Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 10 (2025) 49-84
https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2025.i10.02
Recibido: 24/10/2024 |Aceptado: 09/07/2025.
e-ISSN: 2660-4884 · © 2025. E. Universidad de Sevilla.
Ángel Luis Alonso de Antonio
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad Complutense de Madrid
ORCID: 0009-0004-8856-8887
angelluisalonso@telefonica.net
Resumen: La reforma en 2024 del artículo 49 de la Constitución española no es un mero cambio de denominación, sustituyendo el término disminuidos por el de personas con discapacidad, sino que constituye un intento de ampliar derechos de esas personas añadiendo además una discriminación positiva en favor de determinados grupos que tengan algún tipo de discapacidad.
Palabras clave: Discapacidad, derechos sociales, autonomía personal, integración social, mujeres, menores.
Abstract: The 2024 reform of article 49 of the Spanish Constitution is not a mere change of name, replacing the term handicapped with that of people with disabilities, but rather constitutes an attempt to expand the rights of these people by also adding positive discrimination in favor of certain groups that have some type of disability.
Keywords: Disability, social rights, personal autonomy, social integration, women, minors.
1. Introducción. 2. Las razones de la reforma. 2.1. Cambio en la terminología. 2.2. Nueva perspectiva. Desde la asistencial a la social. 2.3. La necesaria adaptación a las normas internacionales sobre la materia. 3. Tramitación. 4. Contenido de la reforma. 4.1. Denominación. 4.2. Derechos. 5. Conclusiones. 6. Bibliografía. 6.1. Libros. 6.2. Artículos de revistas científicas. 6.3. Artículos en libros colectivos
El lenguaje común, y aún el oficial, es tributario de su tiempo. Los hábitos sociales, las costumbres, la evolución mental de las personas implican una transformación en la forma de referirse a la realidad. Corolario de lo anterior es que no se puede valorar con la mentalidad y perspectiva de un momento determinado lo que era común en un pasado más o menos remoto. Referencias que hoy causan rechazo, incluso estupor entre nosotros, eran las habituales antaño.
Viene esta reflexión por el cambio operado en 2024 en el artículo 49 de la Constitución española cuando se ha sustituido el término disminuidos por la expresión personas con discapacidad. La sensibilidad por estos temas en numerosos sectores de la sociedad civil española, la constancia de las asociaciones que engloban a las personas con discapacidad, la presión a la que los partidos políticos se han visto sometidos por esta cuestión, la adaptación, en fin, no sólo a los tiempos, sino también, y de una forma muy destacada, a las normas internacionales sobre la materia adoptadas por España en virtud del artículo 96 CE han desembocado en esa reforma que apareció publicada en el BOE de 17 de febrero de 2024.
Ahora bien, el análisis de la tramitación de la reforma constitucional, la lectura de las intervenciones parlamentarias sobre el particular, y en definitiva el texto finalmente aprobado del nuevo artículo 49, llevan a la conclusión de que el propósito que ha guiado este proceso no es una mera cuestión lingüística, aunque este aspecto sea importante[1], sino que obedece a un empeño de más calado donde se mezclan cuestiones tan diversas como la perspectiva de género, aspecto de técnica jurídica de la reforma apuntada (Rallo, 2024: 33) o destacada por algún sector doctrinal (Díez Bueso, 2024: 160), ampliación de derechos para los colectivos de discapacitados o el deseo de los políticos de lavar su imagen después de años de tal vez cumplimiento incompleto del artículo 49 CE en su versión original.
La cuestión inicial que debemos plantearnos es la razón por la que se ha reformado el artículo 49 CE en estos momentos. Sin duda son varios los motivos.
La primera respuesta que de inmediato obtendremos a la vista de todo el proceso que ha culminado con el cambio constitucional es la necesidad de adaptar la terminología para referirse a las personas que tengan algún tipo de circunstancias propias en cuanto a su desarrollo y desenvolvimiento material. En efecto, en la redacción original del artículo 49 CE se utilizó el término «disminuidos». Sin duda, y se expresó en sede parlamentaria, «el legislador no quiso ofender a nadie durante la redacción del texto fundamental»[2], aunque el adjetivo no sea el óptimo. Ahora bien, logrado el consenso entre PSOE y PP para modificar el artículo de referencia era obvio que se trataba de sustituir un término que parece hoy inadecuado tanto a nivel político[3] como doctrinal[4], teniendo en cuenta, como se apuntó, la evolución en el modo, quizá más en el oficial que en el social, de tratar este tema y las denominaciones empleadas en los textos internacionales.
Al margen de esa necesaria adaptación constitucional a la normativa internacional sobre la materia[5], básicamente a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006), a la que luego habrá que referirse, es obvio que esta reforma debía implicar un cambio de óptica en el modo de entender el capítulo III del Título I de la Constitución, ubicación donde se encuentra el artículo 49 que, por lo mismo no tiene, aunque tal vez debiera tener, la consideración de derecho fundamental, categoría que sólo comprende los derechos que aparecen en la sección 1ª del capítulo 1º del Título I CE. Según la Exposición de Motivos del primer Proyecto de Reforma, en 2021, «la perspectiva objetiva de las políticas sociales, hasta la fecha central en la formulación de los derechos económicos y sociales, se reemplaza por una visión subjetiva por lo que se sitúan en un primer plano los colectivos a quienes se dirigen las políticas sociales. A partir de ahora, el protagonismo se centra en los titulares de los derechos y no descansa en las políticas públicas que reciben»[6], aunque añadiendo a continuación que la reforma «precisa el sentido que las mismas deben seguir. Y, en este marco, incluso ofrece un espacio a la participación social en la concreción de las mismas».
Se sitúa, pues, en un primer plano a los colectivos. El planteamiento es correcto y resulta corolario del diseño constitucional del Estado de Derecho que pone el énfasis en la dimensión personal de los titulares de los derechos constitucionalmente reconocidos. Repárese en este orden que el artículo 10.1 CE señala que «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social». Esto es, el epicentro de la organización social es la persona, más en concreto todavía, su dignidad, concepto no definido ni caracterizado de forma única. Así, por ejemplo, doctrinalmente se ha entendido como «respeto incondicionado a la persona humana… tal principio pone de relieve que la persona es merecedora de un respeto que no guarda relación con sus condicionantes o características propias; se trata, propiamente, de un respeto sin condicionantes o con independencia de las condiciones» [Martínez-Pujalte a), 2015: 20], «el valor que tiene la persona humana consecuencia de la posesión de una serie de rasgos que constituyen su singularidad» (de Asís, 2013: 37), «la dignidad se predica de todo ser humano por el hecho de serlo, y conlleva la capacidad para la toma de decisiones por sí mismo, para la realización de su propio proyecto de vida» (Pindado, 2015: 31), como dignidad ontológica de la persona derivada «del propio ser» (Cavallé, 2014: 58), o «en el sentido kantiano con un fin en sí misma» (Martínez Sanchiz, 2023: 12). Para nosotros, por dignidad de la persona se entiende la valoración del mínimo indispensable para que pueda considerarse que estamos ante un ser humano, esto es, reconocimiento de medios materiales para vivir en condiciones que aseguren su propia supervivencia, pero también unas potencialidades vitales que conlleven un mínimo de posibilidades de desarrollarse reconocidas y garantizadas por los poderes públicos[7].
La razón es evidente. La persona es un cuerpo físico pero su desenvolvimiento en el ámbito social puede ser nulo, o al menos insuficiente, si las condiciones objetivas, normativas incluidas, así lo condicionan. Bien al contrario, se trata de que esa persona, como centro de imputación de relaciones jurídicas, esté rodeada de una protección fundamentada en su dignidad. Ahora bien, si ese cambio de óptica parece en principio razonable, indudablemente lo fundamental es la proyección material, real, que vaya a desplegarse en su virtud porque en última instancia el resultado puede ser el mismo. Quiere decirse que aunque sea el núcleo la persona y no la política pública, finalmente lo que importa es que la acción positiva de los poderes públicos proteja a la persona y sirva para el fin que se proyecta y por eso el propio Proyecto de Reforma aclaraba que «en cualquier caso, la reforma constitucional no desconoce la relevancia de las políticas de los poderes públicos en la protección de los derechos reconocidos en el Capítulo tercero del Título primero, motivo por el cual la presente reforma precisa el sentido que las mismas deben seguir». La observación es pertinente porque de lo contrario la proyectada reforma parecería un mecanismo de distracción para que, centrándose en los colectivos afectados, se hiciera abstracción de la actuación de quién tiene la competencia y responsabilidad de establecer mecanismos para la protección integral de los mismos.
Ya el artículo 49 CE en su redacción original significó, en palabras del Consejo de Estado, «un precepto que consagra las conquistas propias del Estado social y que fue pionero en el entorno del constitucionalismo europeo y precursor del modelo social ahora generalizado»[8], y la doctrina también destaca que «el art. 49 CE pudo considerarse en 1978 un precepto modélico y motivo de singular orgullo para el constituyente dado su carácter precoz, vanguardista, pionero y precursor del cambio social que se avecinaba en la sociedad española al proporcionar visibilidad a la discapacidad, una realidad oculta y marginada en la época, augurando la definitiva dignificación de su existencia» (Rallo, 2024:16), pero el propio Consejo de Estado entiende en ese mismo Dictamen y página que «en los últimos años se ha producido, tanto en España como en el resto de la comunidad internacional, un cambio de sensibilidad en la manera de afrontar el tratamiento de la discapacidad, entendida ahora como situación de vulnerabilidad que precisa, para su solución, del diseño de instrumentos específicos de protección cuya consecuencia no sea la exclusión legal del sujeto afectado de la sociedad, sustituyendo su voluntad; sino que logren como efecto la promoción de su autonomía, completándola o complementándola, según se precise, con el propósito de lograr su inserción social plena», perspectiva que en la doctrina se ha expresado diciendo, a título de ejemplo, que «el reconocimiento europeo de los derechos y libertades de las personas con discapacidad y su correspondiente tratamiento normativo a todos los niveles ha pasado en estas últimas décadas por un proceso evolutivo desde los cimientos comunitarios, centrados en aspectos laborales y económicos, hasta una decidida apuesta por la potenciación de la participación plena en la sociedad, que pasa por la adopción de los textos internacionales más modernos como es la Convención» (Ávila et. al., 2024: 89), o más claro aún, «la Convención obliga a los Estados a «tratar» la discapacidad como una cuestión de derechos humanos» (Cuenca, 2011: 114). Por eso, dice Moreno que «del concepto de persona con problemas que necesita una atención especial se ha pasado al de ciudadano con especial dificultad para disfrutar de los derechos fundamentales. Del modelo médico se ha pasado al modelo social de la discapacidad» (Moreno, 2016: 76), modelo que según el mismo autor considera que «la discapacidad depende de un complejo conjunto de condiciones, muchas de las cuales están originadas o agravadas por el entorno social» (Moreno, 2016: 76), en tanto que para Campoy «conforme al modelo `social´ se entenderá que la inclusión social de las personas con discapacidad pasa por la eliminación de las barreras que la sociedad ha creado y que les impide tener control sobre sus vidas en igualdad de condiciones» (Campoy, 2017: 25). Artemi Rallo lo sintetiza diciendo que la reforma «se proyecta sobre el anclaje constitucional abandonando la visión médico-rehabilitadora para consagrar la plena autonomía personal y la inclusión social a fin de lograr una Constitución más inclusiva» (Rallo, 2024: 16).
