos muestra el laboratorio italiano es cómo desde dentro del propio dere-
cho se ha tratado de realizar una resignicación que ha desembocado en sangre
1 Recuerden aquí las críticas que hizo Pasolini al movimiento estudiantil y su aburguesamiento
(Pasolini, 2010: 5-11).
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derramada. Quienes poseen históricamente los medios de producción jurídica y del
sentido mismo del derecho, neutralizan y eliminan cualquier atisbo de un uso alterna-
tivo. Pero lo cierto es que aquel intento italiano se realizó por sujetos que contaban
para el sistema jurídico –en tanto sus condiciones materiales eran privilegiadas– ha-
ciendo imposible que el derecho fuera apropiado por la clase obrera. De este labora-
torio italiano podemos extraer aprendizajes para elaborar mejor la estrategia, porque
en Italia encontramos los experimentos jurídicos que el neoliberalismo luego ensayó
principalmente en Latinoamérica.
Lo que aquí quisiéramos reexionar, desde las coordenadas trazadas en esta intro-
ducción, es si es posible la reapropiación de los dispositivos de producción jurídica
desde no-sujetos. Es así que en el primer epígrafe nos detendremos en cómo ha sido
planteada la pregunta por la relación entre derecho y emancipación. En el siguiente
epígrafe completaremos esta pregunta situando en el centro la subjetividad, pues
quizás no se trate tanto de las características que deba tener esa emancipación sino
desde dónde –un dónde en tanto quién– se ha de realizar. A continuación, nos plan-
tearemos cómo entendemos que el derecho emerge en un determinado momento
asociado a la colonización y cómo esta dependencia será encubierta por medio de
una matriz de inteligibilidad. Finalmente, concluiremos con una propuesta para pen-
sar cómo salir de la colonialidad jurídica a partir de la categoría uso.
2. La pregunta por el carácter emancipatorio del derecho
Si en la Italia sometida a la estrategia de la tensión se produjo un intento por un
uso alternativo del derecho, ¿qué ocurre en otros espacios geo-jurídicos en los que
existe una estrategia similar? Pensemos en América Latina
2
. Como señaló Walter
Mignolo, si América fue una invención europea moderna basada en la visión limitada
que los europeos tenían del mundo (Mignolo, 2007: 33), o, con otras palabras, “la
matriz colonial del poder –o capitalismo tal como lo conocemos en la actualidad- y
la modernidad en tanto ideología imperial de Europa” (Mignolo, 2007: 69), América
Latina ha sido producida como tienda de oportunidades, “explotada por los Estados
imperiales de la actualidad (Estados Unidos y los países imperiales de la Unión Eu-
ropea) se construye alrededor de la noción de que el subcontinente es un territorio
extenso y una fuente de mano de obra barata, con abundantes recursos naturales
y destinos turísticos exóticos con hermosas playas caribeñas, una región que da la
bienvenida a viajeros, inversores y explotadores” (Mignolo, 2007: 118).
Siguiendo con Mignolo, la geopolítica de la epistemología es la desigual distribución
del conocimiento y la geopolítica de la economía lo es de la riqueza (Mignolo, 2007:
68). Del mismo modo podríamos decir que la geopolítica del derecho es la desigual
distribución de garantías institucionales. En este marco de desigual distribución,
Boaventura de Sousa Santos planteó en el año 2002 la pregunta: ¿puede el derecho
ser emancipatorio? Lo primero que debemos señalar es qué entiende Sousa Santos
por derecho. Lo dene como
“un cuerpo de procedimientos regularizados y estándares normativos que se con-
sidera exigible –es decir, susceptible de ser impuesto por una autoridad judicial–
en un grupo determinado y que contribuye a la creación, prevención y resolución
de disputas a través de discursos argumentativos unidos a la amenaza de la fuer-
za”. (Santos, 2009: 56)
2 Es importante el papel que ha tenido el uso alternativo del derecho en Brasil (Souza, 1999).
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Pero más que plantear una denición propia de un teórico del derecho, lo que realiza
el autor luso es señalar una necesidad, a saber: es preciso ampliar la visión reducto-
ra que del derecho se ha impuesto desde la teoría política liberal que aúna Estado,
Nación y derecho desde los postulados del positivismo jurídico decimonónico, por
lo que solo se reconocería la escala nacional como eje central y centralizador del
derecho (Santos, 2009: 54).
Para ampliar esta visión, recurre a la idea del pluralismo jurídico. Se trata de un plura-
lismo que escapa de la lógica centralizadora del Estado-nación, reconociéndose así
otros órdenes normativos más allá del Estado y que interactúan entre sí. De ahí que
señale la existencia de tres escalas (local, nacional y global), donde se dan tres com-
ponentes en mayor o menor medida (retórica, burocracia y violencia) y seis espacios-
tiempo (doméstico, producción, comunidad, mercado, ciudadanía, mundial) (Santos,
2009: 57-63). Esta visión del derecho sitúa a Boaventura de Sousa Santos en lo que
llama posmodernismo de oposición: “es posible y necesario pensar en la regulación
social y en la emancipación más allá de los límites impuestos por el paradigma de
la modernidad. Para lograrlo, se necesita una teoría posmoderna de oposición de la
ciencia y del derecho” (Santos, 2009: 43). No se trata de pensar las alternativas, sino
“una forma alternativa de pensar alternativas” (Santos, 2005: 106) que pone bajo
la crítica las promesas incumplidas de la modernidad (frente a la idea del proyecto
inacabado de Habermas). Esta oposición se realizará contra los tres pilares sobre
los que se asienta el derecho moderno: “el derecho como monopolio del Estado y
como construcción cientíca; la despolitización del derecho a través de la distinción
entre Estado y sociedad civil; y el derecho como principio e instrumento universal de
la transformación social políticamente legitimada” (Santos, 2009: 47). Es por ello su
apuesta por el pluralismo jurídico (contra el primer pilar), por los seis espacios-tiempo
estructurales antes señalados (contra el segundo pilar) y por una repolitización del
derecho que impida que la emancipación sea absorbida por la regulación (contra el
tercer pilar).
