La colaboración público-privada en la ley de empleo[1]

Public-Private collaboration in employment law

Daniel Pérez del Prado

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Carlos III de Madrid

ORCID: 0000-0001-7106-6769

Recibido: 15/01/2024; Aceptado: 05/02/2024; Versión definitiva: 27/02/2024.

Resumen: El presente trabajo tiene por objeto abordar desde un enfoque integrador las principales novedades introducidas por la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo en materia de colaboración público-privada. Para ello, tras una breve introducción acerca de las causas de la emergencia de la colaboración público-privada en materia de empleo, se dedicará el siguiente apartado a analizar el contenido de los principales preceptos dedicados a la cooperación entre sujetos públicos y privados o colaboración stricto sensu, distinguiendo entre los planos subjetivo, procedimental y objetivo, para, a continuación, detenerse brevemente en los problemas derivados de la intervención en el mercado de trabajo de estas distintas entidades con diferente naturaleza y fines, es decir, a las dificultades de coordinación entre todos ellos. El estudio se cierra con unas breves reflexiones a modo conclusiones.

Palabras clave: empleo, colaboración público-privada, intermediación.

Abstract: The purpose of this work is to address from this perspective the main novelties introduced by the Employment Law in terms of public-private collaboration. To this end, the following section will be dedicated to analyzing the content of the main precepts dedicated to cooperation between public and private subjects or collaboration stricto sensu, distinguishing between subjective, procedural and objective plans, to then dwell on the problems briefly. derived from the intervention in the labor market of these different entities with different nature and purposes, that is, the difficulties of coordination between all of them. The study closes with some brief reflections as conclusions.

Keywords: employment public-private collaboration, intermediation.

Sumario:

1. Introducción: ¿por qué colaborar entre lo público y lo privado en materia de empleo? 2. La colaboración público-privada en la Ley de Empleo. 3. La necesaria coordinación entre sujetos públicos y privados. 4. A modo de conclusiones: ¿un nuevo paradigma? 5. Bibliografía.

1. Introducción: ¿por qué colaborar entre lo público y lo privado en materia de empleo? ^ 

Cuando se habla de la relación entre el sector público y el privado frecuentemente se presenta al Estado como un sujeto poco dinámico frente a unos mercados, empresas e individuos por naturaleza eficientes siempre que no les impongan obstáculos que les impidan o dificulten alcanzar ese resultado óptimo. Ya lo dijo Adam Smith al hablar de los salarios: «si todas las personas que realizan el mismo trabajo recibiesen idéntico salario, no habría emulación ni posibilidad de desarrollar la laboriosidad y el ingenio»[2]. De ahí que el Estado, desde estos postulados, haya de limitarse a corregir los fallos del mercado, pues en todo lo que vaya más allá, su pesada mano sólo producirá ineficiencia.

Desde tesis más modernas, sin embargo, se nos ha presentado al sector público como una entidad completamente diferente, un agente dinamizador[3]. El Estado sería en realidad mucho más audaz que el mercado, un sujeto capaz de asumir las inversiones de mayor riesgo, y un facilitador clave de las innovaciones tecnológicas que impulsan el crecimiento económico[4]. Desde esta perspectiva, sector público y privado no son antagónicos, sino complementarios, lo que abre la puerta a la colaboración entre uno y otro[5].

La Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo[6] (en adelante, Ley de Empleo) parte de este nuevo marco teórico para reforzar la colaboración público-privada en la gestión de las políticas de empleo. A diferencia de épocas precedentes, ya no se trata de abrir el mercado de trabajo a las entidades privadas para que hagan lo que el Estado no es capaz de hacer, sino de poner todos los recursos, públicos y privados, al servicio del Sistema Nacional de Empleo. Esto implica que las Administraciones Públicas asuman un papel muy activo, pues son garantes últimos de la adecuada coordinación de todos los sujetos y medios intervinientes. Como señala su artículo 8, las políticas de empleo son un servicio público, cuyos titulares son las distintas Administraciones Públicas implicadas, sin perjuicio de quién sea el sujeto que las preste y de su naturaleza pública o privada.