Todos esos razonamientos pueden parecer muy sensatos y adaptados a la lógica, pero enmascaran un decidido afán por cambiar las denominaciones y las perspectivas sin un decidido objetivo de solucionar problemas o, al menos, paliar sus consecuencias, abusando de las buenas intenciones basadas muchas veces en planteamientos pretendidamente avanzados que no siempre están enraizados en la realidad. El discapacitado es persona, no se puede olvidar, y su consideración como tal implica que su atención no puede limitarse a aspectos puramente asistenciales sino que requiere un esfuerzo por parte de las autoridades que conlleve el desarrollo integral de su personalidad si bien este extremo está obviamente condicionado a su estado material pero, incluso cuando su realidad esté muy supeditada a cuidados externos, la dignidad inherente a esa persona obliga a los poderes públicos a desplegar unas prestaciones materiales que aseguren que en su vida diaria esa persona tiene asegurada y respetada la dignidad que como ser humano le corresponde, sin que pueda admitirse una cuantificación de la dignidad humana según sus capacidades llegándose a decir que el modelo social y el modelo de la diversidad «cuestionan el enfoque tradicional de la idea de la dignidad humana, basado en las capacidades de las personas (cuantas más capacidades más dignidad)» (de Asís et. al. 2010: 16), algo imposible de compartir porque la dignidad se tiene por el hecho de ser persona, al margen de las capacidades que sean predicables de cada ser humano.
En todo caso, guste o no oírlo o leerlo, si la persona tiene esa dificultad para disfrutar de los derechos fundamentales es que tiene una situación específica no deseable porque de lo contrario no estaríamos reflexionando sobre este tema. Se habla de lo mismo, pero complicando los términos o, al menos, suavizándolos sin enfrentarse a ellos, sin aportar soluciones concretas, del mismo modo que esa perspectiva social poniendo el énfasis en la «culpabilidad» de la sociedad, bendito concepto que siempre tiene la culpa de todo porque como es tan etéreo nunca encontramos al culpable último que asuma la responsabilidad. Decir que «la inclusión social de las personas con discapacidad pasa por la eliminación de las barreras que la sociedad ha creado y que les impide tener control sobre sus vidas en igualdad de condiciones» (Campoy, 2017: 25), sin matizaciones o excepciones, es un brindis al sol muy ideológico pero sin ir más allá de unas palabras innovadoras pero sin ser conscientes de que en muchas situaciones la realidad que se esconde tras el dato estadístico de las personas con discapacidad es de una gravedad que no se puede tratar frívolamente echando la culpa y endosando la responsabilidad a la «sociedad». Nadie es culpable de nada. Las cosas, por causas naturales o derivadas, pasan, y de lo que se trata es de atender y de buscar soluciones viables más allá de planteamientos originales, muy atractivos, pero muchas veces estériles. En realidad, esa posible ideologización de los derechos constitucionales no es cuestión novedosa. Bien al contrario, ya el diputado y ponente constitucional Roca Junyent alertaba durante la elaboración del texto constitucional de que «lógicamente en esta parte dogmática es donde el consenso se hace más difícil porque hay una parte ideológica»[9] y, así, temas como el divorcio o el aborto dejaron patente la presencia en las Cortes Constituyentes de las diversas posiciones ideológicas.
También el ejecutivo mantenía esa idea y por ello, como dijera el Ministro Bolaños en el Congreso de los Diputados, el artículo 49 CE «fue en su momento un gran avance: reconoció constitucionalmente que la defensa de las personas con discapacidad no es una cuestión privada o familiar, sino que es una cuestión pública, que atañe y que llama a los poderes públicos»[10]. La situación de esas personas, su vulnerabilidad, y sobre todo las circunstancias materiales y emocionales de quienes les rodean, exigen que su mantenimiento y cuidado no recaiga sólo en el ámbito familiar. Bien al contrario, la dimensión económica que conlleva y el desgaste anímico que acarrea son circunstancias cuyo enfoque y solución se deben contemplar como obligación a desplegar por los poderes públicos, al tiempo que, en otro sentido, significa dar expansión al Estado social al que se refiere la CE en su artículo 1.1, como reconoció en sede parlamentaria el diputado Herrero y Rodríguez de Miñón cuando durante la elaboración de la Constitución manifestó que «el Estado social indudablemente debe tutelas los intereses más desvalidos»[11]. Aunque el plano cotidiano, doméstico, sea importante, el enfoque del Gobierno ya en 2021 al presentar el Proyecto de reforma constitucional era «abandonar la concepción médica, la concepción rehabilitadora que tiene el vigente artículo 49. Debemos incorporar la perspectiva social que configura la discapacidad como un conjunto de condiciones, muchas de ellas originadas o agravadas en el propio entorno social»[12]. En palabras del Ministro Bolaños, «hoy llevamos a cabo la primera reforma social de nuestra Constitución. La acercamos a nuestra sociedad. Ampliamos y reconocemos derechos a las personas con discapacidad, especialmente a las mujeres y los menores»[13]. Esas motivaciones que explicarían la reforma pueden ser loables y adaptadas a los tiempos, pero el cambio de denominación para referirse a este tipo de colectivos, razón inicial de la reforma, no puede implicar el olvido de la base del problema, la situación real de estas personas, algunas de las cuales se encuentran en circunstancias muy precarias económicamente y, en todo caso, no siempre en condiciones de llevar una vida autónoma con la dignidad que merecen. Y, en todo caso, la reforma no puede ser el escudo para dejar en un segundo plano la obligación constitucional de asegurar una atención material, dejando el tema en el ámbito teórico de los derechos que por lo demás no dejaban de reconocerse ya en el texto original del artículo 49 CE cuando decía que los poderes públicos «los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos».
Realmente, sin cambio material del texto constitucional hasta 2024 es lo cierto que ha habido una transformación en el modo de entender el artículo 49 CE durante estos años, debido especialmente a la obligación de interpretar los preceptos constitucionales a la luz de la normativa internacional sobre personas con discapacidad, lo que ha permitido decir a algún sector doctrinal que «no es correcta la frecuente interpretación del art. 49 CE que ve en él, al margen de la obsoleta terminología que utiliza, una consagración de una visión meramente reparadora o médica del tratamiento de la discapacidad, ya que en su texto se incluye una protección jurídica desde un enfoque de derechos que puede considerarse como una justificación implícita de una consideración `social´ de la discapacidad, luego reconocida por la normativa internacional de derechos humanos y por la legislación interna que desarrolla el precepto constitucional y esa normativa internacional» (Rodríguez-Piñero, 2018:1405)[14], o que ese artículo «postula un paradigma mixto o híbrido, es decir, los constituyentes consideraron que la discapacidad debía ser abordada por medio de soluciones médicas y asistenciales…en el precepto constitucional se explicita que el carácter limitado de la óptica médica debía ser complementada con acciones positivas de los poderes públicos…» (Álvarez García, 2017: 1040), hablando algún autor de «modelo médico atenuado» (Jiménez Cano, 2010: 73). En definitiva, que «la Constitución española brinda una base suficiente para la protección plena y efectiva de los derechos de las personas con discapacidad y para la exigencia jurídica de esa protección» [Martínez-Pujalte a), 2015: 17], llegando ya antes a sostener el último de los citados que «en mi opinión, no resulta necesaria una reforma de la Constitución española para mejorar el tratamiento constitucional de la discapacidad, pues,…las disposiciones constitucionales fundamentan sólidamente los derechos y las demandas de las personas con discapacidad» [Martínez-Pujalte b), 2014: 137], y sin olvidar que el Consejo de Estado, en su dictamen de 28 de febrero de 2019, habla del «`carácter social´ que ya evidenciaba el artículo 49 de la Constitución» (pág. 15). Es más, puede decirse que el factor más destacado en el artículo 49 CE es el de la integración de las personas a las que se refiere el artículo porque los otros (previsión, tratamiento, rehabilitación) que son los que constituían la vertiente médica de la cuestión se venían constatando históricamente, con desigual fortuna desde luego, aunque fuera no por la consideración de la persona como titular de derechos sino como mera política asistencial muchas veces guiada por la pena o la compasión a través de la beneficencia ante el desamparo material de muchos de los afectados. Lo dijo muy claramente el senador Xirinacs durante el proceso constituyente: «¡Se acabó la era de la caridad asistencial!»[15].
La prueba de que el artículo 49 CE no se limitaba en su redacción original a consagrar una única y anticuada perspectiva asistencial es que desde la aprobación de la Constitución vieron la luz normas de integración social de las personas a las que se refiere dicho artículo y, especialmente, en los últimos años se han llevado a cabo reformas legislativas, sin necesidad de una previa reforma constitucional. Sobre las primeras, puede citarse a título de ejemplo la Ley 15/1995, de 30 de mayo, sobre límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad, y más modernamente baste recordar la aprobación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y la Atención de las Personas en Situación de Dependencia (conocida popularmente como Ley de Dependencia), de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad[16], de la Ley 27/2007, de 23 de octubre, por la que se reconocen las lenguas de signos españolas y se regulan los medios de apoyo a la comunicación oral de la personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas, el tema del voto tras la aprobación de la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, o el reconocimiento de la capacidad jurídica por Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. En este orden, acierta el Consejo de Estado cuando en la página 18 del Dictamen ya señalado afirma que «la pretensión de reforzar y avanzar en la senda de la protección de las personas con discapacidad no encuentra en la reforma constitucional el mecanismo sine qua non para su articulación futura, pues esta pasa por el desarrollo legislativo que se lleve a cabo de los postulados que el artículo 49 de la Constitución encierra. Es decir, que la operatividad del texto fundamental en lo concerniente a los principios rectores depende en gran medida, en este caso, del desarrollo legislativo que de esa previsión constitucional tenga lugar por el legislador ordinario».
A esas adecuadas palabras del Consejo de Estado hay que añadir la imprescindible jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se ha venido adaptando a las normas internacionales y a los cambios sociales (v. gr. SSTC 208/2013, de 16 de diciembre; 10/2014, de 27 de enero; 77/2014, de 22 de mayo; 18/2017, de 2 de febrero; 3/2018, de 22 de enero) sobre el particular sin tener que esperar a una reforma constitucional que parece dirigida más de cara a la opinión pública que a un cambio efectivo de situación jurídica y fáctica de las personas con discapacidad. Así, la STC 10/2014, de 27 de enero, es muy clara cuando después de recordar la prohibición de cualquier tipo de discriminación por la razón que fuere (art. 14 CE), dice que «el art. 49 CE que, sin reconocer derechos fundamentales, sí ordena a los poderes públicos realizar una política de integración de los discapacitados» (FJ 4), añadiendo en ese mismo FJ que ambos preceptos constitucionales «han de ser interpretados, en virtud del art. 10.2 CE, a la luz de lo dispuesto en los tratados internacionales que España haya celebrado sobre la materia». La interpretación del Tribunal Constitucional es clara. Obviamente, eso es una cuestión objetiva, el artículo 49 CE no reconoce un derecho fundamental. Ya se ha señalado con anterioridad que no está situado constitucionalmente en la sección 1ª del capítulo 2º del Título I CE, y por tanto no tiene un contenido directamente aplicable ni, lo que es más importante, invocable ante los tribunales por quienes consideren que su derecho ha sido vulnerado, realidad debida en exclusiva a la voluntad del constituyente[17]. Ahora bien, el hecho de que no concurra en ese artículo tal carácter no implica en absoluto que esté desprovisto de contenido, que sea una mera referencia teórica formulada de manera abstracta. Eso no es cierto. Constituye un verdadero mandato dirigido a los poderes públicos, como hemos visto reconocido por el Tribunal Constitucional. Es más, en la STC 18/2017, de 2 de febrero, se muestra explícito al sostener que «de una manera más específica para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, el art. 49 CE exige también a los poderes públicos que les ampare `especialmente para el disfrute de los derechos que este título otorga a todos los ciudadanos´» (FJ 3), refiriéndose además en la STC 51/2021, de 15 de marzo, a «las medidas que se instrumentan para procurar la igualdad de oportunidades y la integración social y profesional de las personas con discapacidad, incluyendo aquellas de acción positiva, tienen una estrecha conexión con el mandato contenido en el artículo 9.2 CE y, especialmente con su plasmación en el art. 49 CE» [FJ 3.a)]. Por ello, parece cuestionable que se insista en la bondad de la reforma de 2024 al cambiar la referencia a la titularidad de derechos de las personas con discapacidad por el ejercicio de estos y, sobre todo, el empeño por «superar la original `dimensión objetiva´ que imponía a los poderes públicos la realización de determinadas políticas» (ralloo, 2024: 29-30). Pero puede decirse, a mayor abundamiento, que durante la elaboración del artículo 49 CE en su versión original hubo constancia del interés de algunos parlamentarios por la eficacia constitucional en cuanto al disfrute y ejercicio de los derechos por parte de los discapacitados, de modo que, por ejemplo, la enmienda núm. 4 al Anteproyecto de Constitución, presentada por el diputado Mendizábal y Uriarte (Alianza Popular), incluía un segundo párrafo en el que se leía que «los poderes públicos garantizarán a los disminuidos físicos, sensoriales o mentales y personas incapacitadas una atención especializada y un reforzamiento del amparo que los derechos fundamentales de este título otorga a todos los ciudadanos, para lograr su más efectiva participación en la vida política, económica, cultural y social», y en el mismo sentido la enmienda núm. 97 de determinados diputados de Minoría Catalana también se refería a «un reforzamiento del amparo que los derechos fundamentales de este Título otorgan a todos los ciudadanos».
