Sobre la regulación europea nonata de la desconexión digital de los trabajadores

On the unborn european regulation of workers’ right to disconnect

Francisco Trujillo Pons

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universitat Jaume I

Orcid: 0000-0002-1742-2037

ftrujill@uji.es

Resumen: El artículo aborda la creciente importancia del derecho a la desconexión digital en el entorno laboral actual, especialmente en el contexto europeo. Se destaca la necesidad de regular esta práctica para proteger la salud mental de los trabajadores, en particular en el contexto del teletrabajo y la conectividad constante. Se mencionan iniciativas legislativas en Europa que buscan garantizar este derecho, así como desafíos en su implementación, como la necesidad de establecer límites claros en la disponibilidad de los trabajadores. Se analiza el impacto de la pandemia de COVID-19 en la desconexión digital, subrayando la importancia de encontrar un equilibrio entre la flexibilidad laboral y la protección de la salud mental de los trabajadores. En síntesis, se aboga por medidas a nivel individual, organizacional y nacional para promover un ambiente laboral saludable y equilibrado, reconociendo la relevancia de garantizar el derecho a la desconexión digital en el mercado laboral actual.

Palabras Clave: Desconexión digital, Derecho laboral, Teletrabajo, Salud mental, Legislación laboral, Regulación europea.

Abstract: The article addresses the growing importance of the right to digital disconnection in the current work environment, especially in the European context. It highlights the need to regulate this practice to protect the mental health of workers, particularly in the context of telecommuting and constant connectivity. Legislative initiatives in Europe that aim to ensure this right are mentioned, along with challenges in its implementation, such as the need to establish clear limits on worker availability. The impact of the COVID-19 pandemic on digital disconnection is analyzed, emphasizing the importance of striking a balance between labor flexibility and safeguarding workers’ mental health. In summary, it advocates for measures at the individual, organizational, and national levels to promote a healthy and balanced work environment, recognizing the significance of ensuring the right to digital disconnection in the current labor market.

Keywords: Digital disconnection, Labor rights, Remote work, Mental health, Labor legislation, European regulation.

Sumario:

1. La regulación española del derecho a la desconexión digital en el trabajo. 2. El derecho a la desconexión digital en Europa: más sombras que luces. 2.1. Empresas que fueron innovadoras en el tratamiento y gestión del derecho a la desconexión digital en el trabajo. 2.2. Francia, pionera en la regulación mundial del derecho laboral a la desconexión tecnológica. 2.3. Bélgica, regula el derecho a través de la “Loi concernant le travail faisable et maniable”. 2.4. Malta y Grecia avanzan en sus propuesta para regular la desconexión digital. 2.5. Portugal y su genuina regulación: deber de abstención del empresario. 3. Directivas comunitarias sobre desconexión digital y teletrabajo con buenas intenciones pero sin llegar a puerto. 4. Conclusiones. 5. Bibliografía

1. La regulación española del derecho a la desconexión digital en el trabajo  ^ 

Con motivo de la pandemia mundial de la COVID-19 y los avances significativos en la modalidad de teletrabajo, la incidencia de los medios y herramientas digitales en el trabajo ha supuesto, para muchos trabajadores, un incremento excesivo en su carga de trabajo. Esta circunstancia se convierte en un factor de riesgo psicosocial que deriva a riesgos psicosociales como el estrés, la violencia y el acoso en el trabajo. Es en este contexto, donde el derecho a la desconexión digital en el trabajo se torna imprescindible para minimizar y erradicar los eventuales impactos digitales en la esfera personal de los trabajadores.

Si las empresas no gestionan en sus políticas internas y en sus convenios colectivos las modalidades de desconexión digital en el trabajo, los medios tecnológicos a disposición del trabajador (correos electrónicos, llamadas, videoconferencias, mensajes a móviles, etc.) se acaban interponiendo, provocando a la postre una fatiga informática. Las causantes de la aparición de este tipo de estrés son debidas a las altas demandas laborales relacionadas con las conocidas como tecnologías de la información y de la comunicación (TIC), así como a la falta de recursos tecnológicos o sociales relacionados con las mismas. Adicionalmente pueden aparecer factores de riesgo como la tecnofatiga y la tecnoadicción provocados por la necesidad incontrolable de utilizar las TIC que desencadenan episodios obsesivo-compulsivos. Todos estos factores de riesgos tecnológicos derivados del uso de las TIC han de ser tenidos en cuenta en la adopción de medidas que favorezcan la desconexión digital en el trabajo. Para ello, las empresas han de evaluar los riesgos laborales en los supuestos de teletrabajo y en las actividades que exigen una conexión continua de los trabajadores (de tipo “24/7[1]”) dando cumplimiento así, a los artículos 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD), 20 bis del Estatuto de los Trabajadores (ET) y 18 de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (LTD) por los que se regulan, en España el derecho a la desconexión digital en el trabajo.

Bajo esta premisa, España cuenta con una regulación propia del derecho a la desconexión tecnológica en el trabajo del derecho, la cual, deviene de la transposición del Reglamento General Europeo de Protección de Datos por el que para adaptarse al mismo el legislador publicó la LOPDPGDD que, entre otras medidas tendentes a reforzar la privacidad de los trabajadores ante los sistemas audiovisuales o de geolocalización en el trabajo, garantiza el derecho a la desconexión digital fuera de horario laboral, tanto para los trabajadores asalariados (incluyendo también a los que ocupen puestos directivos) y para los empleados públicos por medio del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). Entre otros muchos aspectos, destaca de forma relevante el reconocimiento del derecho laboral en el marco del derecho a la intimidad en el uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral. Aparte del plano relativo al derecho a la intimidad, la desconexión digital está definido como un elemento potenciador de la conciliación de la vida laboral y personal.