De hecho, entre los factores que explican la emergencia de este fenómeno en el ámbito de las políticas de empleo, destaca sin lugar a dudas la falta de capacidad de los sujetos gestores de este tipo de políticas, fundamentalmente por la escasez de medios humanos y materiales en relación al número de sujetos a atender –especialmente teniendo en cuenta las altas tasas de desempleo que padecemos–. Aunque los datos evidencian un gasto en políticas de empleo como porcentaje del PIB en la media con otros países de nuestro entorno[7], la situación cambia si tenemos en cuenta el gasto por desempleado[8], donde nuestras habitualmente elevadas tasas de paro nos hacen retroceder hasta situarnos por debajo de la media. Por consiguiente, con carácter general, puede afirmarse que la escasez de medios no es absoluta, sino relativa, en relación a las particulares características de nuestro mercado de trabajo. Ante ella, es necesario emplear de la forma más eficiente posible todos los recursos disponibles, ya sean públicos o privados.

A este respecto, si descendemos un peldaño más y nos detenemos en la concreta capacidad de gestión de los organismos públicos podemos ver que ésta es muy limitada y, en todo caso, menor a las posibilidades que ofrece la participación de los agentes privados[9]. De ello se deduce ya una primera conclusión preliminar que es que, al margen de que se utilicen todos los medios disponibles, el margen de mejora del sector público es muy grande y, sin duda, uno de los grandes retos del sistema si se quieren configurar las políticas de empleo como un auténtico derecho-deber o, si se prefiere, como un verdadero servicio del Estado del Bienestar.

En efecto, el siguiente gráfico muestra las colocaciones gestionadas por los sujetos públicos y privados. Como puede comprobarse, las ETTs, cuando actúan como agencias de colocación[10], gestionan entre 8 y 11 veces más de colocaciones que los servicios públicos de empleo. Así, mientras que el número de colocaciones de los servicios públicos de empleo se ha situado en la última década, de media, en el entorno de las 360 mil, las de los sujetos privados se ha elevado hasta alcanzar las 3.500.

Debe tenerse presente que no todas las colocaciones registradas en el mercado de trabajo se realizan por agentes intermediadores, servicios públicos de empleo y agencias de colocación (ETTs). De ahí la utilidad de emplear la cuota de mercado como instrumento para determinar el grado de penetración de los sujetos intermediadores en el mercado de trabajo y, de ahí, su eficacia como agentes gestores de esta política de empleo.

La cuota de mercado se define como la proporción entre el número de colocaciones en las que intervienen de forma directa un agente intermediador (servicio público de empleo y agencias de colocación) y el número total de colocaciones registradas en el mercado laboral[11]. Se obtiene del cociente entre las colocaciones de demandas activas con oferta previa y el total de colocaciones o, si se prefiere, el porcentaje de aquellas que manejan cada uno de los sujetos gestores de las políticas de empleo en el mercado de trabajo.

Fuente: elaboración propia a partir de Estadísticas de Empleo y de ETTs.

El motivo de utilizar exclusivamente el concepto de demanda activa con oferta previa se basa en que es el único tipo de colocación en la que el sujeto intermediador interviene activamente en el emparejamiento entre oferta y demanda de trabajo, puesto que cuenta con un puesto vacante ofrecido por una empresa. El resto de colocaciones del mercado laboral provienen de demandas activas que encuentran empleo sin la intermediación del sujeto intermediador, es decir, sin una oferta previa gestionada por este sujeto[12].

Pues bien, de los datos representados en el siguiente gráfico pueden deducirse dos conclusiones preliminares más. Por un lado, que solo una de cada cinco intermediaciones deriva de la acción de un agente intermediador, ya sea público o privado. El resto se producen al margen de estos, frecuentemente por la ayuda de amigos y conocidos[13]. Por otro lado, que la cuota de mercado de los actores privados es también entre 7 y 11 veces mayor, según los años, al de los servicios públicos de empleo (véase Gráfico 3). Esto implica que, de las colocaciones gestionadas entre unos y otros, las del ámbito público representaría en torno al 10%, mientras que el 90% restante estaría en manos privadas.

Fuente: elaboración propia a partir de Estadísticas de Empleo y de ETTs.