De las palabras del Tribunal Constitucional se deduce que lo que ha venido siendo el alcance tradicionalmente vinculado con el artículo 49 CE, esto es, una dimensión asistencial dirigida a la recuperación o al menos mantenimiento del estado de salud, física o psíquica, de los discapacitados[18], en definitiva, un aspecto médico, no es correcto. Bien al contrario, ese artículo debió ser interpretado en un sentido global y en consecuencia si bien el aspecto de atención material era importante, la verdadera razón que impulsa al artículo, según el Tribunal Constitucional, es la salvaguarda de los derechos de los discapacitados no tanto atendiendo a sus problemas de salud sino a su mera condición de personas, ciudadanos diría el Tribunal Constitucional. Esa es la clave. No se puede oponer discapacitado vs persona. Eso es intolerable. Se requiere una constatación general, persona, ser humano, o si se quiere ciudadano para vincularlo con una determinada estructura de poder. Esa plenitud de derechos, condicionados en su ejercicio a las circunstancias de cada caso, estaba protegida por la Constitución desde su aprobación, sin necesidad de reformas, pues hay que hacer una interpretación conjunta de los derechos 14/49 CE en el sentido de que la igualdad formal ante la Ley impide la diferenciación en la Ley o en la aplicación de la Ley basada sin más en la circunstancia de tener algún tipo de discapacidad. A mayor abundamiento, el propio artículo 14 prohíbe todo tipo de discriminación por cualquier «condición o circunstancia personal o social», sin que pueda haber diferenciación en el disfrute de los derechos según las peculiaridades de cada persona, teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional ha incluido entre esas circunstancias o condiciones, entre otras, el padecimiento de una discapacidad (SSTC 269/1994, de 3 de octubre; 10/2014, de 27 de enero; 3/2018, de 22 de enero). Bien al contrario, el amparo a las personas con discapacidad es una obligación dirigida a los poderes públicos para que les garanticen «el disfrute de los derechos que este Título (el I) otorga a todos los ciudadanos», y ello desde el momento de la aprobación del texto constitucional, sin esperar a la reforma del artículo 49 cuarenta y seis años después, luego la afirmación de que «debe hablarse de derechos fundamentales de las personas con discapacidad» (Pindado, 2015: 24), además de una lógica aplastante, es una realidad desde el mismo momento de la aprobación de la Constitución porque el enunciado original de su artículo 49 remite al disfrute por las personas discapacitadas de todos los derechos del Título I, incluyendo por tanto los derechos fundamentales, sin que sea una crítica razonable decir que la Constitución emplea en el tema de los derechos fórmulas genéricas [Cuenca b), 2010: 44], porque el texto original del artículo 49 es muy claro cuando se refiere al disfrute por los discapacitados de los derechos que el Título I «otorga a todos los ciudadanos» y sin que tampoco sirva decir que «la norma constitucional no establece en qué forma ni en qué medida las personas con discapacidad pueden ejercer y disfrutar de los derechos que sus normas les reconocen, adoleciendo en este ámbito de una falta de concreción que puede redundar en perjuicio de la equiparación real de este colectivo» [Cuenca b), 2010: 44], toda vez que la Constitución es un texto de mínimos, nunca de máximos, en el sentido de que la Constitución cuando reconoce los derechos no establece la manera de ejercer esos derechos, tema que deja al desarrollo legislativo correspondiente cuando es preciso. Piénsese, a modo de ejemplos, que los derechos de reunión, manifestación o asociación aparecen en el Título I, pero no se dice cómo se reúne, manifiesta o se asocia una persona, regulación que se deja a las oportunas leyes, orgánicas en estos casos, que se aprueban en desarrollo de la Constitución.
Cuestión distinta es que, y esto puede ser objeto de valoraciones subjetivas encontradas, el desarrollo normativo, la práctica concreta, la proyección material, en suma, de ese artículo 49 CE ha sido o no el adecuado durante todos estos años y por ello en la doctrina puede leerse, por ejemplo, que «desde el punto de vista de derechos, ello no siempre ha sido así y, de otro, que la asunción de esta perspectiva ha sido en muchas ocasiones meramente nominal y, sobre todo, que casi nunca ha ido acompañada de la adopción de las medidas necesarias para su coherente y adecuada plasmación en la realidad» [Cuenca a), 2011: 26].
Ya hemos indicado la transformación en el modo de valorar la atención a los discapacitados, desde una clásica perspectiva asistencial a otra moderna de naturaleza social. No tienen por ello demasiado sentido palabras como las de Núñez Feijóo sosteniendo que «ya hace tiempo que las personas con discapacidad gozan de la consideración de sus compatriotas, del respaldo de la Ley y de la atención de los poderes públicos»[19], porque con esa referencia genérica, sin citar el artículo 49 CE, no está claro si se refiere precisamente a la influencia de tal artículo o sólo introduce una frase lógica, sin respaldo normativo alguno, porque es también claro que la consideración y atención a esas personas no se inició en nuestro país en 1978, con independencia de la valoración que cada uno haga de políticas anteriores. En todo caso, la frase en cuestión parece inferir que la necesidad de la reforma del artículo 49 no era tan evidente.
Desde la S 38/1981, de 23 de noviembre. FJ 4, el Tribunal Constitucional viene diciendo, ya se apuntó, que los artículos 14 y 49 CE han de ser interpretados a la luz de los tratados internacionales suscritos por España en aplicación del artículo 10.2 CE. Y en este tema hay que aludir a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (Nueva York, 13 de diciembre de 2006), «el primer tratado de derechos humanos del siglo XXI» [Cuenca a), 2011: 25], ratificada por España el 21 de abril de 2008 entrando en vigor el 3 de mayo del mismo año, texto que ha sido caracterizado como un instrumento que «profundiza en un modelo antidiscriminatorio complejo, en el que se superponen distintas concepciones acerca de la igualdad y de la discriminación» (Courtis, 2024: 35-36) y especialmente porque la Convención «implica un cambio de paradigma en el fenómeno de la discapacidad que puede sintetizarse en su consideración como una cuestión de derechos humanos» [Cuenca a), 2011: 25], teniendo en cuenta además «la transversalidad de su contenido» (Rovira, 2015: 15), con lo cual las normas en desarrollo de esta Convención a nivel interno ha tenido un desarrollo multidisciplinar alcanzando aspectos al margen del nivel puramente asistencial o médico, así con relación a los contratos del sector público, los empleados públicos, seguros, Ley de Propiedad Horizontal, etc. Y el propio Tribunal Constitucional recuerda en la STC 3/2018, de 22 de enero. FJ 5.b), que en dos sentencias ha defendido la necesidad de adoptar «ajustes razonables» con base en la Convención: las SSTC 10/2014, de 27 de enero (FF 4 y 6) y 77/2014, de 22 de mayo, FJ 2. Es más, en la propia STC 3/2018, de 22 de enero. FJ 5.c), el Tribunal Constitucional reconoce que el modelo de protección jurídica de las personas con discapacidad se ha trasladado a nuestro ordenamiento por el Real Decreto legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. En este sentido, hay que añadir que la protección de las personas con discapacidad desborda el ámbito nacional y tiene un especial amparo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos[20]. Decía el senador Jerez Juan (GP Popular) que «si bien las dos anteriores reformas vinieron impuestas por las exigencias de Europa, esta tercera viene determinada por otra exigencia, una exigencia moral»[21], palabras que denotan un error parcial porque hay un deber de adaptación a los tratados suscritos por España en virtud del artículo 10.2 CE.
En consecuencia, asumida la Convención de 2006 que según el artículo 96.1 CE es derecho interno desde su publicación en el BOE, era obligado el cambio constitucional máxime teniendo en cuenta que ya el legislador ordinario había aprobado leyes que se sujetaban a la Convención. Ahora bien, eso demuestra también que las normas ordinarias pueden tener vida propia al margen de lo previsto materialmente en la Constitución y, en todo caso, es claro que «no basta con las leyes y modificaciones de leyes para que todo el proceso de transposición surta el efecto deseado por los firmantes de la Convención de Nueva York. Asimismo, es necesario un cambio de mentalidad de las autoridades encargadas de aplicar las nuevas normativas, y esencialmente, las nuevas perspectivas diseñadas en Nueva York» (Bellido, 2023:36). Las transformaciones sociales, de mentalidad, no se hacen a golpe de BOE, «el Derecho –dirá de Asís– por sí solo es incapaz de alterar los estereotipos sociales» (de Asís, 2013: 30). Son fruto de un convencimiento interno de lo necesario, de lo que procede, de lo que se ajusta a Derecho, es un tema, en fin, de legalidad y de legitimidad.
La reforma constitucional de 2024 presenta ciertas similitudes con alguna de las anteriores desde el punto de vista de su tramitación. En primer lugar, es una reforma pactada en cuanto al texto presentado ante el Congreso de los Diputados por PSOE y PP, a la que luego se han sumado otros Grupos parlamentarios, aspecto caracterizado por Núñez Feijóo como modélico «porque adquiere forma de un acuerdo entre los dos grandes partidos al que todos los grupos están invitados. Ha habido una negociación honesta, un texto compartido y los informes preceptivos que avalan la modificación y, además, porque contrasta con comportamientos que, por desgracia, son frecuentes en la política nacional de hoy… Esta reforma…no viene impuesta por una mayoría que quiere suplantar a las mayorías, sino que es fruto de un consenso mayoritario»[22]. Realmente esas afirmaciones son un tanto contradictorias porque se define como consenso mayoritario lo que es un mero acuerdo PSOE-PP al que los otros Grupos parece que no podían sino aceptarlo como un contrato de adhesión[23], lo que el senador Reniu Vilamala consideró «un excelente ejemplo de aluminosis política que hace años aqueja al edificio del 78»[24]. Vuelve el recuerdo de la reforma constitucional de 2011 fraguada asimismo entre PSOE y PP –por presiones europeas, es cierto– aunque en aquel caso la mayoría de Grupos parlamentarios pusieron serias objeciones a la reforma, aunque finalmente salió adelante. Ahora, la cuestión era en principio políticamente más pacífica y se presumía que las divergencias iban a ser, como así fue, menores, aunque algunos intentaron aprovechar la ocasión para conseguir fines propios que nada tenían que ver con el tema a debatir, la reforma del artículo 49. Con ese acuerdo entre los dos grandes partidos parece de alguna manera recuperarse el bipartidismo que se creía desaparecido con la aparición en los últimos años de partidos nacionales y de ámbito localmente muy delimitado que, si bien son expresión legítima de posturas novedosas, han complicado en ocasiones la formación de mayorías parlamentarias sólidas.