Del marco jurídico señalado, de la LOPDGDD son destacables el artículo 88 dedicado al “Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral” y las disposiciones finales decimotercera y decimocuarta que, respectivamente, modifican el contenido del ET (añadiendo un precepto nuevo: el art. 20 bis) y del EBEP[2]. De este contenido, se extraen dos conclusiones: la primera que el legislador español, al igual que su homónimo francés que, más adelante se tratará, otorga un papel destacado al tratamiento convencional para que de forma determinante intervenga en la concreción de la regulación de la desconexión digital (un derecho de configuración flexible porque solo la negociación colectiva o en su defecto, la política interna o protocolo de actuación pueden modular o matizar el disfrute del derecho atendiendo a la naturaleza y objeto de la relación laboral). En circunstancias donde coincidan al unísono políticas internas o protocolos de actuación y convenios colectivos, es recomendable que se generen por las partes mecanismos de coordinación para evitar desajustes o incoherencias respecto al derecho laboral. En todo caso, merced a la normativa española, el posible choque de interpretaciones siempre se resuelve decantándose por el convenio colectivo estatutario.

Y la segunda; por medio de su tercer apartado, de forma sucinta, se obliga al empresario a elaborar una política interna en la que se deben definir las modalidades del ejercicio del derecho. Un protocolo que se debe realizar siempre, siguiendo los postulados conseguidos, en su caso, en la negociación colectiva. Ahora bien, se puede prever que el legislador en la génesis de la redacción de su tercer apartado tercero, lo destinó como salvoconducto ante una posible falta de acuerdos, abriendo la puerta así, a la regulación unilateral por el empresario. Tal y como se va a tratar, ha de ser la negociación colectiva la vía para modular el derecho y ajustarlo a las relaciones laborales concretadas de cada empresa y sector pues, como alternativa a los protocolos, redactados en muchas ocasiones con escasa participación de los trabajadores, da un poder ilimitado al empresario y puede, a la postre, desarmonizar la garantía y efectividad del derecho del trabajador a desconectar tecnológicamente del trabajo (en el sentido del respeto a su descanso y a su conciliación laboral y familiar).

Cierto es que de las distintas fuentes reguladoras del derecho, en primer lugar, a lo establecido en la negociación colectiva, esto es, en atención al convenio colectivo del ámbito correspondiente, en segundo lugar y en defecto de lo anterior, a lo acordado a nivel de empresa mediante acuerdos junto con la representación legal de los trabajadores y, en tercer lugar conforme a la redacción de una política interna (obligatoria) que, de existir también un convenio o acuerdo debe tener en cuenta lo allí previsto, la peor opción para los trabajadores, obviamente, es que no exista ninguna de las anteriores fuentes reguladoras del derecho. En estos casos, el contenido del derecho a la desconexión digital queda indeterminado, estando solamente prevista la protección acudiendo a la normativa legal general (ET, EBEP, Ley de Prevención de Riesgos Laborales, etc.) y específica (LOPDGDD y LTD).

En la regulación general del trabajo a distancia que se inserta en el ámbito jurídico-laboral, la LTD, como se ha afirmado en su artículo 18, ofrece una nueva regulación del derecho a la desconexión digital. Ahora bien, la incidencia de la nueva normativa se habrá de circunscribirse a los acuerdos regulador por la norma, lo que excluye, de una parte, el teletrabajo COVID-19 (disposición transitoria 3.ª) así como el teletrabajo regulado por contratos y convenios que ya estuvieran vigentes, mientras se mantenga esa vigencia previamente establecida. Lo que deja intactas las situaciones previas, donde habrá que estarse a lo que se indicase en el marco del artículo 88 de la LOPDPGDD.

De esta forma, quedan sin estar sujetas a las nuevas reglas las situaciones precedentes, en las que el derecho a la desconexión ha estado difuminado en distintos grados e, incluso de facto no se ha podido ejercitar en tiempos de la emergencia del COVID-19. De conformidad al señalado artículo 18 de la LTD se reconoce el derecho del trabajador a distancia a desconectar sus dispositivos digitales fuera de su jornada laboral conforme a la LOPDPGDD y correlativamente, se impone el deber empresarial de garantizar el cumplimiento de dicho derecho del trabajador que pasa, por limitar de forma “absoluta” el uso de los medios digitales en los periodos de descanso, y respetando siempre la duración de la jornada de trabajo pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo sin que se desdibuje la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual (ex. art. 34 ET). El mismo artículo 18 de la LTD por el cual impone el deber empresarial de garantizar la desconexión digital imponiendo una limitación (que no prohibición, como se verá) del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los períodos de descanso, deja a la negociación colectiva o acuerdo de empresa, el establecimiento de las medidas para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores y el derecho a la conciliación con la vida familiar. En adición al mismo precepto, la citada Disposición Adicional 1.ª de la LTD (apdo. 2) recoge que “los convenios o acuerdos colectivos podrán regular (...) las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión digital”. Como se aprecia, se equipara la instrumentalización jurídica del derecho a la desconexión digital del teletrabajador con el trabajador que presta sus servicios habitualmente en centros físicos y no analógicos. Ahora bien, ha de añadirse que el legislador hace un flaco favor a los trabajadores al dejar entrever las posibles circunstancias excepcionales que pueden motivar que los empleados fuera de su horario de trabajo deban estar pendiente de llamadas o mensajes al teléfono móvil o al correo electrónico. Aquí el derecho se desvirtúa lo que denota que no es un derecho absoluto. Con estas excepciones que pudiera hacer la empresa, los trabajadores pasarían del modo “off” al modo “on” o “re-conexión” digital[3]. Dichas circunstancias excepcionales pueden adoptar la forma tal y como detalla el Convenio colectivo para los establecimientos financieros de crédito , por el que de conformidad a su artículo 35.1 (apdo. d) se consideran que concurren circunstancias excepcionales muy justificadas “cuando se trate de supuestos que puedan suponer un grave riesgo hacia las personas o un potencial perjuicio empresarial hacia el negocio, sus clientes y/o a sus accionistas, así como cualquier otro de carácter legal y/o regulatorio cuya urgencia requiera de la adopción de medidas especiales o respuestas inmediatas”.

En el mismo terreno de la LTD, es de significar el acuerdo de trabajo a distancia (ATD), que asegura el justo equilibrio de la regulación del trabajo a distancia. Además puede determinar la perdurabilidad de este modo de prestar servicios en el tiempo. Se trata de un acuerdo fruto del consenso en el ámbito laboral

Este acuerdo debe ser voluntario para ambas partes, y debe formalizarse por escrito con un contenido mínimo obligatorio.