A pesar de este claro predominio del sector privado, lo cierto es que, tal y como puede observarse en el siguiente gráfico, desde el año 2019 se viene observando un claro retroceso de la ratio de colocaciones entre uno y otro. Este cambio de tendencia se ha explicado por un mantenimiento de la cuota de mercado por parte de los servicios públicos de empleo, que, de hecho, ha venido siendo bastante estable en los últimos años, y por la mejora de la situación en el mercado de trabajo[14], de lo que se derivaría que el sector privado vendría a compensar parcialmente la falta de capacidad relativa del público en períodos de alto desempleo, que son los más habituales.

Fuente: elaboración propia a partir de Estadísticas de Empleo y de ETTs.

Sea como fuere, de lo visto hasta aquí se deduce que la emergencia de la colaboración público-privada es una consecuencia lógica de la apertura del mercado de trabajo a los sujetos privados, en parte derivada de nuestras habitualmente altas tasas de desempleo. La imposibilidad de poder prestar debida atención a un número relativamente elevado de personas desempleadas únicamente desde lo público propició la entrada de aquéllos en la gestión de las políticas de empleo, encontrándonos hoy en una fase avanzada de tal relación. Es cierto que el sector público debiera mejorar sus ratios de participación en la gestión de las políticas de empleo, pero hacerlo al margen o sin la complementariedad del sector privado parece una misión simplemente imposible. Con todo, no se trata tanto de una cuestión de capacidad como de eficiencia: aprovechar de la mejor forma posible todos los recursos disponibles con independencia de la naturaleza jurídica del sujeto titular.

Por otra parte, existen otros factores que explican también este fenómeno, como las exigencias relacionadas con tener que proveer un mayor número de servicios, cada vez más sofisticados y a perfiles asimismo cada vez más complejos. La distinción que hoy en día se hace entre “colocación” y “colocación especializada”, muestra en parte esta mayor complejidad de la actividad intermediadora. Pero, lógicamente, este fenómeno no acaba aquí. Asistimos hoy a una clusterización de las políticas de empleo, lo que exige vincularlas a las dinámicas y las competencias exigidas por los sectores creadores de empleo. Ello resulta clave en la definición de itinerarios y en su ejecución para ajustar el perfil de las personas desempleada a la realidad de los muy diferentes segmentos que integran hoy el mercado de trabajo.

A lo anterior se une el hecho de que, hoy en día, los servicios públicos de empleo no solamente han de responder a la demanda de la mejor forma, lo que en parte está conectado con la instauración de una verdadera cultura de evaluación; sino que han de hacerlo con la suficiente rapidez, teniendo en cuenta los cambios técnicos y en el mercado que se han venido produciendo, así como la posibilidad de encontrar empleo a través de redes sociales o el uso del big data, por citar dos ejemplos[15].

Por último, también hay factores, no debe obviarse, de índole técnico, que conectan con determinados enfoques económicos de naturaleza ortodoxa. La introducción de competencia, como en cualquier otro mercado, se piensa, redunda en una mayor eficiencia. Desde esta perspectiva, los mercados de trabajo son más eficientes y eficaces allá donde existe un mayor grado de colaboración público-privada y un mayor nivel de participación de las agencias de empleo y empresas de trabajo[16]. Entre las virtudes de esta fórmula de gestión se han destacado la mejora del funcionamiento del mercado de trabajo, el mayor acceso al talento disponible, el reconocimiento del valor que aporta el sector de agencias de empleo para la mejora del funcionamiento del mercado de trabajo, el acceso a mayor información sobre dicho mercado, o el reforzamiento de la inclusión, entre otros[17]. Ahora bien, no debe perderse de vista que, desde análisis más críticos, se ha advertido que tales resultados pueden quedar en entredicho debido a los problemas de descoordinación derivados de la propia participación de una pluralidad creciente de actores, entre otros factores[18].

Dando por hecho que este proceso de desarrollo de los instrumentos de colaboración público-privada resulta «absolutamente necesario» e «inexorable»[19], ha surgido un interesante debate acerca de cómo alcanzar en la práctica ese estado ideal de cooperación eficiente de todos los sujetos implicados en el mercado de trabajo y, por ende, en la gestión de las políticas de empleo.