En este punto de la tramitación de la reforma del artículo 49 CE hay un extremo que debe destacarse significativamente y que antes quedó apuntado. Cabe argumentar el escaso respeto que algunos parlamentarios han mostrado con la reforma, y por tanto también con los discapacitados, cuando han querido instrumentalizar el procedimiento para fines propios y ello de dos formas. Por una parte, presentando enmiendas que nada tenían que ver con el artículo 49[25], o, en segundo lugar, aprovechando sus intervenciones parlamentarias durante el debate de reforma de ese artículo para incidir en los temas que les interesaban, como la inviolabilidad del Rey, el no reconocimiento de Galicia como nación[26], el encaje del pueblo vasco[27], la remoción de los vocales del Consejo General del Poder Judicial[28], la derogación de la disposición transitoria cuarta CE[29], el reconocimiento de las naciones y del derecho a decidir y de autodeterminación[30], el Tribunal Constitucional[31], el reconocimiento del derecho civil valenciano[32], la representación de Formentera en el Senado[33], las nacionalidades del artículo 2[34] sin olvidar frases como la de la diputada de Junts per Catalunya, Madrena i Mir cuando decía que «la vocación de Junts per Catalunya es Cataluña y nosotros no lo olvidamos. A quienes debemos rendir cuentas es a los ciudadanos de Cataluña, y no lo olvidamos tampoco. Fortalecer la Constitución española no es el objeto de nuestra acción política, precisamente porque es el corsé de nuestra voluntad política. Cualquier Constitución que erosione, frene y limite los derechos del pueblo de Cataluña no va a contar con nuestra complicidad»[35], o la del senador del mismo partido Cleries i González que hablaba del «carácter obsoleto y rancio de la Constitución…Esta Constitución que tenía la pretensión de ser una puerta abierta a la libertad y a la democracia, para Cataluña ha acabado siendo, en muchos casos, una losa inmensa que nos han puesto encima para frenar la libertad y la democracia. Porque es cierto que una Constitución que mucha gente votó en su día para la libertad y la democracia, en muchas ocasiones, demasiadas, se ha utilizado para todo lo contrario, especialmente contra Cataluña»[36]. Las frases de referencia no necesitan de comentario adicional alguno, teniendo en cuenta, por supuesto, que se vierten en sede parlamentaria durante el debate de reforma constitucional sobre el tema de la discapacidad. Hay que decir que, evidentemente, las enmiendas que se presentaron sobre materias completamente al margen del objeto de la reforma no fueron tramitadas por estricta aplicación de la jurisprudencia constitucional que exige «la necesidad de una correlación material entre las enmiendas y el texto presentado» (STC 119/2011, de 5 de julio. FJ 5, aplicando la STC 23/1990, de 15 de febrero. FJ 5).
En segundo lugar, la urgencia ha sido una constante en las reformas constitucionales. En julio de 1992 había urgencia para suscribir el Tratado de Maastricht y poder formar parte de la Unión Europea y, en consecuencia, hubo que reformar rápidamente el artículo 13.2 CE. En 2011, esa misma Unión Europea presionó para que se regularan principios como la estabilidad presupuestaria y el déficit estructural, y se hizo en dos semanas. Ahora, en 2024, también se ha alegado la urgencia como excusa para una reforma constitucional exprés, en este caso del artículo 49. La razón básica para ello era el acomodo de nuestro texto a las normas internacionales, especialmente la Convención de 2006, ya citada. La diputada del GP Popular Alos López lo decía muy claramente al defender que «podemos afirmar que existen suficientes motivos para la reforma y su tramitación de forma urgente. En primer lugar, para adaptar nuestra Constitución a los textos internacionales… se trata fundamentalmente de adaptarse a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada ya en 2006»[37]. Dieciocho años han pasado desde la aprobación de dicha Convención y dieciséis desde que entró en vigor en España. Curioso argumento el de la urgencia con casi dos décadas desde la aplicación de ese texto. Durante todos esos años, ¿no se ha sentido la urgencia de reformar la Constitución en su artículo 49? ¿no se ha hecho nada en cuanto aplicación en España de esa Convención? Los hechos demuestran que poca necesidad se ha sentido al respecto, aunque los primeros pasos para la reforma se comenzaron a dar en 2018, si bien no se llegó a un feliz resultado. En todo caso, aunque el texto del artículo 49 no se haya reformado hasta 2024 eso no quiere decir que la Convención de 2006 no se haya tenido en cuenta entre nosotros. Bien al contrario, ya hemos dado razón de aprobaciones normativas muy significativas durante estos años en la materia que eran implantación o acomodo de nuestro ordenamiento a ese texto internacional, lo que nos lleva a una conclusión no por radical menos cierta, esto es, la reforma del artículo 49 no era necesaria, o, al menos, no era necesaria con la extensión de contenido que ha aparecido finalmente en el BOE.
En tercer lugar, la celeridad ha sido ahora también nota destacada de la reforma. Recordemos que la reforma de 2011 referida al artículo 135 se consumó en quince días por esa urgencia que Europa transmitió a la hora de cerrar esa reforma para equiparnos a los demás países de la Unión Europea. Algo similar ha sucedido en 2024 con el artículo 49. En el Congreso de los Diputados, su Mesa acordó en su reunión de 16 de enero de 2024 que para el caso de que la Proposición de Reforma del artículo 49 CE fuese tomada en consideración y acordada su tramitación directa y en lectura única, disponer su tramitación por el procedimiento de urgencia[38]. El Pleno de la Cámara aprobó la toma en consideración de la Proposición de Reforma el 16 de enero de 2024 por 315 votos a favor y 33 abstenciones[39] y asimismo se aprobó el Acuerdo de tramitación directa y en lectura única de la Proposición de Reforma del artículo 49 por 310 votos a favor; 33 en contra y 5 abstenciones[40].
Esta Reforma de 2024 presenta, sin embargo, unas notas características que la diferencia de las otras reformas constitucionales ya producidas. Puede decirse, por una parte, que es un proceso que ha nacido, se ha desarrollado y ha culminado gracias a la sociedad civil. En segundo lugar, la inquietud por la reforma no ha surgido ahora en un momento inmediatamente anterior a su planteamiento, como sucedió en 1992 y en 2011, sino que es la culminación de un camino iniciado mucho antes.
En cuanto al primero de los aspectos señalados, es obvio que el artículo 49 se ha reformado en gran medida por el empeño y constancia de las asociaciones que aglutinan a las personas con discapacidad[41]. Pérez Bueno lo sintetiza perfectamente cuando afirma que «la modificación del artículo 49 de la Constitución Española no fue una idea u ocurrencia de último momento; llevaba instalada en la agenda de la discapacidad desde hace lustros, y su movimiento social, que el resorte y causa primera de la legislación y las políticas públicas en esta esfera, la venía demandando desde por lo menos dos décadas atrás» (Pérez Bueno, 2024: 95), señalando en concreto como punto de partida del proceso la fecha del 3 de diciembre de 2004[42], cuando se celebraba el día mundial de la discapacidad, momento en el que el entonces Presidente del Gobierno, Rodríguez Zapatero, en un acto con representantes del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) asumió la petición de éste de reformar el artículo 49 CE comprometiéndose a llevar a efecto esa reforma. Obviamente, esa promesa nunca fue cumplida. Es más, en ningún momento hubo intención de hacerlo y no se trata de palabras que alguien pueda entender ofensivas, sino que se trata de una constatación basada en hechos objetivos. En efecto, a primeros de 2005, en concreto por Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2005, el Gobierno solicitó «del Consejo de Estado, en Pleno, que informe sobre las modificaciones de la Constitución Española que se contienen en el documento que se acompaña (…) en los términos y con los objetivos reflejados en el referido documento», siendo los temas sobre los que se pedía informe y por tanto objeto de la posible reforma 1ª La supresión de la preferencia del varón en la sucesión al trono. 2ª La recepción en la Constitución del proceso de construcción europea. 3ª La inclusión de la denominación de las Comunidades Autónomas. 4ª La reforma del Senado. La conclusión es clara, no había voluntad política en aquel momento de llevar a cabo la reforma del artículo 49 CE y las palabras en esa reunión tres meses antes eran sólo técnica de agradar al interlocutor con la apariencia de interés por los temas que le afectan, pero sin la menor intención de llevar a cabo acciones prácticas en el sentido comprometido. En honor a la verdad hay que recordar que esa propuesta de reforma constitucional no salió adelante en ninguno de los temas propuestos puesto que el primer mandato del Presidente Zapatero se centró en el tema de disolución de ETA y el segundo vino marcado por la crisis económica global con lo que estos temas internos quedaron en el olvido. Pero, aun así, debe señalarse que no hubo propósito de hacer valer la palabra dada e incluir en la propuesta inicial también la reforma del artículo 49.
Hay que esperar a 2018 para que se comience a dar pasos efectivos que culminarán con la reforma de 2024. Con los trabajos de seminarios celebrados en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales y la propuesta de la Comisión para las Políticas Integrales de la Discapacidad del Congreso de los Diputados, el Gobierno aprueba en su reunión de Consejo de Ministros de 7 de septiembre de 2018 la remisión de un anteproyecto de reforma al Consejo de Estado para su Dictamen que evacua el 28 de febrero de 2019. Las circunstancias políticas, con disolución incluida de Cortes Generales y el retraso del Gobierno, hicieron que éste presentase el Proyecto de reforma del artículo 49 CE el 11 de mayo de 2021. La presentación de enmiendas a la totalidad y petición de devolución al Gobierno presentadas por Partido Popular y VOX motivó la celebración de un pleno del Congreso el 30 de septiembre de 2021 en el que ambas fueron rechazadas, pasando el Proyecto a la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados abriéndose el plazo para presentación de enmiendas, trámite que se demoró hasta diciembre de 2022 por falta de acuerdo entre los partidos, básicamente entre PSOE y PP, para sacar adelante la propuesta. La disolución de la Legislatura el 29 de mayo de 2023 paralizó nuevamente el procedimiento que se recobraría definitivamente en diciembre de 2023 a través de la fórmula de Proposición conjunta de reforma constitucional presentada por PSOE y PP que, una vez tramitada, daría lugar a la aprobación de la Reforma publicada en el BOE de 17 de febrero de 2024 y que entraría en vigor ese mismo día.
La primera nota destacable del contenido de la reforma del artículo 49 CE es la relativa a la denominación de las personas a las que está dirigido, sustituyendo el término disminuidos por el de personas con discapacidad. Bien es cierto que, según el Diccionario de la Real Academia, disminuido es un adjetivo que significa «que ha perdido fuerzas o aptitudes, o las posee en grado menor a lo normal», siendo la discapacidad por su parte la «situación de la persona que, por sus condiciones físicas, sensoriales, intelectuales o mentales duraderas, encuentra dificultades para su participación e inclusión social», es decir, disminuido y discapacitado sin ser sinónimos no dejan de tener una raíz común en cuanto se refieren a personas con situaciones determinadas que no les permiten desarrollar siempre una vida en plenitud, con lo cual el objetivo de la reforma en este punto, banderín de enganche para justificarla, no tendría demasiada base jurídica, máxime cuando el Consejo de Estado, en su ya citado Dictamen de 28 de febrero de 2019, manifiesta que al hablar la Convención de 2006 de personas con discapacidad y debido al hecho de que «la Convención forma parte del Derecho interno por aplicación del artículo 96.1 de la Constitución, de manera que la recepción en el ordenamiento jurídico español del cambio terminológico y conceptual del tratamiento de la discapacidad se ha operado ya por virtud de las previsiones del propio texto constitucional» (pág. 19). La conclusión es clara, la modificación de la terminología respecto a las personas a las que se refiere el artículo 49 CE es una razón que opera de facto como excusa para operar un cambio constitucional de fondo que no se reduce a cuestiones de denominación de un colectivo.