A modo práctico, el ATD suele incluir, entre otros, los siguientes puntos:

• Duración: temporal o indefinido.
• Distribución: X % a distancia, X % presencial.
• Registro de jornada: el trabajador ha de registrar su jornada laboral a través de una herramienta informática, independientemente de dónde esté trabajando .
• Medios de trabajo: la empresa proporciona los medios necesarios (ordenador, teclado, ratón, etc.) con una vida útil de X años. Estos medios sólo pueden usarse para el trabajo, no para fines personales.
• Lugar de prestación de servicios: el trabajador trabajará desde su domicilio habitual, que consta en el sistema de Recursos Humanos de la empresa. En este sentido, cualquier cambio debe ser informado.
• Prevención de Riesgos Laborales: el trabajador colaborará con el Servicio de Prevención y aportará información para una evaluación adecuada del lugar de trabajo. Deberá cumplir con las indicaciones del Servicio de Prevención para trabajar a distancia en condiciones seguras y saludables.
• Incidencias técnicas: si hay una incidencia técnica que impide trabajar a distancia, debe informar a su manager o persona responsable inmediatamente. Si no se puede resolver la incidencia de forma remota, deberá desplazarse a las oficinas de la empresa.
• Medios de control empresarial: la empresa puede adoptar medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales del trabajador, respetando su dignidad. Está prohibido usar las cámaras de los dispositivos electrónicos para controlar la actividad laboral durante el trabajo a distancia.
• Protección de datos: la empresa tratará los datos personales del trabajador para la gestión de su personal, cumpliendo con el RGPD y la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales.

Desde este prisma, el trabajador a distancia tiene las mismas oportunidades de formación y promoción que los miembros de la plantilla que trabajan presencialmente. Y en caso de que la empresa no sufrague adecuadamente el desarrollo del trabajo a distancia, el trabajador tendrá derecho a una compensación adicional.

En conclusión, la configuración jurídica del derecho del trabajador a la desconexión digital en España se caracteriza en los siguientes rasgos: 1) se trata de un derecho del trabajador (no como una obligación empresarial como realiza Portugal, y que luego se tratará); 2) disponible dado que es la voluntad del trabajador ejercerlo como no (con los riesgos que entraña para su salud mental de no desconectar digitalmente a tiempo); 3) universal al aplicarse a todos los trabajadores de empresas privadas y públicas y con independencia de la modalidad de prestación de servicios (también a los que ocupen “puestos directivos”); 4) limitado y no absoluto, es decir, el derecho laboral puede quedar invalidado en supuestos excepcionales o mediante la inclusión de un pacto de disponibilidad o de guardia; 5) flexible, siendo las modalidades del derecho laboral ajustadas a la realidad empresarial y a la relación laboral en concreto y; 6) obligatorio para las empresas, en el sentido de que han de realizar mediante previa consulta con la representación legal de los trabajadores, una política interna de desconexión digital y así, tratar las mismas mediante la negociación colectiva.

2. El derecho a la desconexión digital en Europa: más sombras que luces  ^ 

Muestra de la creciente preocupación internacional de la incidencia de las TIC –son globales y no conocen fronteras– en el ámbito laboral y en la eventual ruptura de derechos laborales básicos (descanso, intimidad y seguridad y salud), desde el 2020, la experiencia sufrida por muchos trabajadores europeos en la extensión e intensificación de las horas de trabajo durante el teletrabajo, se ha ido desarrollando un debate sobre la necesidad de regular en muchos países un derecho específico a la desconexión digital tal y como sucede en Francia, Italia o en España. En este sentido, Irlanda, Luxemburgo, Polonia, Portugal y Malta han mostrado interés en regular el derecho bien mediante convenios colectivos, bien mediante legislación, porque coinciden en una realidad palpable y que no acepta discusión: los trabajadores en general y tras la COVID-19 más si cabe los teletrabajadores han sufrido y están sufriendo la necesidad de prestar servicios durante su tiempo libre y de descanso, superando así los límites de tiempo de trabajo.

A nivel comunitario queda mucho camino por recorrer a la espera de la Directiva que protegería a todos los trabajadores europeos. Si bien, Francia, Bélgica, Italia y España sí que realizan en su normativa específica un marco legal que provoca un balance equilibrado al promover buenos hábitos y proteger el descanso de los trabajadores, otros en cambio, reconocen el derecho pero más desde su normativa del teletrabajo realizando un enfoque de promoción, con disposiciones que identifican la necesidad de respetar el descanso de los teletrabajadores como es el caso de países como Chequia, Lituania o Polonia (en este país el Sindicato de Maestros, conocido bajo las siglas ZNP destacó el impacto del teletrabajo en las horas de trabajo de los maestros, exigiendo un actuación al Gobierno). En otro nivel, países como Austria, Bulgaria, Estonia, Alemania, Grecia, Croacia, Hungría, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Rumania, Eslovenia y Eslovaquia, realizan un enfoque regulatorio generalista, al regular en su normativa laboral el uso del teletrabajo. Y finalmente, en el peor de los niveles, países como Chipre, Dinamarca, Finlandia, Irlanda, Letonia y Suecia no cuentan con legislación específica que regule el trabajo a distancia ni, por tanto, el derecho a la desconexión digital en el trabajo.

Antes de entrar en el detalle del imparable desarrollo normativo del derecho laboral a lo largo del continente europeo, se ha de recalcar cómo en la génesis del mismo, países pioneros en esta materia, a saber y en un orden temporal lógico, primero Francia después Bélgica, luego Italia y en 2018, España. Todos ellos, aumentaron sus acuerdos sectoriales y empresariales para regular este derecho dado que, en todos ellos, su legislación les exige que los interlocutores sociales aborden este problema laboral. Otros países, también han regulado el derecho para intentar dar respuesta al conflicto que generan las TIC en los descansos de los trabajadores, sin embargo lo han hecho no de forma específica, sino indirectamente por medio de otros textos normativos (por ejemplo, desde el contexto del teletrabajo). Desde este prisma, se encuentran países internacionales como India, Argentina, Brasil o Perú que serán objeto de estudio en el apartado siguiente del presente Capítulo.