En denitiva, la tarea cientíca y política en un sistema-mundo que impone global-
mente la tradición jurídica occidental es la siguiente: “cómo reinventar el derecho
más allá del modelo liberal y demosocialista sin caer en la agenda conservadora y,
en efecto, cómo conseguirlo para combatir esta última de una manera más ecien-
te” (Santos, 2009: 547). Para ello es preciso acudir a las concepciones y prácticas
subalternas que sean (1) parte de la tradición occidental pero fueron suprimidas o
marginadas, (2) que no pertenezcan a la tradición occidental o (3) que provengan de
organizaciones y movimientos de la contrahegemonía global (Santos, 2009: 551). En
denitiva, un cosmopolitismo subalterno e insurgente como forma política y cultural
de la globalización contrahegemónica (Santos, 2009: 568)
3
.
Este cosmopolitismo subalterno e insurgente necesitará resignicar las categorías
jurídicas para poder emerger (sociología de las emergencias) (Santos, 2006: 13-
41) en una globalización hecha desde abajo
4
. La legalidad cosmopolitica subalterna
tiene como objetivo de inicio la profundización en la globalización contrahegemónica
para poder realizar el n de la emancipación. Esto es, la construir la globalización
contrahegemónica es una necesidad para la emancipación social. Es por ello que la
3 Boaventura de Sousa Santos se centra en el movimiento zapatista como ejemplo de cosmopoli-
tismo subalterno e insurgente (Santos, 2009: 568-573). Con más detalle, Pelayo González-Torre
(2019: 109-150).
4 Boaventura de Sousa Santos contrapone la globalización desde arriba o hegemónica (localis-
mos globalizados y globalismos localizados) y la globalización desde abajo o contrahegemónica
(Santos, 2009: 307-315).
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posibilidad de respuesta armativa a si el derecho puede ser emancipatorio pasa por
la construcción de esta legalidad cosmopolitica contrahegemónica. Para ello, Sousa
Santos señala ocho tesis (Santos, 2009: 575-581): 1) “una cosa es utilizar una herra-
mienta hegemónica en una determinada lucha política. Otra cosa es utilizarla de una
manera hegemónica”; 2) “el uso no hegemónico de herramientas jurídicas hegemó-
nicas reposa en la idea de integrarlas en movilizaciones políticas más amplias que
puedan incluir acciones tanto legales como ilegales”; 3) las formas de derecho no
hegemónico no favorecen o promueven necesariamente el cosmopolitismo subalter-
no”; 4) “la legalidad cosmopolita es voraz en cuanto a las escalas de legalidad”; 5) “la
legalidad cosmopolita es una legalidad subalterna que tiene como objetivo la socie-
dad civil incivil y la sociedad civil extraña”
5
; 6) “como forma de legalidad subalterna el
cosmopolitismo somete los tres principios modernos de regulación a una hermenéu-
tica de sospecha”; 7) el vacío entre el exceso de sentido y el décit de desempeño es
inherente a una política de legalidad. La legalidad cosmopolita está preocupada por
este vacío”; y 8) “a pesar de las profundas diferencias entre la legalidad demoliberal
y la legalidad cosmopolita, las relaciones entre ellas son dinámicas y complejas”.
A partir de estas ocho tesis se podría dar esa respuesta armativa a la posibilidad
emancipatoria del derecho. Una posibilidad que rellene el vacío dejado por las polí-
ticas socialistas. Pero este vacío no puede ser colmado con la política y el derecho
de la hegemonía liberal, sino por medio de una legalidad cosmopolitica subalterna y
contrahegemónica que vaya más allá del Estado-nación como centro de producción
normativa y acuda a una constelación de luchas y resistencias. Un ejemplo es cómo
construir unos derechos humanos no desde arriba, sino desde abajo (Santos, 2009:
513).
Una visión desde arriba, desde el norte, es aquella que entiende los derechos hu-
manos como universales, lo que implica la posibilidad de imposición norte-céntrica
(imperialismo) frente a cualquier otra posible concepción (epistemicidio jurídico). Por
el contrario, una visión desde abajo, desde el sur, no plantea su universalidad sino
su multiculturalidad o, mejor, su pluriversidad, haciendo salir del otro lado de la línea
abismal a los ur-derechos que el colonialismo occidental y la modernidad capitalista
relegaron a las ruinas a partir de las cuales se edicaron las catedrales de los de-
rechos humanos (Santos, 2009: 534). Por tanto, una sociología de las emergencias
jurídicas parte de aquello que ha sido negado y aquellos que han sido negados.