La dimensión jurídica del artículo 49 se vinculó desde el inicio de la tramitación de la reforma con los derechos de los discapacitados y, así, el socialista Sáez Cruz decía que además del tema del lenguaje esa reforma «también es esencial por lo que supondrá, pues se recogerá explícitamente que las personas con discapacidad tendrán el derecho constitucional de exigir a los poderes públicos políticas que garanticen la plena autonomía personal y la inclusión social, expresamente en entornos universalmente accesibles, atendiendo particularmente las necesidades específicas de las mujeres y los menores con discapacidad»[43]. Dejando al margen lo relativo a la última referencia, a la que se hará alguna mención con posterioridad, esta intervención sugiere algunas reflexiones. Primero, decía el senador Cleries i González, que «la modificación, ¿qué plantea? Plantea que, por primera vez, en este artículo 49 se hable de personas»[44]. Curiosa afirmación porque entonces debemos preguntarnos a quién se refería el texto original de ese artículo cuando citaba a minusválidos físicos, psíquicos y sensoriales y se hablaba de «disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos», o, dicho de otra forma, ¿cuál y cómo es la naturaleza jurídica de los destinatarios de las políticas del artículo 49 CE? Se presume que se hablaba de personas con una situación de vulnerabilidad importante, pero siempre de personas con su dignidad y sus derechos. Ahora bien, esa impresión se puede llegar a perder cuando se lee en la doctrina que «en lo que hace al mandato constitucional dirigido a los poderes públicos, el lenguaje empleado por el artículo 49 CE sitúa a las personas con discapacidad como objetos de la acción pública, caracterizada además por un enfoque de protección especial, connotado particularmente por términos utilizados (atención especializada, amparo especial)» (Courtis, 2024: 42), o cuando se argumentó en el Senado que con la reforma de 2024 «se reconoce a todas las personas, más allá de su condición o capacidades, como objeto de derecho»[45], siendo así que debería ser sujeto de derechos[46], porque la utilización del término objeto para referirse a los destinatarios de los supuestos nuevos derechos que se reconocen en aplicación del citado artículo no parece tener correspondencia con la eliminación de palabras inadecuadas en nuestra Constitución que se enarbola como primer motivo de la Reforma que se analiza. No es aceptable la cosificación de quienes se habla en el artículo 49 aun cuando su texto inicial fuera inadecuado y poco compatible con las tendencias y normas actuales. Cuestión distinta es que esas personas tengan derechos objetivos, que su protección sea objeto de preocupación para el Derecho. Por último, también merece unas palabras la intervención de la senadora Delgado Gómez (GP Izquierda Confederal) cuando, parafraseando al gran Serrat, decía aquello de que «hoy puede ser un gran día» porque «por primera vez, se reforma nuestra Constitución en un sentido social para ensanchar los derechos de toda la ciudadanía»[47], frase que suscita alguna duda porque si el artículo 49 viene referido a las personas con discapacidad, bien pudiera interpretarse como que toda la ciudadanía está compuesta por personas con discapacidad, postura ciertamente extrema pero no por ello menos legítima, aunque cabe otra posibilidad y es la de pensar que el grupo humano al que se refiere el artículo no es nunca cerrado por hipótesis, sino que puede ensancharse por muy diversas causas –accidente, enfermedad…- y por tanto toda la ciudadanía, aunque a título individual, es potencial titular, si se permite a licencia, de los derechos que se reconocen en el artículo 49 CE. Ahora bien, es aún más complejo de entender otra referencia de la senadora Delgado Gómez, en este caso cuando sostuvo que la Reforma de 2024 «es algo que va a obligar a todos los poderes públicos a reconocer a las personas con discapacidad sus derechos y su autonomía»[48]. Parece olvidar la senadora de Mas Madrid que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico» (art. 9.1 CE), que el Tribunal Constitucional consideró desde la STC 4/1981, de 2 de febrero, que la Constitución es una norma jurídica directamente aplicable, que el propio Tribunal Constitucional tiene declarado que la Constitución «lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos, y por consiguiente también los jueces y magistrados integrantes del poder judicial, están sujetos a ella» (STC 16/1982, de 28 de abril. FJ 1), que el Consejo de Estado en su Dictamen de 28 de febrero de 2019 deja muy claro que «es evidente que cualquier persona, por el mero hecho de serlo, es titular de los derechos y deberes constitucionalmente reconocidos» (pág. 22).
En una palabra, o la senadora no valora bien el alcance de sus palabras o reconoce sin querer que los políticos durante muchos años no han cumplido con su obligación constitucional de atender en todos los sentidos a las personas con discapacidad. Por lo demás, los derechos, al menos los que podemos llamar fundamentales o básicos, se tienen por el hecho de ser persona y no porque aparezcan en una norma jurídica que, eso sí, puede establecer obligaciones legales a los poderes públicos que por lo mismo vienen obligados a cumplirlas. De no hacerlo durante años no se extrae automáticamente la idea de que, con una reforma, aunque sea de naturaleza constitucional, se vaya a revertir la situación de inmediato. Por lo mismo, tampoco parece muy convincente decir, al hilo de la Convención de 2006, que «el cambio de paradigma que la Convención implanta supone poder incorporar plenamente los derechos de las personas con discapacidad en el modelo de los derechos humanos» (Campoy, 2017: 13) porque es desconocer los textos, como el artículo 49 CE, que fueron innovadores en su momento, con sus puntos cuestionables, en el tratamiento jurídico-constitucional de la discapacidad, incluyendo el tema de los derechos humanos y dando lugar a un conjunto normativo de desarrollo nada desdeñable siendo de alguna manera, y salvando muchas distancias, precursor inicial de planteamientos ciertamente positivos como el que encarna la Convención, esto es, su intento de «incluso abrir la puerta para la plena incorporación de los derechos de las personas con discapacidad en el modelo de los derechos humanos» (Campoy, 2027: 18). La necesaria recepción de los derechos de las personas con discapacidad no es idea asumida en 2006, como se demuestra de la lectura de nuestro artículo 49 en su versión inicial.
En todo caso, la redacción final de la reforma no parece tan «explícita» como pretendía el socialista Sáez Cruz porque no recoge esa exigencia ya que el definitivo artículo 49.1 dice que «las personas con discapacidad ejercen los derechos previstos en este Título en condiciones de libertad e igualdad reales y efectivas. Se regulará por Ley la protección especial que sea necesaria para dicho ejercicio». Realmente, no acaba de verse demasiado avance respecto al texto original del artículo que obligaba a los poderes públicos a amparar a las personas afectadas «especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos». Téngase en cuenta, por ejemplo, que durante la tramitación parlamentaria de la Reforma se ha llegado a decir que se debía modificar el artículo 49 CE, «pero hacerlo no para reparar la tarea del legislador constituyente que otorgó a todos los españoles los mismos derechos y las mismas libertades, sino para reparar las consecuencias de la inacción del legislador actual, que ha mantenido demasiado tiempo la palabra `disminuido´ vigente»[49], explicación que contradice de forma flagrante la explicación de la necesidad de la Reforma. En efecto, si el artículo 49 recogía, como así era, la igualdad de derechos de las personas independientemente de su nivel de dependencia[50], no parece razonable decir que ahora se han ampliado los derechos porque la reforma tiene un contenido social, que «nos encontramos en la Cámara Alta con la obligación perentoria de dar trámite a una reforma indispensable, imprescindible desde la reforma de los derechos y el respeto a los derechos humanos, tanto desde el punto de vista del uso del lenguaje inclusivo como en cuanto a su estructura y contenido, reconociendo el principio de igualdad y la no discriminación de las personas con discapacidad en relación con el resto de los ciudadanos»[51], o, en la doctrina que, como la Constitución «se había elaborado conforme al modelo médico, …era necesario modificarla o reinterpretarla para dar cabida al modelo social y al modelo de los derechos humanos» (Campoy, 2017: 18). Disparidad de criterio a la hora de interpretar el texto inicial del artículo 49 CE y de la necesidad de la Reforma que realmente no aporta nada nuevo al tema de los derechos de las personas con discapacidad. Por otro lado, la prohibición de discriminación que se contemplaba ya puede decirse que queda anulada con la preferencia de trato de mujeres y menores. Tampoco la alusión a la libertad e igualdad reales y efectivas supone novedad alguna puesto que el artículo 9.2 CE ya establece que «corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas», sin que en ningún momento diferenciara a las personas por sus limitaciones de cualquier naturaleza que fueran.
Una reflexión especial merece las palabras del citado diputado Sáez Cruz cuando habla de la exigencia respecto a la autonomía personal, –lo que de Asís llamará «un derecho humano a elegir una forma de vida de carácter general» (de Asís, 2013: 127)-, y la inclusión social, que se pueden unir en este sentido a las de la Magistrada del Tribunal Constitucional Díez Bueso cuando apunta que «el empleo del término `autonomía personal´ evoca a la dimensión individual y se proyecta en un doble sentido. En primer lugar, garantiza la autonomía de las personas con discapacidad a fin de que, siempre que sea posible, puedan desarrollar una vida autorrealizada sin necesidad de intervención directa de los poderes públicos, superándose así el antiguo tratamiento tuitivo. En segundo lugar, esta autonomía individual también garantiza que la acción positiva de los poderes públicos sea compatible con el respeto a la libertad de elección y preferencias de las personas con discapacidad, lo que supone un gran avance en las políticas públicas en la materia» (Díez Bueso, 2024: 155). Todas esas reflexiones doctrinales evocan directamente la Convención de Nueva York de 2006, es decir, el sistema «tendente a valorar y promocionar la autonomía de las personas con discapacidad, situándolas en el mismo plano de igualdad que al resto de los individuos de la sociedad» (García Alguacil, 2016: 17). El deseo es plausible, enraizado en la idea de dignidad que acompaña a cualquier persona, tendente a destacar la dimensión humana del asunto y siempre teniendo en cuenta la señalada transformación desde un planteamiento médico de carácter asistencial a lo que ordena la Convención, esto es, «tratar la discapacidad desde la perspectiva de los derechos». (García Alguacil, 2016: 19). Ahora bien, primeramente, el tema básico al respecto está en ese «siempre que sea posible» del que habla Díez Bueso, es decir, dicha exigencia deberá hacerse, desgraciadamente, por los familiares o aquellas personas que atiendan al discapacitado si éste se encuentra en situación de dependencia que le inhabilite para formar y expresar un juicio lógico sobre el tema que se considere, en este caso su propia situación, esto es, se está pensando ahora en lo que se ha llamado la dependencia natural (de Asís, 2013: 126). No puede tomarse como idea absoluta lo que señala Bellido de que lo que pretende la Convención «es que nadie se oponga a la voluntad y las preferencias de las personas incapacitadas en el ejercicio de sus derechos, ni que se den situaciones de influencia indebida las cuales, de una manera u otra, impidan a las personas discapacitadas tomar sus propias decisiones o puedan influir en contra de la voluntad de las mismas» (Bellido, 2023: 13).