2.1. Empresas que fueron innovadoras en el tratamiento y gestión del derecho a la desconexión digital en el trabajo ^ 

Como antecedentes normativos a la situación española, antes de comenzar de forma obligatoria por Francia, país que de forma pionera, reguló el derecho a la desconexión digital en el trabajo, es de significar a nivel de empresas, los avances que existieron en empresas alemanas. En este terreno, la empresa automovilística Porsche, protege a sus empleados de correos electrónicos “fuera de hora”, con el fin de que los mensajes no mermen la utopía de la desconexión digital. De tal forma que sus empleados no tienen por qué recibir correos electrónicos fuera del horario laboral de lunes a viernes y tampoco los fines de semana. En 2011, en el mismo país, por su parte, el grupo automovilístico Volkswagen negoció un acuerdo que establecía que los empleados de la compañía no debían atender sus teléfonos del trabajo entre la hora oficial de salida del trabajo y la hora oficial de entrada, es decir, entre las 18:15 y las 7:00, y los fines de semana. Si bien es cierto, a pesar de que se trata de una compañía multinacional esta medida únicamente se aplica en Alemania, lugar de origen de la compañía. Igualmente es notable el caso de la empresa automovilística Daimler Benz, que dio la oportunidad a 100.000 de sus trabajadores a participar en un programa piloto llamado Mail on Holiday[4]. Mediante este programa, cuando les enviaban un correo electrónico estando de vacaciones, la aplicación reenviaba automáticamente otro correo al emisor indicándole que la persona con la que se quería poner en contacto estaba de vacaciones y remitiéndole a otras personas que podrían ayudarle. De igual modo, la aplicación borraba los mensajes de la bandeja de entrada de la persona que se encontraba de vacaciones para evitar la sobrecarga a la vuelta de las mismas. Al hilo de este caso concreto, resulta necesario recalcar que el hecho de programar la aplicación de correo electrónico para que redirija a quien envíe un correo electrónico, mientras un trabajador encuentra de vacaciones a otro compañero es algo habitual y ayuda a no sobrecargar al trabajador en estos períodos de descanso. Ahora bien, estos correos electrónicos se mantienen en la bandeja de entrada y puede resultar, a la reincorporación, molesto por tener que dar respuesta a muchos mensajes. Y ello, sin olvidar que es posible que el trabajador en estos periodos no termine de desconectar pues, como es sabido, resulta ser una costumbre llevar las cuentas de correo corporativo al smartphone personal y siempre le puede llegar una notificación cuando le envíen un correo (en estos casos se recomienda desconectar en su totalidad y evitar acceder al correo incorporado en el móvil para conseguir que el descanso sea efectivo).

Como se ha comprobado, Alemania, como país tan importante y motor de economía comunitaria, todavía no tiene regulación específica aunque se está debatiendo la necesidad de regular (a fecha del presente trabajo no se ha materializado ningún avance).

2.2. Francia, pionera en la regulación mundial del derecho laboral a la desconexión tecnológica ^ 

Sí que hubo avances y significativos, en cambio, en Francia donde se reguló a nivel mundial el derecho laboral aquí tratado por medio de su Ley n.º 2016-1088, de 8 de agosto de 2016 –conocida como “El Khomri” y vigente desde el 1 de enero de 2017– relativa al trabajo, a la modernización del diálogo social y al aseguramiento de los recorridos profesionales. Varios años atrás ya se debatió en el país galo acerca de la necesidad de regular el derecho laboral. En 1998, un conductor francés encargado de llevar una ambulancia no respondió a las llamadas telefónicas de su empresario fuera de su horario de trabajo pactado. Por este motivo, fue despedido lo que provocó serias dudas en el país acerca de la obligación de los trabajadores de estar disponibles las 24 horas del día. Luego, Francia desde inicios de 2017, regula de forma innovadora y prometedora el derecho de todos los trabajadores a la desconexión digital (“Droit à la déconnexion”) otorgando un papel fundamental a las empresas en la definición de los entornos y de los límites a través de un acuerdo colectivo o, en su defecto, mediante un estatuto (como se aprecia, posteriormente España también otorga un papel preponderante a los protocolos internos de las empresas, así como a la negociación colectiva). Esta Ley nace tanto de la experiencia convencional como de la existencia de informes que inspiraron en gran medida su contenido.

Tal y como se aprecia, el derecho se modula por la negociación colectiva, brindando, de este modo una autonomía muy importante a las empresas para que adapten a la desconexión digital a su cultura organizacional y a sus empleados. Igualmente, el legislador francés obliga a las empresas de más de 50 empleados a negociar el derecho con la representación laboral. En la redacción de la legislación francesa se tomó en consideración jurisprudencia previa: la sentencia del Tribunal Supremo de Francia de 2001 en la que se establecía que “el empleado no está obligado a aceptar trabajar en casa ni a llevar consigo sus expedientes ni sus herramientas de trabajo” (Sala de lo Social del Tribunal de Casación, 2 de octubre de 2001, N.º 99-42.727), y otra sentencia, esta vez de 2004 del mismo tribunal en el sentido de que no se puede recriminar a un empleado por no estar localizable fuera del horario de trabajo (Sala de lo Social del Tribunal de Casación, 17 de febrero de 2004, No. 01-45.889). Tal y como se analizará para la regulación española, se tiene especialmente en cuenta la negociación colectiva para regular el derecho laboral . Más reciente en el tiempo, producto de la pandemia y la potenciación del teletrabajo, Francia con fecha de 26 de noviembre de 2020 firmó un acuerdo de teletrabajo con los agentes sociales donde se refuerza el derecho a la desconexión digital.