Esta concepción de los derechos humanos desde lo que ha y desde quienes han
sido anulados implica una resignicación radical desde el silencio de la negación.
Esta resignicación, plantea Boaventura de Sousa Santos, puede articularse sobre
una genealogía abismal de los derechos humanos: derecho al desarrollo frente a
la degradación ambiental; cosmovisiones colectivas frente a derechos individuales;
derechos humanos frente a derechos de la naturaleza. Estos articularían dignidades
posabismales en las que la naturaleza tendría un papel clave (Santos, 2019: 35-58).
3. Un cambio de perspectiva en la pregunta
Desde la propuesta planteada por Boaventura de Sousa Santos y teniendo presente
la experiencia italiana, pensamos que la pregunta al menos debe ser reformulada.
5 La sociedad civil extraña es aquella que goza de derechos civiles y políticos (inclusión en el
sistema) pero que tienen poco acceso a derechos sociales, económicos y culturales (exclusión
del sistema). La sociedad civil incivil, por su parte, está compuesta por quienes están totalmente
excluidos (Santos, 2009: 564).
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La cuestión no radica en plantear un uso alternativo del derecho en otros espacios
geográcos. Las propuestas alternativas del derecho presuponen la existencia de
un sujeto que produce una obra. Juan Carlos Rodríguez nos da algunas claves. Su
libro Teoría e historia de la producción ideológica comienza con su conocida tesis:
“la literatura no ha existido siempre” (Rodríguez, 1990: 5). La literatura no ha existido
siempre porque es el producto histórico de una serie de condiciones también histó-
ricas, derivadas del nivel ideológico de la modernidad. La literatura, el derecho o la
ciencia son discursos. Y un discurso se caracteriza por ser obra de un autor.
Por tanto, la radical historicidad de la literatura lo que nos señala es el punto de emer-
gencia
6
de un sujeto que produce una obra llamada literatura y que, a diferencia de
otros discursos, lo que plantea es una verdad interior. He aquí la lógica del sujeto
(moderno) que se contrapone a la del siervo (feudal). La matriz ideológica moderna
o burguesa transforma al siervo en proletario (sujeto libre poseedor, al menos, de su
propia verdad interior: su fuerza de trabajo). Por tanto, “la literatura surge cuando sur-
ge la lógica del sujeto, pero decimos también, y esto es lo decisivo, que tal lógica del
sujeto no es otra cosa que una derivación –una “invención” de una matriz ideológica
determinada” (Rodríguez, 1990: 8).
La lógica del sujeto hace de este un individuo libre, autónomo, consciente, pensan-
te, razonable, responsable. Cogito, ergo sum. Este Yo soy no hubiese sido posible
en el marco de las relaciones feudales. Allí la lógica del siervo haría imposible las
relaciones mercantiles, pues se encontraba íntimamente adherido a una tierra y a
un señor. Por eso el sujeto moderno hunde su raíz en la matriz ideológica burguesa.
Esta necesita convertir al siervo en proletario, esto es, en sujeto libre, igual y posee-
dor de su fuerza de trabajo. Aquí el posesivo es fundamental: no se trata de la fuerza
de trabajo del señor, al n y al cabo propietario de sus siervos, sino de la fuerza de
trabajo que deriva directamente del cogito, de la capacidad de pensar y de pensarse.
En tanto propietario de sí mismo, este sujeto de la Modernidad se vende a cambio
de un salario. Por eso el sujeto cartesiano es capaz de separar el yo racional de su
propio cuerpo, pues es un yo dispuesto para su disciplinamiento. No obstante este
cambio, tanto la ideología feudal como la burguesa comparten un mismo patrón: la
dominación jerárquica. Si el siervo pertenece al señor, el sujeto libre e igual de la
Modernidad se articula en torno a la lógica de las clases: dominantes y dominados.
Dejemos que hable de nuevo Juan Carlos Rodríguez:
“En una palabra: el sujeto es una invención de la matriz ideológica burguesa, pero
ésta a) lo traslada a todas las épocas; b) trata de hacerlo pasar por una realidad
tanto a nivel político o económico como a nivel “eidético” o “espiritual” (por emplear
los términos que tal ideología usa) al hablar, por ejemplo, del sujeto jurídico o del
sujeto literario. c) Ello no impide, por supuesto, que los discursos jurídicos o los
literarios se estructuren, en el ámbito burgués, a partir de la temática del sujeto; lo
único que nosotros queremos hacer ahí es mostrar que tal temática sólo existe en
tanto que “histórica”, es decir, en tanto que trasunto directo de la ideología burgue-
sa de base”. (Rodríguez, 1990: 14-15)
La lección que podemos extraer, tanto de la tesis de Juan Carlos Rodríguez como
las ya apuntadas de Michel Foucault, gira en torno a un sujeto soberano en su con-
ciencia y en sus actividades. Tanto es así que la era de los derechos solo es posible
en tanto el sujeto se hace soberano de sí. Pero, al nal, se trata de un ser asimismo
sujetado en un doble sentido. Por un lado, sujetado a otro: aquí entran en juego
los expertos, los especialistas (médicos, juristas, peritos, psicólogos, psiquiatras,
6 Se utiliza esta palabra según Foucault (1992).
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pedagogos, etc.) y las instituciones (familia, escuela, psiquiátrico, cárcel, quirófano,
etc.). Por otro lado, sujetado a sí mismo: la constante construcción obsesiva de la
identidad ante la cual queda atado y maniatado.