El tema es extremadamente sensible, pero hay que encararlo fríamente y con objetividad, sin concesiones al buenismo ni al sentimentalismo. Estamos hablando de situaciones fácticas que deben valorarse casuísticamente[52] por lo que habrá discapacitados que puedan llevar una vida autónoma con la ayuda de los poderes públicos y eso refuerza su propia estima garantizando plenamente su dignidad personal y por el contrario habrá otros muchos que su realidad física o mental les impedirá desarrollarse con esa autonomía y las preocupaciones de sus familiares o cuidadores serán otras bien distintas a las que se recogen en el artículo 49 CE. Tampoco puede elevarse a la categoría de dogma que esa autonomía personal se pueda lograr siempre «sin intervención directa de los poderes públicos». Bien al contrario, apunta con acierto Martínez-Pujalte que «respetar a las personas implica para la comunidad política el deber de adoptar las medidas necesarias para hacer efectiva la participación en la sociedad y el disfrute de sus derechos por todas las personas cuando existan obstáculos que lo impidan» [Martínez-Pujalte a), 2015: 21] y Rafael de Asís encuentra uno de los contenidos de ese derecho «a elegir una forma de vida de carácter general» en la «elección autónoma de la persona, imposible de llevar a cabo sin la satisfacción de ciertas necesidades o sin la puesta a su disposición de ciertos medios o instrumentos» (de Asís, 2013: 128). García Alguacil lo sintetiza en el sentido de que «cuando sea imposible conocer la voluntad de la persona, la medida de apoyo intenso y permanente para ella se determinará en razón a esa situación y no en razón de la discapacidad» (García Alguacil, 2016: 44) pero hay que ser realistas y tener en cuenta que la situación en la que se encuentre la persona será consecuencia de la discapacidad que padezca. No hay que ser ilusos y hacer ver que la discapacidad no existe y la igualdad de todas las personas es un hecho. Lo será jurídicamente en cuanto que tales personas tienen, ya se ha insistido en ello, idéntica dignidad y merecido respeto, por lo que «la discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad constituye una vulneración de la dignidad del ser humano» (Moreno, 2016: 44), pero luego hay que estar al caso concreto y ahí es donde entra en juego el tema de la autonomía de la voluntad.
En este orden hay que diferenciar conceptos clave. En primer lugar, autonomía intelectual y autonomía funcional. No hay que confundir autonomía volitiva capaz de producir juicios y decisiones libres tendentes a la consecución de un objetivo, esto es, «siempre que esté en disposición de expresar o conformar su voluntad, que posea la lucidez suficiente» (Martínez Sanchiz, 2023: 52), aunque sea producto de un «intervalo lúcido» (Martínez Sanchiz, 2023: 51), con capacidad material autónoma que permita a la persona el desenvolvimiento, aunque sea con ayuda mecánica o impulso humano. La autonomía personal sólo se logra si se está en condiciones económicas y físicas de autodesarrollo personal, y para conseguir al menos lo primero a veces puede ser necesario el concurso de los poderes públicos. Quiere decirse con ello que muchas personas con discapacidad sí van a poder llevar una vida autónoma, con un trabajo digno, si esos poderes públicos implantan políticas dirigidas, por ejemplo, a la inserción laboral de los discapacitados. Recuérdese, por ejemplo, la aprobación en su momento, «en cumplimiento del mandato constitucional» (Martínez, 2010: 295)[53], de la ya derogada Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, cuyo artículo 38.1 ab initio establecía que «las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de ellos, al menos, el 2 por ciento sean trabajadores minusválidos». Esa decisión implicaba la posibilidad de asegurar la inserción en el mercado de trabajo de muchos discapacitados que por su situación sí podían llevar a cabo funciones laborales, en este caso gracias a una política activa que suponía una diferenciación en la Ley pero que no implicaba vulneración del artículo 14 CE porque estaba dirigida a la consecución de un fin constitucional superior como es la obtención de la igualdad real y efectiva (art. 9.2 CE) de un colectivo, en este caso, el de las personas con discapacidad. Puede plantearse también que, según vemos, el texto original de 1978 imponía deberes a los poderes públicos en este sentido, correlativos a lo que Martínez-Pujalte denomina, inspirado en otros autores, «política de derechos fundamentales», no de «derechos sociales» o «derechos prestacionales» [Martínez-Pujalte a) 2015: 25]. La pregunta que surge mentalmente de inmediato es ¿no se ha hecho nada hasta ahora? ¿la reforma de 2024 es el reconocimiento de un fracaso colectivo como sociedad? o ¿es un fracaso de los dos grandes partidos que durante décadas se han venido alternando en el poder? ¿ha habido mucha demagogia todos estos años y poca preocupación real? En una interpretación de la historia reciente parecería que sólo después de la ratificación por España de la Convención de 2006 ha habido un esfuerzo notable, al menos en el plano normativo, de impulsar medidas concretas en favor de estas personas y la reforma de 2024 quiere dar carta de naturaleza, constitucional, a este interés tan reciente. Cuestión distinta es que esa legislación se cumpla y sea en verdad efectiva. No se trata en absoluto en intentar criticar y mucho menos desacreditar a nadie, pero tampoco son tranquilizadoras las palabras del diputado Sáez Cruz cuando sostiene que «nuestro ordenamiento jurídico es muy prolijo en la regulación de la protección de las personas con discapacidad, pero hay que avanzar desde los derechos a los hechos para asegurar su exigibilidad y que cumpla su fin social perseguido»[54]. Hay que esperar que sea así pero tampoco se nos ofrecen muchos argumentos que garanticen el éxito de la empresa, más allá de la general complacencia del arco parlamentario, salvo alguna excepción, sobre las bondades de la reforma aprobada. Tampoco se entiende bien que el diputado Catalán Higuera dijera en sede parlamentaria que la Constitución «dio un paso muy importante a la hora de hacer una mención especial, en su artículo 49, a las personas con discapacidad»[55], luego el problema no era el enunciado de ese artículo sino la voluntad política de los distintos gobiernos de implementar políticas públicas efectivas en este orden.
Es obvio que el lenguaje es importante pero aún lo es más la decisión de cumplir las normas teniendo en cuenta que, en este caso, la redacción inicial del artículo 49 era clara y contenía un mandato al legislador y en general a los poderes públicos para que orientaran sus políticas en el sentido de atender las necesidades de todo tipo, de las personas con discapacidad. No podían, o al menos no debían, ampararse en las palabras para olvidar el espíritu de la Constitución porque, insistimos, el artículo 49 era muy claro y aunque no situado como derecho fundamental en la parte más significativa del Título I conllevaba la obligación para los poderes públicos de preocuparse por un colectivo especialmente vulnerable. En una palabra, de velar por sus derechos. Si en 2024 se dice que ese es el gran objetivo de la reforma es que durante muchos años la Constitución directamente se ha incumplido en esta cuestión. Por eso hablaba con razón Rego Candamil al decir que «si nos quedamos aquí, en este cambio terminológico, poco hacemos y poco haremos. Lo que es necesario son políticas públicas que garanticen derechos e igualdad real»[56]. Vuelve la duda razonable de la actuación durante años al respecto si ahora se trata de garantizar derechos incumpliendo el mandato constitucional, esto no es sólo cosa de cambio de denominación que es algo correcto que va con los tiempos, pero lo demás ya estaba en la Constitución. Otra cosa es que tradicionalmente el capítulo III del Título I, donde se encuentra el artículo 49, haya sido considerado como un conjunto de buenas intenciones que en realidad no recogía auténticos «derechos» en el sentido de inmediatamente invocables ante los tribunales[57] y eso no se ha remediado con la reforma de 2024 porque el artículo 49 sigue estando donde estaba, luego el tema se reduce a la decisión de los políticos de cumplir ese artículo, ahora con nueva redacción, y entonces vuelve la duda sobre qué garantías tenemos de que ahora se vaya a cumplir de manera efectiva[58].
De nuevo con Núñez Feijóo, entendía el líder del PP que «tanto el principio de igualdad como el de no discriminación entre españoles quedan afianzados en la nueva redacción»[59], frase tal vez no demasiado meditada porque realmente se sustituye un enunciado aséptico por un texto donde, a sensu contrario, se introduce ideología de género tan inadecuada como innecesaria al singularizar la atención a mujeres y menores, esto es, manifestación de discriminación positiva, en detrimento de los hombres, salvo que sean menores, con lo que los varones mayores de edad están preteridos en la aplicación del artículo 49 tras la reforma de 2024. No es un buen punto de partida pues el género no debe ser en estos casos parámetro para la aplicación de unas medidas, sean las que sean, que deben tener en el tiempo y en la forma vocación genérica respecto a las personas a las que se aplique, sean hombres o mujeres, menores o adultos. Nadie pone en duda el punto de partida de Bengoechea, esto es, «el género y la discapacidad interactúan situando a las mujeres con discapacidad en una posición desigual respecto a los hombres y, respecto a las personas sin discapacidad» (Bengoechea, 2010: 480). Tradicionalmente a la mujer, con carácter general, se le ha relegado a un discreto segundo plano y su posición respecto al hombre ha sido por ello secundaria. Ahora bien, que eso haya sido así no justifica un afán no de revertir esa injusticia histórica, difícil de reparar ahora, sino más bien de revancha que no se justifica más que en un planteamiento radical que en nada ayuda en la práctica a las mujeres con discapacidad. Ciertamente son referencias muy del gusto de estos tiempos que corren, tal vez a esto se refería la senadora Caballero Martínez cuando decía que «la modificación del artículo 49 no sólo es un mero cambio de término, sino que es un mero cambio de enfoque»[60], pero la prohibición de discriminación es un principio recogido en el artículo 14 CE que por lo mismo no necesita demasiada aclaración y por ello se trata de lograr que nadie, sea hombre o mujer, que tenga alguna discapacidad sea discriminado en ningún campo pero tampoco es de recibo que se busquen otras políticas, entre ellas «las acciones afirmativas y …las medidas de discriminación positivas» (Bengoechea, 2010: 481-482) basadas en una peculiar forma de interpretar la igualdad, esto es, una igualdad a la carta porque para algunos la igualdad «no se traduce en que todos debamos ser iguales en todo» (Bengoechea, 2010: 482). Sabemos que el Tribunal Constitucional permite la diferenciación en la igualdad, pero eso no significa que la discriminación positiva deba ser un principio a la hora de disciplinar jurídicamente la discapacidad aboliendo precisamente cualquier tipo de discriminación.
Se ha venido apuntando en líneas anteriores que la Reforma del artículo 49 CE no se limita a cuestiones terminológicas, sino que, entre otras cuestiones, incluye una referencia particular al final del texto por la que «se atenderán particularmente las necesidades específicas de las mujeres y los menores con discapacidad». También se han manifestado ya opiniones críticas a la inclusión de este párrafo que algunos políticos justifican en la postura del Consejo de Estado, en concreto en su Dictamen de 22 de junio de 2006, relativo al Anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad entre Mujeres y Hombres. En ese Dictamen, el Consejo de Estado apuntaba que dicho Anteproyecto «ha de considerarse así como un nuevo paso en la lucha contra la discriminación de las mujeres» (Tercera. 3), que «las llamadas medidas de acción positiva y el tratamiento preferencial de grupos infrarrepresentados persiguen un fin constitucionalmente legítimo y, aunque entrañen una desigualdad de trato no implican, por sí mismas, una vulneración del derecho a la igualdad o de la prohibición de discriminación» (Sexta), que «en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha declarado que el sexo es mencionado en el texto constitucional también para corregir fenómenos históricos de segregación y marginación, ello obliga a tener en cuenta si la consecución del objetivo de asegurar una igualdad real y efectiva entre los destinatarios puede exigir, según los criterios o juicios de valor que resultan de la propia Constitución, una política de la diferencia. La situación de desventaja social es una condición para el establecimiento de una medida preferencial, como manifestación del derecho a no sufrir discriminaciones y a no ser considerados como desiguales por el hecho de pertenecer a un determinado sexo, teniéndose en cuenta que hombres y mujeres son los dos componentes, con igual dignidad, de la humanidad y de la ciudadanía…En definitiva, la adopción de medidas de acción positiva en materia de igualdad es no solo admisible, sino necesaria; pero, dentro del amplio margen de libertad con que cuenta el legislador, ha de ponderarse en cada caso el tipo de medida adecuada en función de la situación existente desde la perspectiva de la igualdad (que es lo que justifica la acción positiva), el bien o derecho afectado (que puede gozar de una especial protección constitucional) y los principios en juego en función del ámbito de que se trate (tanto constitucionales como de Derecho comunitario».