2.3. Bélgica, regula el derecho a través de la “Loi concernant le travail faisable et maniable” ^ 

Después de la regulación francesa, Bélgica un país con una influencia muy próxima a Francia, también reguló por medio de la Ley de 5 de marzo de 2017 “Loi concernant le travail faisable et maniable” una serie de preceptos relacionados con el tiempo de trabajo y los choques digitales que pueden desequilibrar los intereses de los trabajadores. A continuación, Italia también legisló en este sentido que da muestra de la creciente preocupación existente en países europeos acerca del derecho. Así, conforme a la Legge 22 maggio 2017, n.º 81 (vigente desde el 14 de junio de 2017) tocante a medidas de tutela del trabajo autónomo y medidas para favorecer una articulación flexible del tiempo y lugar de trabajo por cuenta ajena, incorpora un precepto, rubricado como “trabajo ágil” como forma de desempeño de la actividad flexible donde se alterna la presencia física en la empresa con el trabajo a distancia y, dado que esta forma de trabajo incorpora múltiples herramientas tecnológicas, impera el derecho de los trabajadores italianos a que se respete su tiempo de descanso y se ordena acordar la desconexión del empleado de dichas TIC. La necesidad de controlar las horas de trabajo de los teletrabajadores de forma eficaz y de garantizar el derecho a la desconexión, ya sea mediante legislación o convenios colectivos, se debatió en países como Irlanda, Malta, Grecia, Polonia (a nivel de profesionales de la educación) y Portugal en unos casos aproximándose a la regulación o en visos de hacerlo y en otros, materializándose. Así, años después, siguiendo la estela de los tres países europeos señalados, desde Irlanda, en el 2019 se dio un paso importante mediante el acuerdo alcanzado sobre el derecho a la desconexión laboral entre Allied Irish Bank y el Sindicato de Servicios Financieros en Irlanda; un sindicato que, por cierto, desde dicho año ha encabezado una campaña firme sobre la necesidad de regular este derecho a nivel irlandés. En diciembre de 2020, la Comisión de Relaciones en el Lugar de Trabajo de Irlanda lanzó una consulta pública sobre la redacción de un nuevo código de prácticas sobre el derecho a desconectarse (que llevó a la adopción de ese nuevo código de prácticas en abril de 2021).

2.4. Malta y Grecia avanzan en sus propuesta para regular la desconexión digital

A continuación, desde Malta se pretende cumplir legalmente el concepto del derecho a desconectarse, tal y como se propuso el 20 de noviembre de 2020 en palabras del Ministro de la Oficina del Primer Ministro, Carmelo Abela (quien impulsó, por cierto la propuesta de Directiva sobre el derecho laboral). Ministro que se reunió con la dirección y los secretarios del Sindicato General de Trabajadores, para garantizar en un futuro próximo un marco legislativo sobre el trabajo a distancia. Lo anterior, va en la senda de la idea de la Unión Europea de garantizar mediante Directiva el derecho a la desconexión de los trabajadores. Sin embargo, a fecha del presente artículo, no se ha materializado esta regulación dado que, desde su Cámara se considera que con la actual normativa comunitaria (Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo) ya se protege al trabajador durante su tiempo libre y de descanso.

Seguidamente, en Grecia se ha propuesta una nueva legislación sobre trabajo a distancia por la que se pretende exigir a los empresarios que respeten la vida privada de los trabajadores remotos, y también prohibir el uso de cámaras que algunos empleadores han adoptado para verificar los empleados si están trabajando. También su reforma laboral apunta hacia la nulidad del despido de un teletrabajador que reclame el derecho de desconexión. Un derecho que, de regularse finalmente, provocaría que el trabajador griego pudiera desconectarse después de su jornada laboral.

2.5. Portugal y su genuina regulación: deber de abstención del empresario ^ 

Por último y siendo más reciente en el tiempo, un país que sí ha avanzado considerablemente en su normativa sobre el derecho a la desconexión digital es Portugal que, aprovechando la potenciación del teletrabajo y la necesidad de claridad de esta prestación laboral, destaca por ser una regulación muy valiente el caso de Portugal, ya que, recientemente, el pasado 5 de noviembre de 2021, su Parlamento aprobó la modificación de su Código Laboral para ajustar determinadas cuestiones del teletrabajo, entre otras, incorporando el derecho a la desconexión digital en el trabajo. De este modo, a fecha de 6 de diciembre de 2021 entraron en vigor los cambios normativos en esta materia siendo especialmente restrictivos; en concreto se recoge cómo los empresarios deben abstenerse de contactar con los trabajadores fuera de su horario laboral. El legislador luso no hace alusión al “derecho a desconectar” por parte del trabajador como realiza su homónimo español, sino que recoge un artículo en el que obliga al “deber de abstención de contacto” por parte del empresario, lo que le prohíbe cualquier tipo de comunicación a su trabajadores durante su tiempo de descanso. En caso de incumplirse dicho deber, supone una falta grave conforme a su Código Laboral. Como se aprecia en Portugal se prohíbe de facto estas comunicaciones a los empresarios mientras en España se aboga por una corresponsabilidad empresa-trabajador en el buen uso de los medios digitales y en el respeto mutuo a los descansos. Esta modificación de la norma se aplica a todos los trabajadores y no solo a los que trabajan a distancia, con excepción para los casos de “fuerza mayor”, que, como sucede en España se limitan a situaciones realmente imprevistas o urgentes y que deben ser claramente justificadas por el empresario. El incumplimiento de este deber constituye una “infracción administrativa grave” y pueden ser sancionados con multas que van desde los 612 euros hasta los 9.690 euros. La sanción varía en función del volumen de negocio de la empresa y del grado de culpabilidad, sin embargo, a diferencia de España que aplica el derecho a todas las empresas con independencia de la plantilla de trabajadores, en Portugal, la nueva norma no se aplica a las empresas que tengan menos de 10 empleados. Para finalizar el análisis de este país, conviene recalcar que este asunto ya había sido previamente objeto de varias propuestas legislativas que no habían logrado obtener apoyo en el Parlamento, pero el tema se revivió en 2020 en el contexto de un debate más amplio sobre nuevas formas de trabajo.

En fin, varios países, incluyendo España, han comenzado a abordar las posibles desventajas de esta conectividad constante, tanto dentro como fuera del horario laboral. Ahora bien, pese al evidente impacto en la salud mental de la fatiga informática en el trabajo, a nivel comunitario como se ha comprobado el derecho laboral es nonato y los acicates en forma de Directivas todavía no han prosperado.