A este respecto, se ha señalado que la respuesta no puede venir dada, o no únicamente, por el establecimiento y reforzamiento de mecanismos de control por parte de quien gobierna el entero sistema, esto es, la Administración pública, sino por un mix de técnicas, que aúnen incentivos, más y mejor información y el mencionado control[20]. También se ha llamado la atención sobre el hecho de que la gestión mixta implica una tensión constante entre eficiencia y equidad, pues los elementos relacionados con la primera -la consecución de los objetivos al menor coste- han de ser conjugados con las exigencias de la segunda, como el riesgo de segmentación a que hicimos mención anteriormente, esto es, la existencia de estrategias en virtud de las cuales los proveedores privados tiendan a hacerse con las personas más fáciles de colocar[21], que son precisamente, a los ojos del sistema, los que menos ayuda necesitan.

El presente trabajo tiene por objeto abordar desde esta perspectiva las principales novedades introducidas por la Ley de Empleo en materia de colaboración público-privada. Para ello, se dedicará el siguiente apartado a analizar el contenido de los principales preceptos dedicados a la cooperación entre sujetos públicos y privados o colaboración stricto sensu, distinguiendo entre los planos subjetivo, procedimental y objetivo, para, a continuación, detenerse brevemente en los problemas derivados de la intervención en el mercado de trabajo de estas distintas entidades con diferente naturaleza y fines, es decir, a las dificultades de coordinación entre todos ellos. El estudio se cierra con unas breves reflexiones a modo conclusiones.

2. La colaboración público-privada en la Ley de Empleo ^ 

Como se ha visto, ante las necesidades de nuestro mercado de trabajo, la respuesta del legislador ha consistido en la incorporación paulatina de los sujetos privados en la gestión de las políticas de empleo, lo que no ha estado exento de problemas de encaje. Como se ha señalado muy acertadamente, «en España, seguramente nos equivocamos en centrar el problema, ya que, por nuestra larga experiencia de monopolio público, nos preocupó sobre todo la admisión de los sujetos privados; cuando lo relevante en los mercados contemporáneos no era su presencia, que se daba por supuesta, sino su papel»[22].

La Ley de Empleo pasa al siguiente estadio de esa evolución, asumiendo que los sujetos privados son uno más en la prestación de una serie de actuaciones que no pierden por ello la consideración de servicio público. La colaboración público-pública o público-privada se convierte en una herramienta más al servicio del conjunto del sistema.

De ahí la necesidad de establecer mecanismos adecuados de colaboración (y coordinación) de todos los sujetos concernidos, todos los públicos, que no son pocos, pero también los privados y entre ellos mismos. Dejando para más adelante los relativos a la coordinación y centrándonos ahora en los de colaboración, varios son los instrumentos previstos en el texto normativo:

En primer lugar, desde el plan subjetivo, es preciso destacar que la Ley define las entidades colaboradoras de forma muy amplia. Éstas ya estaban presentes en textos anteriores, pero se no precisaba quiénes eran, excluyendo paradójicamente de tal consideración a las agencias de colocación (art. 35 RDLeg 3/2015). El actual art. 3 i) corrige esta última anomalía y pone fin a la indefinición al proclamar que se entiende por tales las «personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, que colaboran con los servicios públicos de empleo en la prestación de los servicios, tales como entidades locales, interlocutores sociales, organizaciones sin ánimo de lucro, agencias de colocación, centros y entidades de formación y demás organizaciones que asuman este papel». Nótese que el último inciso, no solamente es ejemplificativo, sino que incorpora una cláusula abierta al final, lo que permite atribuir tal consideración a otros sujetos no expresamente mencionados como asociaciones o centros especiales de empleo[23]. Dicho de otra forma, el concepto de “entidades colaboradoras” es enormemente flexible por lo que puede afirmarse que son tales todo sujeto, público o privado, que aplica políticas de empleo y que no son servicios públicos de empleo. De lo que se trata es de aprovechar de una forma mucho más eficiente el gran número de sujetos y recursos que en la práctica están actuando en el mercado de trabajo