Con independencia de lo anterior, nuestro Tribunal Constitucional tiene declarado que en el caso de la no discriminación del artículo 14 CE «las prohibiciones de discriminación…imponen como fin y generalmente como medio la parificación de trato legal, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica» (STC 126/1997, de 3 de julio. FJ 8), como puede ocurrir cuando se establece la diferencia de trato entre los hombres y mujeres en cuanto a la duración de los permisos y prestaciones por maternidad y paternidad y sobre las que el Tribunal Constitucional no ha visto motivos de inconstitucionalidad [SSTC 138/2018, de 17 de diciembre. FJ 2.g); 2/2019, de 14 de enero. FJ 2]. Es decir, eso que se ha llamado legislación protectora de la mujer no puede ser regulada genéricamente en un ámbito determinado, en este caso en el de la discapacidad, sino que habrá de considerarse puntualmente en casos específicos. Baste recordar la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer (1979), cuyo artículo 4.2 señala que «la adopción por los Estados Partes de medidas especiales, incluso las contenidas en la presente Convención, encaminadas a proteger la maternidad no se considerará discriminatoria», lo cual es lógico, pero apuntan en ese sentido Rodríguez-Piñero y Fernández López que «el resto de la `legislación protectora´, a la luz del artículo 4.2, habría de considerarse en principio como discriminatoria e incompatible con ella, tal y como se intentó que dijera expresamente la Convención; sin embargo, aunque sólo relacionado con el empleo y trabajo, el artículo 11.3 establece una solución más matizada y gradual de revisión crítica (y posible reducción progresiva) de la legislación protectora, que habrá de ser `examinada periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos´ y `revisada, derogada o ampliada según corresponda´. Está claro que la Convención se hace eco de las recientes críticas a esa legislación protectora, al efecto `boomerang´ contra la mujer que resulta de ellas, y, por ello, se alinea en la dirección de su aceptación crítica y muy restrictiva y de la eliminación progresiva, sin perjuicio del especial tratamiento de la maternidad» (Rodríguez-Piñero y Fernández López, 1986: 106-107). Eran otros momentos.
El artículo 49.2 CE, en su versión reformada en 2024, después de referirse a las personas con discapacidad señala que los poderes públicos «fomentarán la participación de sus organizaciones, en los términos que la Ley establezca».
La primera referencia obligada sobre el particular es que la Constitución solamente se refiere a las organizaciones de los sectores concernidos en el artículo 51 relativo a consumidores y usuarios. «Es decir, –dice el Consejo de Estado en su Dictamen de 28 de febrero de 2019– el constituyente, con carácter general, en la configuración de los derechos fundamentales y libertades públicas, en la enumeración de los derechos y deberes, en el diseño de los principios rectores, ni siquiera en los ámbitos en los que podría resultar idónea la representación e intervención del colectivo implicado, no contempló de manera expresa ni la obligatoriedad de su audiencia ni la colaboración en la definición de las políticas que les atañen» (pág. 23).
Debe señalarse también que el texto original de la propuesta de reforma que se somete a consideración del Consejo de Estado y que motiva el tantas veces señalado Dictamen de 28 de febrero de 2019, no incluía la referencia final «en los términos que la Ley establezca», algo que el Consejo de Estado censuró con dureza por entender que «responde a un elemento de preservación de la supremacía constitucional que encierra la tercera de las razones que desaconsejan la redacción pretendida y que resulta de la necesidad de evitar que los problemas derivados de la falta o de la instrumentación inadecuada de la audiencia o de la participación de aquéllas se convierta en un problema de constitucionalidad de la norma adoptada en lugar de ser un problema de legalidad ordinaria, como corresponde. Si fuera objeto exclusivo de una previsión constitucional, tal regulación conllevaría, además del efecto pernicioso de elevar el nivel de control del eventual incumplimiento también a rango constitucional, atribuyendo su enjuiciamiento al Tribunal Constitucional, en lugar de residenciarlo en la jurisdicción ordinaria a la que corresponde» (pág. 24), recomendando que esa remisión a las organizaciones representativas se hiciera señalando que debía hacerse con remisión expresa a los términos que disponga la Ley (pág. 25).
De las páginas que anteceden y con relación a la reforma del artículo 49 CE operada en 2024 se pueden extraer varias conclusiones. En primer lugar, el cambio de denominación para referirse a las personas que tienen algún rasgo especial en sus condiciones físicas o psíquicas, de disminuidos a personas con discapacidad, es positivo y se adapta a la legislación internacional en la materia, pero el legislador ordinario ya ha venido haciendo un notable trabajo en ese orden desde la entrada en vigor para España en 2008 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada en 2006, teniendo en cuenta además que el período de tiempo desde esa entrada en vigor al momento de la reforma (2024) no puede explicar una necesidad perentoria de llevar a cabo esa transformación.
La urgencia del cambio es pues, en segundo lugar, una excusa esgrimida que esconde otras motivaciones, básicamente la introducción a nivel constitucional de una preferencia de trato de las mujeres y menores discapacitados con relación a los varones que se encuentren en similares circunstancias. Ese aspecto es de dudosa constitucional porque supone una interpretación cuestionable de la prohibición de discriminación recogida en el artículo 14 CE, puede entenderse que no respeta íntegramente la jurisprudencia constitucional al efecto y no coincide expresamente con la letra de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979.
La reforma analizada, en tercer lugar, se ha justificado como una reivindicación de las personas con discapacidad como sujetos titulares de derechos, con manifiesto olvido de que el texto original del artículo 49 CE ya contemplaba ese aspecto por lo que la nueva redacción no entraña una novedad ex novo en nuestro ordenamiento jurídico, sin perjuicio de que la perspectiva en 1978 sobre el particular pueda no coincidir con la que la doctrina y la práctica defienden hoy, la social en lugar de la terapéutica, buscando la integración de los discapacitados sobre la base de su vida autónoma pero sin tener en ocasiones en cuenta que las circunstancias personales de los discapacitados requieren de unas prestaciones externas por los poderes públicos que hagan posible la posibilidad de ese anhelo.
A modo de resumen, podemos colegir la idea de que la reforma constitucional del artículo 49 debería haberse reducido al cambio de terminología, de disminuidos a personas con discapacidad, sin introducir otras referencias no bien justificadas que pueden parecer la consecuencia de la mala conciencia de la clase política por no haber hecho durante muchos años todo a lo que las personas con discapacidad tenían derecho. Habría resultado positivo que, por supuesto en términos generales, la reforma se hubiera orientado a la determinación de los servicios o ayudas que el Estado se compromete a poner a disposición de las personas con discapacidad porque de nada sirven declaraciones solemnes pero muchas veces vacías de contenido cuando estas personas necesitan de ordinario no que les recuerden que tienen derechos y merecen la dignidad que por lo demás tienen en cuanto personas, sino de medios no sólo asistenciales sino también económicos, simplemente para poder vivir con dignidad. Compromiso es credibilidad y no habrá compromiso cuando sólo se refuerza lo que ya existía en la redacción inicial del artículo 49 CE y se añaden elementos que no aumentan la atención debida a este colectivo con lo cual se puede tener la impresión de que la reforma es poco más que una operación cosmética, de adaptación, positiva sin duda del lenguaje, de reconocimiento de tendencias basadas más en la ideología que en la utilidad y el respeto al Derecho. En síntesis, buena ocasión no aprovechada del todo para demostrar a las personas con discapacidad el empeño público por una atención integral orientada a garantizar su vida con dignidad.
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[1] Por eso, en palabras de la Presidenta del Congreso de los Diputados comentando la reforma del artículo 49 CE, «y es que el lenguaje es el marco mental a través del cual miramos el mundo: nombrar es significar. Por eso, esta modificación no es un tema menor. Ni, por supuesto, una formalidad estética» (Armengol, 2024: 14).
[2] Núñez Feijóo. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 17. Sesión plenaria núm. 16 (extraordinaria), celebrada el martes 16 de enero de 2024, pág. 4. En el mismo sentido, «lo hizo con total y absoluta buena voluntad», Catalán Higueras, ibidem, pág. 8.
[3] Calificado durante la tramitación parlamentaria de la reforma constitucional de expresión «anacrónica», Núñez Feijóo. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 17. Sesión plenaria núm. 16 (extraordinaria), celebrada el martes 16 de enero de 2024, pág. 4; «terminología muy retrógrada en nuestra realidad social», Sáez Cruz, ibidem, pág. 6; «términos obsoletos e inadecuados…eliminar cuestiones y especificaciones ya anacrónicas superadas», Catalán Higueras, ibidem, pág. 8; «agravio a las personas concernidas y es un elemento discriminatorio en sí mismo», Aizpurua Arzallus, ibidem, pág. 12; «aspectos rancios», Madrenas i Mir, ibidem, pág. 15; «término hiriente», Martínez Hierro, ibidem, pág. 19; «término anacrónico, peyorativo y discriminatorio en referencia a las personas con discapacidad», Beltrán de Heredia Arroniz. Diario de Sesiones del Senado, núm. 45, Comisión Constitucional, sesión extraordinaria celebrada el miércoles, 24 de enero de 2024, pág. 8.
[4] Holgado considera «denigrante» la utilización de ciertos términos en la Constitución, (Holgado, 2021: 110), refiriéndose en concreto a minusválidos; Álvarez García habla de la «peyorativa denominación de `disminuidos´», (Álvarez García, 2017: 1039); para Courtis es un término «anacrónico y desafortunado», (Courtis, 2024: 42); Pérez Bueno entiende que la elección de disminuidos «no fue la más afortunada» (Pérez Bueno, 2024: 94); de «carácter peyorativo» se habla en (Díez Bueso, 2024: 148); Martínez-Pujalte se refiere a un «lenguaje obsoleto» (Martínez-Pujalte, 2015: 17), Cuenca Gómez lo considera una «clara connotación negativa y peyorativa» (Cuenca, 2011: 101), hablando Campoy de «desafortunada terminología», (Campoy, 2027: 52).
[5] Ya en 2011, Cuenca Gómez entendía que «la implementación de la CIDPD es una buena oportunidad para reformar este precepto constitucional» (Cuenca, 2011: 121).
[6] Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. Serie A: Proyectos de Ley, núm. 54-1, 21 de mayo de 2021. Proyecto de Reforma Constitucional, pág. 3.
[7] Un estudio en profundidad sobre el tema en Oehling de los Reyes, A., La dignidad de la persona. Evolución histórico-filosófica, concepto, recepción constitucional y relación con los valores y derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2010.
[8] Dictamen de 28 de febrero de 2019 sobre el anteproyecto de reforma del artículo 49 de la Constitución Española, pág. 12.
[9] Roca Junyent. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 59. Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas, sesión número 1, celebrada el viernes, 5 de mayo de 1978, pág. 2054.
[10] Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 128. Sesión plenaria núm. 122, celebrada el jueves 30 de septiembre de 2021, pág. 5. Algún sector doctrinal sigue esa misma línea apuntando que «el art. 49 CE es deudor de un contexto social, pero viene influenciado por las tendencias más vanguardistas presentes en el constitucionalismo del momento» (Rallo, 2024: 19).
[11] Herrero y Rodríguez de Miñón. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados núm. 59. Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas, sesión número 1, celebrada el viernes, 5 de mayo de 1978, pág. 2026.
[12] Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados núm. 128. Sesión plenaria núm. 122, celebrada el jueves 30 de septiembre de 2021, pág. 5. Frente al modelo médico y el modelo social, Toboso Martín apuesta por el paradigma de la diversidad funcional «como un nuevo enfoque aplicable a la temática general de la discapacidad en sus dimensiones epistémica y política» (Toboso, 2018: 799).
[13] Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 17. Sesión plenaria núm. 16 (extraordinaria), celebrada el martes 16 de enero de 2024, pág. 22.