Dicho esto, la pregunta queremos replantearlas de la siguiente forma: al otro lado de
la línea abismal, ¿puede el derecho ser usado? La pregunta implica un espacio (más
allá de la línea abismal), una no-subjetividad (la que habita ese otro lado de la línea)
que usa (concluiremos este artículo con este verbo que trata de situarse en otra vía
a la del uso alternativo del derecho) una obra producida por un sujeto en el aquí de
la línea abismal. Y ese uso por el no-sujeto tendrá una nalidad: devenir sujeto, rom-
per la línea abismal. Por tanto, no se trata de emancipación, sino de existencia. No
se trata de dejar de estar en el sur y ser norte. Se trata de que la propia existencia
trastoque el verbo.
Por eso preguntarnos por la emancipación es una cuestión anclada en las categorías
modernas con las que el propio Santos trata de romper. Esta es una crítica que ya
Walter Mignolo le hace a Enrique Dussel, pues el concepto emancipación “pertenece
al discurso de la ilustración Europea y sigue siendo usado hoy en la misma tradición”
(Mignolo, 2010: 19), lo que impide o diculta el cuestionamiento de la lógica colo-
nial. Es por ello que sea más preciso hablar de liberación, como hiciera Dussel en
Filosofía de la liberación, en tanto remite a los proyectos de descolonización episte-
mológica, política y económica. Pues al nal de lo que se trata es de “liberarse de la
matriz colonial de poder que sujeta a ambos el colonizador y el colonizado” (Mignolo,
2010: 23).
Dialogar, expresarse, desde unas condiciones materiales discursivas pertenecientes
a la lógica colonial, como es el término emancipación, nos hace perder de vista la
necesidad de desprendernos de dicha lógica. Pero el concepto liberación también
mantiene una posición ambivalente con esta: “emancipación captura el momento
en que una etno-clase emergente, la burguesía, se emancipaba de las estructuras
monárquicas de poder, en Europa. El concepto liberación, por otra parte, captura la
diversidad racializada de etno-grupos colonizados por las burguesías que se eman-
ciparon de las monarquía” (Mignolo, 2010: 27). De ahí que el concepto liberación se
mantenga en un locus moderno. Por eso la apuesta de Mignolo es por el concepto
descolonialidad en tanto subsume liberación y descolonización.
En otro texto de Santos, publicado en 2018 (Santos, 2018a: 279-316), aunque siga
utilizando el verbo emancipar lo hace a partir de ocupar. Su conclusión es desalen-
tadora: “Las revueltas de la indignación parecen indicarnos que no existen las con-
diciones para la movilización jurídica emancipadora, o que se están deteriorando de
tal manera que la movilización política debe dejar de articularse con la movilización
jurídica” (Santos, 2018a: 302). No existen, por tanto, condiciones para un derecho
contrahegemónico. De ahí que “solo se puede recuperar el derecho como instrumen-
to emancipador si se refunda, y en cierto modo se reinventa, la democracia” (Santos,
2018a: 303).
La pregunta por el derecho, en denitiva, nos lleva a la cuestión del sujeto político
capaz de articularse como comunidad. La pregunta por la emancipación ha de ser
articulada sobre la pregunta por la existencia y la respuesta a la existencia nos lleva
a la ocupación y, como veremos, al uso del derecho. Emancipar, liberar, descolonizar,
ocupar, usar. La cuestión última es si el derecho tiene encaje en estos verbos y qué
tipo de encaje.
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4. ¿Qué derecho?
El derecho no ha existido siempre. Esta armación también la podría haber escrito
Juan Carlos Rodríguez, como antes vimos con la literatura. Plantear que el derecho
no ha existido siempre supone preguntarnos por el sujeto que crea la obra derecho
y por la matriz ideológica moderna que naturaliza su existencia, como si siempre
hubiera existido sujeto y derecho.
Lo que aquí planteamos como hipótesis a partir de la cual pensar la relación entre
descolonialidad y derecho, es que este último emerge precisamente con la moderni-
dad
7
. Ya hemos defendido en otros espacios (García López, 2013) que son tres los
elementos que constituyen la modernidad jurídica: el Estado, el sujeto de derecho
y el capitalismo. Se trata de unos cambios topológicos que denieron una nueva
episteme. Emerge el Estado como monopolizador de la producción jurídica, como
única fuente del derecho, pasando por un primer momento de razón de Estado hasta
llegar al imperio de la ley, paralelo a un proceso de secularización que sustituyó la
legitimación divina por la tríada contrato-poder constituyente-constitución (Grimm,
2006; Meinecke, 1983; Naef, 2005). Pero el Estado surgirá a la par que el capitalismo
y su fe en el progreso como forma de disolución de los viejos vínculos comunitarios.
La sociedad deviene un instrumento para el mercado autorregulador (Polanyi, 1997).