Sea como fuere, ¿cómo pueden los legisladores contribuir a la salud mental de los trabajadores y mejorar su equilibrio entre vida laboral y personal? ¿Y qué mejoras sociales podrían surgir como resultado de estos desafíos, beneficiando a los trabajadores, sus organizaciones, familias y la sociedad en general? Unas preguntas que a nivel interno y comunitario se han de lanzar los operadores jurídicos para mejorar y proteger al trabajador de los riesgos propios de la fatiga informática.

3. Directivas comunitarias sobre desconexión digital y teletrabajo con buenas intenciones pero sin llegar a puerto  ^ 

Conscientes de la realidad de la conectividad permanente de los trabajadores de la Unión Europea, como se anticipó, de conformidad con el artículo 225 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), el pasado 1 de diciembre de 2020 en una resolución adoptada con 31 votos a favor, 6 votos en contra y 18 abstenciones, los eurodiputados de la Comisión de Empleo afirmaron que los países de la UE debían garantizar que los trabajadores pudieran ejercer el derecho a desconectarse (“right to disconnect”) de forma eficaz, incluso mediante convenios colectivos. Sostuvieron que este derecho es vital para proteger la salud de los trabajadores. Máxime cuando fuera de Francia, Bélgica, Italia o España, como se ha tenido ocasión de señalar, existen países europeos sin legislación propia sobre esta materia laboral. Holanda ha hecho propuestas legislativas pero el proceso se está estancando. Luego, adherido a lo ya señalado, en ocho países (Alemania, Finlandia, Irlanda, Luxemburgo, Lituania, Malta, Suecia y Eslovenia) se está produciendo un debate más o menos intenso sobre el derecho a la desconexión, siendo entre los países señalados, las discusiones más avanzadas en Alemania, Malta e Irlanda; en algunos, el debate ha resurgido en el contexto de la pandemia.

Acorde con esta situación palpable y de los riesgos psicosociales que puede originar una hiperconectividad del trabajador, la Comisión de Empleo es de la opinión que fuera del horario laboral, los trabajadores europeos deben poder apagar los dispositivos digitales sin sufrir consecuencias. La cultura de estar “siempre activos” y la creciente expectativa de que los trabajadores deben estar disponibles en cualquier momento pueden afectar negativamente el equilibrio entre la vida laboral y personal, la salud física y mental y el bienestar. En la misma resolución, pidieron a la Comisión la proposición de una Directiva de la Unión Europea (UE) sobre el derecho a desconectarse, ya que este derecho no está consagrado explícitamente en la legislación de la UE. Incluso, los mismos eurodiputados subrayaron la posibilidad de desconectar del trabajo ha de ser considerado como un derecho fundamental, que permita a los trabajadores abstenerse de tareas laborales y de comunicación electrónica fuera del horario laboral sin sufrir repercusiones. A fecha de 21 de enero de 2021, en el Parlamento se debatieron estos extremos y como resultado, se aprobó –472 votos a favor, 126 en contra y 83 abstenciones– un informe de iniciativa legislativa, por el cual, los eurodiputados proponen a la Comisión una ley para garantizar a los trabajadores el derecho a desconectarse fuera del horario laboral sin temor a repercusiones y considerar como un derecho fundamental el derecho de desconexión. También, en el mismo informe se reclaman unos requisitos mínimos para el trabajo a distancia y esclarecer las condiciones laborales y los horarios de trabajo y de descanso. Unas posturas atinadas a nivel comunitario que refuerzan la necesidad de establecer un marco jurídico para que los trabajadores europeos disfruten del derecho a la desconexión digital sin perjuicio alguno. Sin duda, gracias a la Directiva que está siguiendo sus trámites, cuando llegue a término muchos países comunitarios que siguen sin contar con regulación específica deberán hacerlo en el plazo que indique. Estos países, siguiendo su contenido deberán promover el derecho siempre en conjunción con los agentes sociales mediante la inclusión de las modalidades de desconexión digital en los convenios colectivos y/o políticas internas. En definitiva, todo aquello para que los trabajadores comunitarios puedan ejercer este derecho a la desconexión digital sin temor a que sean discriminados, criticados, despedidos u objeto de represalias de ningún tipo por ejercerlo. Un trabajador agraviado por estas circunstancias podrá denunciar la vulneración de su derecho laboral y, en caso de haber sido despedido por ejercerlo, su calificación a todas luces podría ser considerado como nulo por vulneración de su derecho a la indemnidad así como, su derecho fundamental a la intimidad e integridad física y mental.

A consecuencia de lo anterior se puede afirmar que, a nivel de la Unión Europea parece ser que se trata la desconexión digital, como un derecho “de segunda” y ello pese a que, como se ha mencionado, Francia, España, Italia y Bélgica han aprobado cambios legislativos para regular medidas dispuestas en este sentido. A fecha del presente trabajo, la Comisión Europea (CE) todavía no ha respondido a sendas peticiones de los eurodiputados de generar una normativa comunitaria.

Cinco años después de la aprobación de la ley de desconexión digital, los trabajadores todavía se enfrentan a situaciones laborales que exceden las jornadas dispuestas en sus contratos. Alrededor de un 60 % de los empleados españoles contestan mensajes y correos electrónicos de índole laboral durante sus vacaciones, según una encuesta del portal Infojobs, que además revela que el 72% de los trabajadores se conectan fuera de su horario laboral, ya sea habitual o puntualmente. Estos datos demuestran la necesidad de entender el derecho no como segunda sino como fundamental tanto a nivel español como europeo.

Como ha quedado reflejado, en este sentido, el Parlamento Europeo, el 21 de enero de 2021, aprobó una resolución solicitando a la Comisión Europea (CE) que prepare una directiva que permita a los trabajadores digitales desconectar fuera de su horario laboral. Esta solicitud busca establecer requisitos mínimos para el trabajo a distancia y los horarios de trabajo y descanso. Esta iniciativa se basa en la preservación del bienestar mental en el trabajo, considerando el derecho a la desconexión como esencial. Se argumenta que la flexibilidad y la disponibilidad constante de los trabajadores pueden afectar negativamente la organización del tiempo de trabajo y provocar aislamiento social y profesional. A pesar de que el Parlamento Europeo volvió a solicitar lo mismo en un informe publicado en julio de 2022, indicando que ambos documentos fueron aprobados con amplias mayorías, la CE aún no ha tomado medidas concretas para convertir la desconexión digital en un derecho fundamental. Actualmente, las regulaciones al respecto son relativamente condicionales, como en el caso de Bélgica, donde las empresas tienen la libertad de diseñar sus propias estrategias al negociar las condiciones laborales.