[14] Toboso Martín apunta la creación en Estados Unidos entre finales de los años 60 y principios de los 70 del siglo XX del Movimiento de Vida Independiente como origen del rechazo de las consecuencias del «denominado ´modelo médico´ de la discapacidad», (Toboso, 2018: 784). La misma tesis en (Álvarez García, 2017: 1034), quien considera que el tratamiento médico de la discapacidad surge después de la Segunda Guerra Mundial y se caracteriza por «el paternalismo, el asistencialismo y la institucionalización», (Álvarez García, 2017: 1033). Ese origen lo sitúa de Asís tras finalizar la I Guerra Mundial (de Asís, 2013: 19). La perspectiva médica de la consideración de la discapacidad hasta ahora es también destacada en (Courtis, 2024: 42), (Pérez Bueno, 2024: 94), [Martínez-Pujalte a), 2015: 17] y (de Asís, 2013: 28). La idea de vida independiente aparece en la Convención de 2006 pero necesita la garantía de la movilidad personal a la que se refiere el artículo 20 de la Convención que exige a los Estados la adopción de medidas concretas y efectivas para que las personas con discapacidad gocen de esa movilidad personal con el mayor grado posible.
[15] Xirinacs Damians. Diario de Sesiones del Senado núm. 46. Comisión de Constitución, sesión número 8, celebrada el miércoles, 30 de agosto de 1978, pág. 46.
[16] Concepto este de la accesibilidad universal que para Jiménez Cano que «no es únicamente una cuestión de entorno, sino que también de ejercicio de derechos» (Jiménez Cano, 2010: 102).
[17] Analizando el contenido del capítulo III del Título I, Holgado dice que los derechos sociales se conciben como mandatos jurídico-objetivos dirigidos básicamente al legislador y a la Administración, con capacidad para determinar cómo satisfacer su ejercicio: mandatos de optimización que pueden cumplirse en diferente grado (Holgado, 2021: 109). Y Pérez Bueno habla de «rango… subalterno, por cuanto es solo un principio rector de la política social y económica, una suerte de mandato genérico que se dirige a los poderes públicos (no a toda la comunidad política y social) de actuar en un determinado sentido, orientador de la acción social, para que a través de ella se verifiquen los derechos, estos sí, reconocidos a toda la ciudadanía y formulados en el elenco del Título I» (Pérez Bueno, 2024: 93).
[18] El diputado Álvaro Vidal (GP Republicano) hablaba de «sesgo paternalista y meramente asistencial», Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 17. Sesión plenaria núm. 16 (extraordinaria), celebrada el martes 16 de enero de 2024, pág. 18.
[19] Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 17. Sesión plenaria núm. 16 (extraordinaria), celebrada el martes 16 de enero de 2024, pág. 4.
[20] Vid. en este sentido, STC 3/2018, de 22 de enero. FJ 5.d), sobre SSTEDH.
[21] Jerez Juan. Diario de Sesiones del Senado, núm. 45, Comisión Constitucional, sesión extraordinaria celebrada el miércoles, 24 de enero de 2024, pág. 3.
[22] Núñez Feijóo. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 17. Sesión plenaria núm. 16 (extraordinaria), celebrada el martes 16 de enero de 2024, pág. 4.
[23] Expresión que también usó en su momento el diputado vasco Legarda Uriarte (PNV), Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 17. Sesión plenaria núm. 16 (extraordinaria), celebrada el martes 16 de enero de 2024, pág. 11. También en la misma sesión, Álvaro Vidal (GP Republicano) criticó esa vuelta al bipartidismo que supuso el acuerdo PSOE-PP en este tema, pág. 18 y la diputada de VOX Méndez Monasterio consideraba que la aptitud del PSOE y del PP era «absolutamente vil y miserable que utilicen esta reforma constitucional para ocultar una realidad, que es la que es: que se está dando un golpe constante y continuo a nuestro Estado de derecho», pág. 20.
[24] Reniu Vilamala. Diario de Sesiones del Senado, núm. 45, Comisión Constitucional, sesión extraordinaria celebrada el miércoles, 24 de enero de 2024, pág. 7.
[25] Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, núm. 54-2, 13 de enero de 2024., v. gr. enmiendas núm. 4 (Baldoví Roda sobre legislación civil de las comunidades autónomas); núm. 11 (GP Vasco sobre el artículo 2 CE); núm. 12 (GP Vasco sobre el artículo 8 CE); núm. 14 (GP Vasco sobre el artículo 56 CE); núm. 24 (Pagès i Massó sobre el artículo 136.2 CE).
[26] Rego Candamil, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 17. Sesión plenaria núm. 16 (extraordinaria), celebrada el martes 16 de enero de 2024, pág. 9. El tema de la inviolabilidad del Rey también es apuntado por Salvador i Duch (GP Republicano), Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 18. Sesión plenaria núm. 17 (extraordinaria), celebrada el jueves 18 de enero de 2024, pág. 11.
[27] Legarda Uriarte, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 17. Sesión plenaria núm. 16 (extraordinaria), celebrada el martes 16 de enero de 2024, pág. 11.
[28] Madrena i Mir, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 17. Sesión plenaria núm. 16 (extraordinaria), celebrada el martes 16 de enero de 2024, pág. 15.
[29] Catalán Higueras, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 18. Sesión plenaria núm. 17 (extraordinaria), celebrada el jueves 18 de enero de 2024, pág. 3.
[30] Rego Candamil (BNG), Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 18. Sesión plenaria núm. 17 (extraordinaria), celebrada el jueves 18 de enero de 2024, pág. 4 y Aizpurua Arzallus, pág. 7.
[31] Madrenas i Mir, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 18. Sesión plenaria núm. 17 (extraordinaria), celebrada el jueves 18 de enero de 2024, pág. 10.
[32] Micó Micó (SUMAR), Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 18. Sesión plenaria núm. 17 (extraordinaria), celebrada el jueves 18 de enero de 2024, pág. 13; Morera Catalá (GP Izquierda Confederal). Diario de Sesiones Senado, núm. 13. Pleno. Sesión extraordinaria núm. 10, celebrada el jueves, 25 de enero de 2024, pág. 5.
[33] Vidal Matas (SUMAR), Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 18. Sesión plenaria núm. 17 (extraordinaria), celebrada el jueves 18 de enero de 2024, pág. 14.
[34] Martín García (GP Socialista). Diario de Sesiones Senado, núm. 45, Comisión Constitucional, sesión extraordinaria celebrada el miércoles, 24 de enero de 2024, pág. 6.
[35] Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 17. Sesión plenaria núm. 16 (extraordinaria), celebrada el martes 16 de enero de 2024, pág. 15.
[36] Cleries i González. Diario de Sesiones del Senado, núm. 45, Comisión Constitucional, sesión extraordinaria celebrada el miércoles, 24 de enero de 2024, pág. 8.
[37] Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 17. Sesión plenaria núm. 16 (extraordinaria), celebrada el martes 16 de enero de 2024, pág. 24.
[38] Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. XV Legislatura. Serie B: Proposiciones de Ley. Núm. 56-2, 18 de enero de 2024, pág. 1.
[39] Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Pleno y Diputación Permanente, núm. 17. Sesión Plenaria núm. 16 (extraordinaria), celebrada el martes 16 de enero de 2024, pág. 25.
[40] Ibidem.
[41] Rafael de Lorenzo lo resume muy bien cuando apunta que «las organizaciones representativas de personas con discapacidad en España han jugado un papel fundamental en la iniciativa de reformar el artículo 49 de la Constitución Española» (de Lorenzo, 2024: 117).
[42] De 2005, según [Cuenca b), 2010: 50]. En efecto, el propio Luis Cayo Pérez Bueno (Presidente de CERMI) en su comparecencia en el Congreso de los Diputados señala esa fecha. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 647. Comisión para las políticas integrales de la discapacidad, sesión número 26, celebrada el martes 23 de octubre de 2018, pág. 2.
[43] Sáez Cruz, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 17. Sesión plenaria núm. 16 (extraordinaria), celebrada el martes 16 de enero de 2024, pág. 7.
[44] Cleries i González (Junts). Diario de Sesiones del Senado, núm. 45, Comisión Constitucional, sesión extraordinaria celebrada el miércoles, 24 de enero de 2024, pág. 7, en línea doctrinal de quien sostiene que «la persona debe ocupar el centro de las relaciones sociales y ha de ser tratada de forma integral, a partir de unos valores enraizados en su naturaleza y en su dignidad» (Álvarez Jiménez, 2014: 31).
[45] Beltrán de Heredia Arroniz (GP Vasco). Diario de Sesiones del Senado, núm. 45, Comisión Constitucional, sesión extraordinaria celebrada el miércoles, 24 de enero de 2024, pág. 9.
[46] Comentando la Convención de 2006, Rodríguez-Piñero es rotundo cuando dice que deja claro que «la discapacidad es un tema de derechos humanos, y los discapacitados sujetos de tales derechos y no meros objetos de políticas sociales», (Rodríguez-Piñero, 2018: 1406). Comentando el artículo 1 de la llamada Ley de Dependencia cuando se refiere al «derecho subjetivo de ciudadanía a la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia», Holgado se refiere acertadamente que «esto supone elevar a la persona en situación de dependencia a la posición de verdadero titular y sujeto activo de un derecho directamente ejercitable, y no de mero sujeto pasivo u objeto receptor de una acción pública social paternalista», (Holgado, 2021: 108).
[47] Delgado Gómez. Diario de Sesiones Senado, núm. 13. Pleno. Sesión extraordinaria núm. 10, celebrada el jueves, 25 de enero de 2024, pág. 6.
[48] Ibidem.
[49] Jerez Juan. Diario de Sesiones del Senado, núm. 45, Comisión Constitucional, sesión extraordinaria celebrada el miércoles, 24 de enero de 2024, pág. 3.
[50] Dirá en ese sentido Rafael de Asís que «cuando hablamos de los derechos de las personas con discapacidad no estamos haciendo referencia a una categoría concreta de derechos sino, en línea de principio, a todos y cada uno de los derechos humanos» (de Asís, 2013: 93).
[51] Martín García (GP Socialista). Diario de Sesiones del Senado, núm. 45, Comisión Constitucional, sesión extraordinaria celebrada el miércoles, 24 de enero de 2024, pág. 5.
[52] Por eso se ha escrito con razón que «discapacidad no hay sólo una, sino tantas como personas que las padezcan» (García Alguacil, 2016: 43).
[53] Vid. Aznar López, M., et al, Integración social de los minusválidos: comentarios a la Ley 13/1982, de 7 de abril, Instituto Nacional de Servicios Sociales, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. 1982.
[54] Sáez Cruz, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 17. Sesión plenaria núm. 16 (extraordinaria), celebrada el martes 16 de enero de 2024, pág. 7.
[55] Catalán Higueras, ibidem, pág. 8.
[56] Rego Candamil, ibidem, pág. 9.
[57] Campoy habla de que «los derechos que se derivan directamente del artículo 49 de la Constitución en ningún caso se pueden entender que constituyen derechos subjetivos que sus titulares puedan hacer valer, frente a las acciones u omisiones de los poderes públicos, ante los Tribunales de justicia; si no que, simplemente, son mandatos genéricos de actuación, sin acciones determinadas que se puedan exigir…» (Campoy, 2017: 55).
[58] En un ejercicio de sinceridad que le honra, la diputada Santana Perera reconocía que «esta reforma no es suficiente y que hay que poner especial foco en la atención a la discapacidad por parte de las Administraciones públicas. Obras son amores y no buenas razones. Debemos implementar medidas y políticas públicas tal cual nos están pidiendo los distintos colectivos relacionados con el ámbito de la discapacidad y de la dependencia», Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 17. Sesión plenaria núm. 16 (extraordinaria), celebrada el martes 16 de enero de 2024, pág. 9.
[59] Núñez Feijóo. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 17. Sesión plenaria núm. 16 (extraordinaria), celebrada el martes 16 de enero de 2024, pág. 4.
[60] Caballero Martínez. Diario de Sesiones del Senado, núm. 45, Comisión Constitucional, sesión extraordinaria celebrada el miércoles, 24 de enero de 2024, pág. 11.