Un mercado que necesitará, a su vez, de la abstracción jurídica (Schiavone, 1982:
107-108) y de la razón instrumental que sitúe la calculabilidad en el centro (Tapia
Argüello, 2018: 97-101). Es así que el tercer elemento de este ambiente moderno
cobra sentido: el sujeto jurídico, portador de derechos y no privilegios, que entrega su
libertad a la autonomía del sistema económico (Barcellona, 1996). Y una fecha clave
para entender estos tres elementos fue 1648. En aquel año se rma el Tratado de
Westfalia que pone n a la Guerra de los Treinta Años pero también al imperio como
vieja forma de universalidad. Como señala Foucault (2008: 277),
“por n se reconoce que el imperio no es la vocación última de todos los Estados,
no es ya la forma esperada o soñada en la cual los Estados se fundirán algún día.
Y en la misma época, siempre con el Tratado de Westfalia, se constata por una
parte que la fractura de la Iglesia provocada por la Reforma ya es un hecho adqui-
rido, institucionalizado y reconocido, y por otra que los Estados, en su política, sus
decisiones, sus alianzas, ya no deben agruparse de acuerdo con su pertenencia
religiosa”.
Lo que plantea Foucault es cómo estos dos universales, el Imperio y la Iglesia,
pierden su sentido. No obstante, la vocación imperial se sustituye por la vocación
colonial, de dominación. En cierto modo así lo atisba Foucault cuando señala que
“cualquier Estado como España, siempre que tenga los medios, siempre que tenga
la extensión, siempre que pueda realmente denir la pretensión, va a procurar ocu-
par una posición dominante con respecto a los otros. Ya no se aspirará directamente
al imperio, sino a una dominación de hecho sobre los restantes países” (Foucault,
2008: 279).
Por lo tanto se construye otro universal para legitimar esa dominación, a saber: el
derecho. Es cierto que el término se ha utilizado para referirse a realidades anterio-
res a la modernidad, pensemos en el derecho romano. Pero habría que plantearse,
siguiendo lo visto en el epígrafe anterior, si por derecho solo podríamos referirnos a
aquel instrumento de dominación que requiere de un sujeto que lo produzca como
una verdad interior (que se externaliza performativamente, cambiando la realidad) en
7 Sobre la relación entre Estado y colonialidad, véase García Fernández (2019: 155-192).
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las condiciones ambientales señaladas. Y es que sobre el derecho la matriz ideoló-
gica moderna ha (re)construido un mito fundacional: ubi societas, ibi ius. El derecho
existiría en todos los lugares, lo que escondería su vocación de dominación colonial.
Se presenta así como un universal atemporal produciendo, parafraseando a Wallers-
tein, un sistema-mundo jurídico.
Ubi societas, ibi ius es un mantra que repiten desde el primer día de clase en una Fa-
cultad de derecho. Donde hay sociedad, hay derecho se ha trasmitido de generación
de juristas en generación, sin crítica ni resistencia. Donde hay sociedad, hay derecho
es un instrumento de perpetuación ideológica que impide cualquier visión diferente
e inmuniza la reproducción del sistema. Como ha sostenido Juan-Ramón Capella,
“los juristas suelen identicar así la sociedad humana con la sociedad organizada
políticamente. Y trasladan a esta última un atributo que sólo puede predicarse de la
primera: la naturalidad de la sociabilidad” (2006: 19). ¿Qué es lo que esto provoca?
La imposibilidad de imaginar una sociedad en la que no existan derecho o Estado.
Toda relación debe ser previsible y calculable. Este es uno de los postulados de la
matriz ideológica moderna: naturaliza los conceptos, contingentes e históricos, como
si siempre hubiesen existido, ya sea el derecho, el sujeto o la literatura. Este horror
al vacío jurídico es “de la época en que las relaciones mercantiles tienden a sustituir
a cualquier otra relación entre los seres humanos. Y expresa el temor a la aparición
de cabos sueltos en el tráco de mercancías” (Capella, 2006: 21). Este aforismo fun-
cionaría como una suerte de hybris del punto cero
8
: un punto de vista que no admite
ser un punto de vista que ha sido narrado como único punto de vista válido, creando
la ilusión de un conocimiento universal que se enuncia desde un sujeto deshistoriza-
do y descorporalizado. Tanto es así que el texto jurídico romano más importante en
términos epistemológicos, la Ley de las XII Tablas, fue una invención, una cción que
nunca existió (Fögen, 2013; Guarino, 1994: 87-105).
El derecho como universal legitimador de la dominación queda estrechamente ligado
al colonialismo. Es el instrumento que permite mantenerlo vivo en la colonialidad.
Porque el derecho producirá un tipo de colonialidad del saber (performatividad, ver-
dad, veredicto, veridicción), de poder (jurisdicción, imperio de la ley) y de ser (subjeti-
vación, ciudadanía). El derecho moderno ha sido construido desde una cosmovisión
colonial en el que solo una raza, un sexo, una clase, una corporalidad o una edad son
legítimas portadoras de sus garantías, naturalizándolas para evitar así crítica y resis-
tencia
9
. El resto, aquellas subjetividades que no encajen en la norma, quedarán en
el lado oscuro. No obstante, poco a poco algunas de estas otras subjetividades son
incorporadas al lado visible del derecho gracias a un pacto con el norte, pero a costa
del despojo de derechos de las subjetividades otras. De ahí que si se quiere luchar
contra los tres tipos de colonialidad, hay que reapropiarse del instrumento que los
mantiene, manipular el dispositivo del derecho (García López, 2020) como espacio-
centro en el que se ubican ser, saber y poder. Porque no puede olvidarse que el dere-
cho es “una violencia a la violencia por el control de la violencia” (Esposito, 2005: 46).