Más reciente en el tiempo, a fecha de 2 de marzo de 2023 se hizo pública la Propuesta de DIRECTIVA (UE) 2023/2378, por la que se establece un paquete de nuevas medidas aplicadas al ámbito de la digitalización y enfocadas hacia el impulso del teletrabajo para la consolidación de una Europa adecuada a la Era Digital. Esta propuesta de Directiva sobre teletrabajo en la Unión Europea define varios términos clave relacionados con esta modalidad laboral:

• Trabajo a distancia: se refiere a la forma de organización del trabajo en la que la actividad laboral se realiza en el domicilio de la persona trabajadora o en un lugar elegido por ésta, durante toda su jornada o parte de ella, de manera regular.
• Teletrabajo: se define como aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o predominante de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.
• Trabajo presencial: hace referencia al trabajo que se realiza en el centro de trabajo o en un lugar determinado por la empresa, en contraposición al trabajo a distancia.
• Derecho a la desconexión: se refiere a la libertad del trabajador de no tener que conectarse a dispositivos digitales o software corporativo durante períodos de descanso, vacaciones o fuera del horario laboral.
• Teletrabajador: se define como el empleado de una empresa que realiza sus tareas mediante la modalidad de teletrabajo, es decir, trabajando de forma remota utilizando medios tecnológicos

Estas definiciones son fundamentales para establecer un marco claro y coherente para regular el teletrabajo en la Unión Europea, brindando claridad sobre los términos utilizados y los derechos y responsabilidades de los trabajadores y empleadores en esta modalidad laboral.

Del mismo modo, la propuesta de Directiva dispone de un contenido relevante al establecer un marco jurídico comunitario:

• Protección de datos y privacidad: promueve medidas para proteger los datos personales y la privacidad de los teletrabajadores, asegurando su derecho a la intimidad.
• Flexibilidad laboral: permite flexibilidad horaria y territorial, beneficiando a los trabajadores al adaptar su horario laboral a sus necesidades personales.
• Apoyo a pymes: reconoce la importancia de apoyar a las pymes en su transformación digital, contribuyendo al crecimiento de la economía europea.
• Control y seguimiento: las autoridades nacionales y el Organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas (ORECE) deben promover el teletrabajo y controlar su implementación.

En resumen, la propuesta busca establecer un marco claro y equitativo para el teletrabajo en la Era Digital. Hay datos que indican que estos trabajadores tienen 6 veces más posibilidades de trabajar durante su tiempo libre y 2 veces más posibilidades de trabajar durante 48 horas que el resto de ocupados, lo que hace urgente el derecho a desconectar digitalmente. Tanto es así que, desde el Eurofound[5] se ha publicado un informe con razones principales respecto a una cuestión clara: ¿por qué responden los empleados a las llamadas o mensajes fuera del horario laboral?. Las razones que dejan el informe, tal y como acompaña la figura 1 son preocupantes:

Nota: No se indican los porcentajes correspondientes a los operarios de instalaciones y máquinas y a los montadores, así como a los artesanos y trabajadores de oficios afines, debido al escaso número de observaciones.

Fuente: Cálculos del autor, basados en la encuesta sobre el derecho a la desconexión 2022.

• Se sienten responsables de sus tareas.
• Les hace sentirse mejor, ya que pueden “estar al tanto de todo”.
• Es lo que se espera de ellos.

Unos datos que responden a la necesidad de regular el derecho a nivel comunitario. Sin embargo, a fecha de 29 de noviembre de 2023, la Comisión Europea (CE) consideró la regulación del teletrabajo y el derecho a la desconexión en la UE después del fracaso de las negociaciones entre patronales y sindicatos. El comisario europeo de Empleo, Nicolas Schmit, lamentó la falta de acuerdo y anunció que la iniciativa legislativa volverá a manos de la Comisión. Los sindicatos piden una acción rápida para garantizar condiciones laborales adecuadas para los teletrabajadores, incluyendo el derecho a desconectar digitalmente y la igualdad de trato.

Habrá que estar expectantes para apreciar cómo se desarrollan ambas propuestas comunitarias para la mejora y uniformidad de las condiciones laborales de los teletrabajadores de la Unión Europea.

Finalmente, reflejo de la falta de interés sobre la desconexión digital a nivel de la Unión Europea, a la luz del acuerdo provisional de la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas digitales, de 8 de marzo de 2024, su texto no contiene mención alguna al derecho a la desconexión digital; curioso en tanto estos trabajadores de plataformas digitales se encuentran inmersos en el sistema conocido como “trabajo a demanda” (“work on demand”). Una forma de prestar servicios muy variopinta (desde organizar un traslado en coche, pedir comida hasta acceder a una infinidad de otros servicios en línea), en la que se pone en contacto a clientes o consumidores con trabajadores que realizan estas tareas o trabajos a demanda en las plataformas (gigs). Las consecuencias que acarrean este modo de prestar servicios son fáciles de adivinar: parece casi una quimera que estos repartidores puedan aplicar su derecho a la desconexión digital si son trabajadores por cuenta ajena en estos tipos de empresas. Si quieren trabajar y tener pedidos necesitan estar pendientes del teléfono móvil constantemente con el riesgo que ello les puede acarrear a efectos de padecer la fatiga informática.

La razón de lo anterior es bastante clara: por la propia forma que tienen estas empresas de estructurar y organizar el trabajo: cuentan con sistemas de valoración que “sancionan”, es decir, puntúan negativamente en los parámetros de excelencia si el repartidor rechaza y reasigna; y la reasignación llegar a ser causa de cese de colaboración con las plataformas en las que operan.