Del lado positivo, no debe pasarse por alto algunos de los sujetos que expresamente se mencionan. Nos estamos refiriendo a las entidades locales, a las que se ha dado un papel más relevante, aunque lejos de los planteamientos iniciales de los primeros borradores del proyecto de Ley. También a los interlocutores sociales, que ya contaban con un cierto papel en el sistema de empleo a través de los órganos administrativos de colaboración o participación y que ahora se ve ampliado, pues tienen la posibilidad de convertirse en sujetos activos que desarrollen políticas de empleo. Se incorpora así en nuestro país una tendencia muy nórdica, pues en estos países es frecuente la participación activa de éstos en la gestión de las políticas de empleo[24]. La idea básica que lo sustenta es que, debido a su estrecho contacto con la realidad de las empresas y el tejido productivo, pueden gozar de una posición especialmente aventajada. Además, este tipo de actuaciones van en línea con las promovidas desde la Unión Europea[25], por no mencionar que, en la práctica, los agentes sociales ya venían desplegando este tipo de actuaciones, especialmente en el ámbito formativo y prospectivo. Asimismo, tampoco debe pasarse por alto la expresa mención que hoy en día se hace a las organizaciones sin ánimo de lucro y entidades formativas que, si bien de facto ya venían interviniendo en el sistema, hoy obtienen expreso reconocimiento jurídico. Sea como fuere, del mencionado precepto se deduce la voluntad del legislador de concebir la colaboración público-privada, desde el plano subjetivo de una forma flexible y amplia, que escape de la clásica mención a la agencia de colocación para abarcar a cualquier sujeto privado que gestiones políticas de empleo en el seno del sistema.

Ello permite afirmar que, si bien en la colaboración público-privada, como veremos, tiene un especial protagonismo la intermediación, lo cierto es que a la luz de los sujetos colaboradores el legislador está enunciando un ámbito objetivo de colaboración mucho más amplio, que abarca no solamente las acciones formativas, expresamente mencionadas, sino cualquier tipo de política de empleo. Ello se corrobora si se tiene en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el art. 5, los principios rectores de las políticas de empleo, todos ellos, sea cual fuere el tipo de política, «informarán, a su vez, todas las actuaciones de las entidades colaboradoras de los servicios públicos de empleo»[26]. También se deduce de lo dispuesto en el art. 26, que define las entidades privadas colaboradoras como «todas las entidades privadas que intervengan en el campo de las políticas activas de empleo», es decir, cualquier entidad en relación a cualquier política de empleo.

Junto a lo anterior, también ha de destacarse que en la articulación de las relaciones entre sujetos hay una cierta jerarquía, lo que se deduce ya desde el empleo del término “colaborador” para adjetivar a estas entidades. Quienes son titulares del servicio público en que consisten las políticas de empleo son los servicios públicos de empleo, esto es, la Agencia Española de Empleo y los servicios públicos de empleo de las Comunidades Autónomas. Son a ellos a los que hay que imputar situaciones administrativas activas y pasivas[27] y, por consiguiente, responsables últimos del cumplimento de los objetivos encomendados al Sistema Nacional de Empleo y del modo en que éste funcione. Frente a esta posición central, el resto de sujetos actuantes en el sistema asumen un papel secundario no menor, que es precisamente el de colaborar con aquellos en la consecución de las mencionadas metas.

Por cierto, que la transformación del SEPE, organismo autónomo, en agencia, es un cambio formal relevante, pero, a nuestro juicio, de dudosa trascendencia práctica. En la exposición de motivos, apenas encontramos justificación, más allá de que el nuevo modelo organizativo permitirá «prestar [más] eficazmente el servicio público que esta ley le encomienda». Quienes hayan tenido oportunidad de conocer con detalle el funcionamiento del SEPE han podido comprobar que el marco anterior le otorgaba no poca autonomía por lo que, de alcanzarse algún resultado con esta transformación, debiera ser en el ámbito de la flexibilidad y agilidad en la tramitación de los procedimientos y funcionamiento interno[28].

En el plano organizativo, debe destacarse que el art. 26 impone a todas las entidades privadas que intervengan en el campo de las políticas activas de empleo el deber de colaborar y coordinarse con los organismos públicos en los niveles territoriales y competenciales que sean pertinentes[29]. Dentro de este deber, se hace especial mención a la obligación de actuar con total transparencia e informar del desarrollo de su actividad a los organismos autonómicos de empleo. Dicha información se transmitirá con periodicidad anual e incluirá, como mínimo, una memoria en la que se describirán las actividades desarrolladas en el ámbito de las políticas activas de empleo, con datos numéricos y cualitativos concretos.