5. Matriz de inteligibilidad y colonialidad del derecho
Lo cierto es que el discurso jurídico posee un espacio privilegiado tanto en la coloni-
zación como en la colonialidad. En la primera supuso la imposición imperial por parte
8 Se toma la idea de Castro-Gómez (2005).
9 El derecho sería una parte muy importante de lo que Grosfoguel ha llamado los cuatro epistemi-
cidios del largo siglo XVI (Grosfoguel, 2013: 31-58).
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de los reinos europeos sobre los territorios conquistados de una estructura y una
organización que permitiera y facilitara la extracción de materiales de las colonias
para llevarlas al viejo mundo. En la segunda, el derecho se mantuvo incluso con los
procesos de independencia para construir los nuevos Estados. El derecho, por tanto,
fue clave en la colonialidad. De ahí que quisiéramos hablar aquí de una matriz de
inteligibilidad jurídico-colonial.
Se trata de un concepto cercano al de matriz colonial del poder de Aníbal Quijano,
aunque quisiéramos reformularla desde la analogía con los estudios queer de manos
de Judith Butler. Planteó el término matriz de inteligibilidad heterosexual como “that
grid of culture intelligibility through which bodies, genders, and desires are naturali-
zed” (Butler, 1990: 292). Esto es, se trata de un modelo normativo hegemónico de
inteligibilidad del género, de tal forma que se exige coherencia en los cuerpos por
medio de la estabilidad de un único sexo expresado en un único género estable
(masculino = hombre; femenino = mujer), “that is oppositionally and hierarchically
dened through the compulsory practice of heterosexuality” (Butler, 1990: 282). Sexo
anatómico, género, deseo y prácticas sexuales deben quedar unidas de forma cohe-
rente y estable.
De lo que se trata es de construir una unidad corporal identitaria aceptable, es decir,
inteligible, por medio del control constante en nombre de un hipotético bien común.
Quienes escapan de la matriz de inteligibilidad son aquellas en las que no se da
coherencia y estabilidad. Aquí es importante la idea de código normativo. La matriz
de inteligibilidad heterosexual es un discurso regulador que organiza al ser humano
en torno al sexo, género, deseo y prácticas sexuales. El código naturaliza al sujeto
que cumple con sus normas. Y de igual forma que ocurre con los códigos legales,
la matriz de inteligibilidad heterosexual también posee una función preventiva y una
función sancionadora para construir (performar) la realidad corporal como una rea-
lidad universal y natural, a pesar de ser una imposición articial. Se trata de una
cción reguladora por la que se presenta como una realidad a la que se remiten las
normas que en verdad es creada por estas mismas normas. Es decir, la matriz de
inteligibilidad heterosexual funciona de tal forma que da a entender que reproduce
una realidad exterior a ella con la que se correspondería (naturalidad; verdad como
correspondencia), aunque realmente produce esa realidad (se auto-corresponde)
(Winter, 2020).
La matriz de inteligibilidad jurídico-colonial funcionaría al modo de la línea colonial
ontológica, con algunas diferencias. Nelson Maldonado-Torres ha planteado este se-
gundo concepto como un
“referente central para entender adecuadamente la profundidad de los retos afron-
tados por los Derechos del Hombre y las conexiones entre las declaraciones de
los derechos humanos y la colonialidad […]. La línea colonial es la expresión más
básica y primaria de la colonialidad, entendida como la producción de diferen-
cias ontológicas organizadas jerárquicamente en formas coloniales como parte
del orden civilizacional moderno […]. Es responsable de dividir el mundo en zonas
más claras, más cercanas a la civilización, y zonas más oscuras, más cercanas al
contexto denido por la muerte prematura y la tortura, siendo la tortura peor que la
propia muerte”. (Maldonado-Torres, 2019: 9)
Pero esta línea supone que hay un sujeto que la ha trazado sobre un territorio previo
a la línea y esta línea es estática, solo cambiaría si el sujeto decide cambiarla. En
cierta forma, la idea de línea supone la posibilidad de que los dos mundos se unan.
Pensamos que el derecho no funciona así, que el derecho es constitutivamente
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colonial. Por eso preferimos utilizar el concepto matriz, pues implica una visceralidad.
Si el derecho es intrínsecamente colonial, no puede ser entendido como una línea
situable más acá o más allá, dependiendo de quien la trace. El derecho es visceral-
mente colonial: no produce dos mundos, sino un único sistema-mundo que destruye
el resto de posibilidades porque el derecho en la matriz necesita inevitablemente ex-
pandirse, espacial y temporalmente, para seguir vivo. La vocación del derecho, como
la de la matriz, es la de engendrarse a sí mismo de forma permanente, para seguir
expandiéndose. Su mejor ejemplo: Lebensraum (espacio vital) y ubi societas ibi ius.