A este nivel, hay sentencias en España (TSJ de Navarra 534/2023, de 07/09/2023) en la que se pone de manifiesto el modo en que estos trabajadores (riders) solo podían tener una reasignación al día y posteriormente dos, debiendo comunicar a su empresa (en este caso, GLOVO) los motivos del rechazo. Según continúa detallando la sentencia, si los repartidores no utilizaban el sistema de Autoaceptación (AA), la empresa les llamaba por teléfono para preguntarles el motivo de la desconexión y recordarles las ventajas de su activación (de nuevo aquí, aparece el factor de riesgo de la hiperconectividad en el trabajo y el régimen de expectativa continua). Además, los repartidores entrevistados por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, tenían la autoaceptación activada para trabajar en horario de alta demanda, ya que de lo contrario no podrían coger casi pedidos. Únicamente desactivaban dicha opción si deseaban no repartir en una determinada hora.

Con todo, pese a la evidente innovación que incorporan estas empresas en el modo de actuar dentro de la economía de mercado, lo cierto es que estas plataformas de trabajo digitales representan una amenaza grave para el trabajo decente y la competencia leal.

Un repartidor puede estar cansado de estas políticas, y perfectamente, puede decidir tomar una medida extrema, como puede ser desconectar la aplicación de la empresa, en diversos casos. Así, mientras está en medio de una entrega, porque necesita un descanso o porque no quiere sufrir accidentes, ya que observa que hay inclemencias meteorológicas que le ponen en una situación de riesgo grave e inminente en la carretera.

4. Conclusiones  ^ 

En virtud de lo antedicho, el marco de las relaciones laborales está asistiendo a una manifestación del trabajo remoto (también híbrido) que ha generado resultados contradictorios en lo que respecta a la autonomía de los trabajadores del conocimiento y su equilibrio entre vida laboral y personal. Pese a la constante conectividad les otorga un mayor control sobre su horario y ubicación de trabajo, también borra los límites entre ambas esferas. Esta situación puede llevar a dedicar más tiempo del necesario al trabajo y experimentar niveles elevados de estrés al no poder desconectarse adecuadamente. Esta paradoja se ha vuelto aún más evidente durante la pandemia de COVID-19, con un aumento global del trabajo remoto y un consiguiente deterioro en la salud mental de los trabajadores.

Así, las medidas diseñadas para equilibrar el trabajo y la vida personal pueden, algunas dirigidas a individuos y otras a organizaciones o poblaciones. A nivel individual, los acuerdos de flexibilidad personal buscan establecer un equilibrio personalizado entre el trabajo y la vida personal, pero pueden generar tensiones entre colegas y dificultar la coordinación del equipo. A nivel organizacional, algunas empresas imponen restricciones en la comunicación laboral fuera del horario para garantizar la desconexión de los empleados. A nivel nacional, como es sabido, existen países que han propuesto legislaciones sobre el derecho a la desconexión, permitiendo a los trabajadores evitar responder a comunicaciones laborales después del horario laboral, con el objetivo de mejorar su bienestar mental y equilibrio entre vida laboral y personal.

A estos efectos, Francia, España, Bélgica y Portugal han adoptado leyes que reconocen el derecho a la desconexión. Estas leyes buscan brindar a los trabajadores un mayor control sobre su equilibrio entre vida laboral y personal, reducir el estrés laboral y fortalecer las relaciones familiares. Sin embargo, la efectividad de estas leyes puede ser limitada por la falta de aplicación y sanciones efectivas para las empresas que no las cumplen.

Es importante destacar que estas legislaciones se basan en modelos laborales tradicionales y pueden no abordar completamente los desafíos actuales del trabajo remoto y la hiperconectividad. En un mundo donde el trabajo en equipo es cada vez más virtual y flexible, es necesario revisar y actualizar estas políticas para adaptarse a las necesidades y preferencias de los trabajadores en el mercado laboral actual.

Se debería dar una nueva versión del derecho a la desconexión que tenga en cuenta las realidades laborales actuales y beneficie a toda la sociedad. Esta versión actualizada del derecho a la desconexión debe garantizar un acceso igualitario, adaptarse a las diferentes culturas y normas organizacionales, y reconocer las diversas preferencias individuales al elaborar políticas de desconexión. Sin ir más lejos, a fecha de mediados de julio, profundizando en este derecho en plena época de transición digital y dentro del acuerdo de la reducción de jornada progresiva, el Ministerio de Trabajo y Economía Social quiere incluir la desconexión digital del trabajador respecto a la empresa, en vacaciones o en el tiempo libre, para garantizar que se cumple la señalada reducción de la jornada laboral. En palabras del Gobierno, se pretende reformar el vigente marco legislativo de la desconexión digital para garantizar un equilibrio saludable entre la vida laboral y personal de los trabajadores; habrá que estar pendiente para apreciar cómo lo vehiculiza, quizá este paso de incorporar y reforzar la normativa existente, sea en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales o ampliando la actual regulación de la Ley del Trabajo a Distancia.

Sea como fuere, los legisladores han de ir en pos de un claro desiderátum, este es, hacia una innovación social que promueva un equilibrio saludable entre el trabajo y la vida personal, beneficiando a todos los involucrados en el mercado laboral actual.

5. Bibliografía  ^ 

Eurofound. (2023). The right to disconnect: Implementation and impact at company level. Eurofound. https://www.eurofound.europa.eu/en/publications/2023/right-disconnect-implementation-and-impact-company-level

Sanguineti, W. (2021): El derecho a la desconexión digital y sus límites en el trabajo a distancia. NET21, núm. 2.

Serrano, M. (2019): “Always on”. Propuestas para la efectividad del derecho a la desconexión digital en el marco de la economía 4.0. Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, ISSN–e 2282-2313, Vol. 7, Nº 2.

The Atlantic. (2014, August 1). Daimler’s German employees can set emails to auto-delete during vacation. The Atlantic. https://www.theatlantic.com/business/archive/2014/08/daimlers-german-employees-can-set-emails-to-auto-delete-during-vacation/376068/

Torres, B. (2020): Sobre la regulación legal de la desconexión digital en España: valoración crítica. Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, ISSN–e 2282-2313, Vol. 8, Nº. 1, 2020.

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