Junto a lo anterior, el art. 27 establece que la Agencia Española de Empleo y los servicios de empleo de las Comunidades Autónomas podrán suscribir con entidades privadas, ya actúen estas individual o mancomunadamente, acuerdos marco de vigencia máxima cuatrienal, en los términos de los artículos 219 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014[30]. Aunque no son la única fórmula en que cristaliza la colaboración público-privada, pues, como nos advierte el art. 32, también podrá desarrollarse a través de la suscripción de contratos-programa, la concesión de subvenciones públicas o contratación administrativa, parece que es la vía preferida, pues este mismo precepto los señala «especialmente».

De este tipo de acuerdos se ha dicho que son «una manifestación de una técnica de colaboración público-privada ampliamente desarrollada en varios ámbitos y también en el campo del empleo, donde los modelos de new public management han calado en no pocos sistemas europeos. Sin duda, esa colaboración es legítima y deseable, pero siempre que no produzca un debilitamiento de los servicios públicos de empleo ni una competencia no colaborativa entre el sector público y el privado»[31].

Teniendo en cuenta esta previsión, la Ley vasca de empleo[32] ha establecido dos tipos de acuerdos. Por una parte, lo que ha denominado como “acuerdos abiertos” (art. 57), que se caracterizan por permitir la participación de distintas entidades en la prestación del servicio, sin que pueda elegirse a una entidad frente a otra ni estas estén obligadas a presentar ofertas. Por otra, los acuerdos de gestión concertada (art. 58), en cuya virtud se encomienda la prestación de los servicios relacionados con la orientación, la formación, la intermediación y la colocación y los programas para la mejora de la empleabilidad y de la ocupabilidad a entidades privadas de iniciativa social (tercer sector) cuyo objeto social prevea actividades en el ámbito del empleo, singularmente cuando aquellos servicios y programas tengan como destinatarias a personas pertenecientes a colectivos de atención prioritaria.

Para el resto de mecanismos, como se ha indicado, la Ley parece otorgarles una menor importancia, lo que no quiere decir que no sean relevantes desde un punto de vista práctico. El art. 32 define los contratos-programa como aquellos acuerdos para la ejecución de políticas activas de empleo que se suscriben con otras entidades del sector público, «singularmente con entidades locales y universidades públicas, así como con las cámaras de comercio, industria, servicios y, en su caso, navegación». Por consiguiente, se trata más bien de un instrumento de colaboración pública-público. Junto a los anteriores, el precepto menciona, como vimos, también las subvenciones y la contratación administrativa, que son mecanismos clásicos para la gestión de políticas de empleo, aquí sí, aplicables también a sujetos privados. En el primer caso nos encontraríamos ante una modalidad típica de política de fomento del empleo; en el segundo, nos ante una herramienta de perfiles más amplios, en el que la propia Administración acuerda con el sujeto privado cómo se van a desarrollar las medidas integrantes de las políticas de empleo dentro del marco que propicia el Derecho administrativo. En ambos casos, el margen de flexibilidad para los sujetos intervinientes es menor que en el caso de los convenios.

Por último, la colaboración público-privada también se plasma en el ámbito objetivo, esto es, en relación a las políticas de empleo propiamente dichas. A este respecto, como tuvimos ocasión de adelantar, la Ley de Empleo tiene el propósito de extender la colaboración público-privada a cualquier tipo de política de empleo[33]. Dicho esto, no obstante, dentro de éstas, se ha destacado el papel especialmente relevante que ésta tiene en materia de intermediación[34], ya sea por la intervención de las agencias de colaboración (art. 41.1 b)), ya por el desarrollo de actuaciones complementarias de intermediación dirigidas a la inserción laboral de las personas participantes en programas de políticas activas de empleo por entidades colaboradoras (en este caso, sin que se precise que se constituyan como agencias de colaboración –art. 41.2–).