Ese derecho que hemos planteado surge en el siglo XVI con el entramado colonial-
capitalista-estatal, dejará tal impronta que actualmente mantiene viva la relación
imperial entre el viejo y el nuevo mundo. Plantear la pregunta por la emancipación
o por la descolonización no puede dejar atrás al fenómeno jurídico. Es por ello que
aquí queramos resaltarlo y hablar de una especicidad en la colonialidad del de-
recho (Garzón López, 2018: 206-214; Lerussi y Sckmunck, 2016: 7-87). ¿Por qué
hacer del derecho una categoría especíca en la idea de colonialidad? ¿Qué tiene
el derecho que no tenga la literatura, por ejemplo? Porque el derecho funciona
con una lógica inmunitaria que hace que la democracia pueda ser suspendida
10
,
de tal forma que se dé forma legal a lo que no puede tener forma legal (estado de
excepción). De ahí que tanto la forma del colonialismo como la forma de la colo-
nialidad (del ser, saber y poder) nos lleven al derecho: subjetivación, veridicción,
jurisdicción. Son formas creadas en el norte jurídico para ser impuestas en el resto
del mundo revistiéndose de la neutralidad en tanto el derecho también se posiciona
como ciencia centralizada que excluye una posibilidad otra de producción jurídica
(Araújo, 2015).
No se trata de una simple huella o una herencia de la que podamos desheredarnos
o borrar las marcas, sino de un aspecto constitutivo de la modernidad. Así que si se
pretende pensar desde el posmodernismo de oposición, hay que situar al derecho
en el centro de la diana. Porque si bien la colonia desapareció, el modo de organizar
la comunidad mediante la ley permaneció. Mas también permaneció el carácter im-
perial del derecho moderno. Mientras los pueblos latinoamericanos se constituían en
Estados independientes, en Europa se instauraban nuevas formas de producir, inter-
pretar y aplicar el derecho que pronto fueron impuestas a esos nuevos Estados. Por
lo que la raíz imperial del colonialismo se mantiene hasta nuestros días en el campo
del derecho, continuando con la producción de una línea abismal en la que se pro-
duce un no-existente: la justicia indígena situada (Lerussi y Sckmunck, 2016: 74)
11
.
Porque, como se ha planteado antes, uno de los rasgos del derecho moderno es la
producción de un sujeto jurídico. Este no es anterior al derecho, sino su efecto. Por lo
que toda subjetividad que no haya sido producida por el derecho no podrá interpelar
ni interpelarse en la comunidad mediada por la ley. Es por ello que, ampliando la
idea de Mignolo, Latinoamérica es una producción colonial pero incluso los sujetos
que componen Latinoamérica son una producción de la colonialidad del derecho.
Lo que podemos plantear, entonces, es que si, en palabras de Maldonado-Torres,
“el colonialismo precede a la colonialidad, la colonialidad sobrevive al colonialismo”
(Maldonado-Torres, 2007: 131), en el campo del derecho es cierto que no existe a
día de hoy el colonialismo strictu sensu
12
pero se siguen produciendo categorías
10 Es lo que planteaba el mismo Hans Kelsen al nal de Esencia y valor de la democracia.
11 El nuevo constitucionalismo latinoamericano está tratando de abrir precisamente la vía opuesta
a través del reconocimiento de esas subjetividades que habían sido históricamente negadas.
Véase Salazar Ugarte: 2013 o Milian Nebot: 2018.
12 Salvo el caso clamoroso de Puerto Rico (Atiles-Osoria, 2016; Atiles-Osoria, 2019).
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y formas de entender el derecho que se imponen colonialmente en Latinoamérica
desde Europa.
De lo que se sigue una contradicción: usar el derecho como vía de emancipación es
solicitar al derecho la existencia como subjetividad, es decir, solicitar ser producido
por el propio derecho para poder entrar en la comunidad mediada por la ley. Es decir,
se le pide autonomía al Estado y solo el Estado puede garantizar el respeto a dicha
autonomía. Esto provoca una tensión entre, por ejemplo, la forma jurídica Estado y
las formas de justicia indígena, entre el monolitismo jurídico y el pluralismo jurídico,
entre el multiculturalismo liberal y la interculturalidad, entre la nación y la plurinación,
entre el pluralismo político eurocéntrico y la democracia intercultural, entre el desa-
rrollo capitalista dependiente y el suma kawsay o suma qamaña (Santos, 2018b:
243-277).
Por eso pensamos que la colonialidad del derecho ha de tener una singularidad
propia y no ser introducida en alguna de los otros tipos de colonialidad
13
. Ya que el
derecho es una forma de saber, es una forma de poder y es una forma de ser. En el
discurso jurídico encontramos entrelazadas la colonialidad del poder, del ser y del
saber. El derecho produce sujetos, produce verdades y produce poderes. O por de-
cirlo de otra forma: subjetivación, veridicción, jurisdicción. Además, tal y como están
organizadas las sociedades modernas, al ser situado el derecho como el elemento
estructurador, es este el que produce el sujeto que producirá a su vez saber. La colo-
nialidad del saber, por ejemplo, no se puede entender sin la colonialidad jurídica y no
al revés. Lo que no obsta a que el saber interera en el derecho, pero sin el derecho
el saber no podría enunciarse.
6. Conclusiones
El derecho, en denitiva, al ser construido como un universal de dominación, mantie-
ne abierta la herida colonial. La pregunta queda aún sin responder: ¿es posible usar
el derecho para cicatrizar? Quizás la respuesta se halle en un diálogo intercultural,
en la traducción, en el mestizaje de saberes, seres y poderes, pero con atención de
evitar los peligros de lo jurídico y el refuerzo del colonialismo interno. El debate de
Las Casas vs Sepúlveda (1550) sigue vigente. El norte sigue planteando si los pue-
blos heridos por la colonización y la colonialidad tienen alma propia como para crear
su propio derecho, sin pensar en una forma de organización al margen de los pará-
metros jurídicos. En ese más allá de la línea abismal, el uso plantea su emergencia.
Los peligros los conocemos gracias al laboratorio de ese sur que fue la Italia después
de la Segunda Guerra Mundial.
¿A qué nos referimos con uso? Aquí las posiciones descoloniales podrían dialogar
con Giorgio Agamben. El autor italiano ha propuesto pensar el uso como catego-
ría política fundamental (Agamben, 2014: 47). Aristóteles se reere en su Política
(1254b) a los esclavos como aquellos “cuyo trabajo consiste en el uso del cuerpo”
(Aristóteles, 2007: 53). Frente a la naturaleza del hombre libre situada en su capa-
cidad de vivir en el logos, Aristóteles justica la esclavitud por medio de su remisión
al uso del cuerpo. Así el esclavo se encuentra en una zona de indistinción entre
instrumento y cuerpo viviente. Lo que hace Agamben es leer a partir de ese uso del
cuerpo, trastocando así las ideas centrales para occidente como son la de sujeto y
medios y nes.
13 Garzón López, por ejemplo, la sitúa dentro de la colonialidad del saber (Garzón López, 2018: 210).
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En términos jurídicos, la invención de la esclavitud supuso la captura del viviente y
del uso del cuerpo en los sistemas productivos. Fue precisamente su abolición lo que
permitió el desarrollo de la tecnología (Agamben, 2014: 112). Por eso situar el uso
como categoría clave nos permite abrir un paradigma otro de la actividad humana;
un uso, además, que queda unido a la idea de inapropiable. Lo que pretende Agam-
ben es desactivar las oposiciones constitutivas del pensamiento occidental: sujeto-
objetivo, acto-potencia, esencia-existencia, lenguaje-mundo
14
. Trata de desactivar el
derecho entendido como obra, como paradigma de la operatividad.
Pero, ¿por qué el uso? Porque el derecho occidental se ha articulado sobre la idea
de propiedad, sobre las relaciones entre las personas y las cosas (Esposito, 2014).
La pregunta última es “cómo pensar una forma-de-vida, esto es, una vida humana
sustraída del todo a ser capturada por el derecho y un uso de los cuerpos y del
mundo que no se sustancia nunca en una apropiación?” (Agamben, 2011: 9-10). Se
trata de una vida ligada inseparablemente a su forma. ¿Es posible una zona de inde-
terminación en la que vida y regla queden unidas y, al mismo tiempo, el derecho sea
ajeno? Agamben, por ejemplo, lo sitúa en la estrategia franciscana: abdicaron del de-
recho al tiempo que separaron uso y propiedad, lo que llamaron pobreza (Agamben,
2011: 139). Esta forma-de-vida aún está por descifrar por el derecho occidental. La
altísima pobreza franciscana suponía vivir por fuera del derecho, lo que hacía que ro-
pas, comida u objetos de culto no fuera de su propiedad, sino que solo conservaban
su uso en el plano de los hechos, su usus pauper. Esto supuso una clara ruptura con
los paradigmas jurídicos del imperio y de la iglesia católica.
De lo que se trata es de articular una relación con el mundo fuera del terrible de-
recho de propiedad –por usar la expresión de Stefano Rodotà. Porque la relación
propietaria es una relación violentamente excluyente. Por eso al situar un afuera
del derecho, este se trastoca al no poder abarcarlo todo (Esposito, 2005: 47-48).
Como sostiene Agamben (2014: 333-351), la política que viene no puede articular-
se sobre un poder constituyente que dé lugar a un nuevo derecho, que quede atra-
pado en las fauces de un poder constituido, igualmente violento, que lo reduzca a
la ley. Se trata, por el contrario, de una potencia destituyente por fuera del derecho,
una potencia que no desemboque en un poder sino en un devenir permanente-
mente ingobernables, que deponga el poder tal y como se ha congurado desde la
colonialidad, sin fundar uno nuevo. Esta potencia supone resituar las categorías y
dejar de pensar el poder como centro bajo el monopolio del Estado. Una potencia
destituyente de las vidas desnudas, de la sociedad civil incivil
15
que nos permitan
pensar en una cartografía jurídica pos-abisal (Araújo, 2015). Descolonizar podría
ser el innitivo de esa potencia.
14 Es lo que ha hecho en los diferentes volúmenes que constituyen su obra Homo sacer (1995-
2015), recientemente publicados en su versión integral por la editorial Quodlibet y en los que
sitúa el estado de excepción como fundamento del derecho.
15 “La sociedad civil incivil es el círculo externo habitado por aquellos que están completamente
excluidos. Son los más invisibles socialmente. Este es el círculo del fascismo social y, en teoría,
aquellos que lo habitan no pertenecen a la sociedad civil, puesto que son arrojados al nuevo es-
tado de naturaleza. No poseen ninguna expectativa estabilizada porque en la práctica no tienen
derechos” (Santos, 2009: 564).
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