A este respecto, se ha puesto de manifiesto que la colaboración público-privada en materia de intermediación destaca por dos aspectos básicos[35]. Por un lado, erige la intermediación en servicio de carácter público «con independencia del agente que lo realice» (art. 42.1), y procede a una regulación, en términos comparativos, respecto de la norma precedente, más minuciosa de las agencias de colocación, además ahora sujetas a mecanismos de seguimiento y evaluación. A estos efectos, las agencias de colocación facilitarán, en los soportes informáticos o medios que se establezcan, los datos, documentación e información precisos para dotar el Sistema Público Integrado de Información de los Servicios de Empleo, así como los requeridos por los servicios públicos de empleo para evaluar el resultado cualitativo y cuantitativo de su intermediación (art. 42.7). Reglamentariamente se diseñarán unos indicadores de proceso, impacto y resultados para medir la eficiencia de la actividad de las agencias de colocación, teniendo en cuenta, entre otros, los relativos al número y perfil de las personas atendidas, las ofertas de empleo captadas, la reducción de las brechas de género, y las inserciones en el mercado laboral conseguidas. La medición de la eficiencia deberá incentivar el acceso en condiciones de igualdad a los servicios de empleo por parte de cualquier persona, con independencia de su nivel de empleabilidad inicial, evitando que las agencias privadas atiendan únicamente las demandas de ocupación de mayor cualificación y retribución (art. 46).

Por otro lado, «para facilitar la intermediación» apela explícitamente a un fortalecimiento de los medios públicos del Sistema Nacional de Empleo, «lo que debiera traducirse en un cambio de paradigma, determinante de la articulación de servicios públicos de intermediación solventes y adecuadamente dimensionados, a su vez complementados por una iniciativa privada también sólida, en el marco de un esquema público privado por consiguiente similar al de otros estados de nuestro entorno más eficientes en términos de colocación»[36]. De ahí que el resultado final dependa no solamente del desarrollo reglamentario, sino de la concreta dotación presupuestaria que los servicios públicos de empleo reciban en el futuro.

A pesar de ese mayor detalle en la regulación, no debe perderse de vista que buena parte de ella se ha alcanzado gracias a la incorporación a la Ley de algunos de los contenidos que hasta ahora regulaba el RD 1796/2010, de 30 de diciembre, por el que se regulan las agencias de colocación[37] (en adelante, el RD 1796/2010). De ahí que se haya dicho que la regulación es continuista, por más que incorpore algunas novedades de interés en lo que hace al objeto de este estudio[38].

Por una parte, el art. 43, define las agencias de colocación de una forma enormemente amplia, pues se trata de cualquier entidad, «públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, que realicen actividades de intermediación laboral en los términos señalados por el artículo 42». Esta remisión al concepto de intermediación ensancha aún más el perímetro de quiénes pueden actuar como agentes intermediadores, pues, como señala la propia exposición de motivos, esta actividad se define en términos “omnicomprensivos”, abarcando prácticamente todo el proceso de facilitación de un empleo[39]: a) la prospección y captación de ofertas de trabajo, b) la puesta en contacto de ofertas de trabajo con personas que buscan un empleo, para su colocación o recolocación, c) la selección para un puesto de trabajo de personas que pueden ser idóneas para el mismo, evitando cualquier sesgo o estereotipo de género, edad o discapacidad, y d) la puesta a disposición de la persona solicitante de empleo, especialmente si se encuentra entre los colectivos de atención prioritaria del artículo 50, el conjunto de apoyos necesarios para que sus circunstancias personales, sociales o familiares no se traduzcan en barreras a lo largo del proceso de intermediación laboral (art. 40.2). Ello permitirá resolver algunos problemas que se venían arrastrando, como el hecho de que las empresas de selección, que en la práctica realizan labores de intermediación, quedaran al margen de la normativa[40].

Por otra, se hace especial hincapié en la necesidad de una acción ordenada en el seno de Sistema Nacional de Empleo[41], pues su actividad ha de desarrollarse «en coordinación con los servicios públicos de empleo o como entidades colaboradoras de estos». Esto implica que deberán cumplir con las obligaciones que hoy recoge el art. 43.2 y 3 y las que desarrolle el futuro nuevo Reglamento, aunque, en todo caso, hasta su entrada en vigor, seguirá siendo aplicable el RD 1796/2010. Estas obligaciones, que establecía también en la regulación anterior, se concretan en:

• Presentar una declaración responsable ante el servicio público de empleo competente de la Comunidad o ciudad autónoma en la que tengan su establecimiento principal.
• Integrarse en un sistema electrónico común, que se desarrollará por reglamento, para unificar el conjunto de la información proporcionada por la Agencia Española de Empleo y por los servicios públicos de empleo de las Comunidades Autónomas respecto a las agencias de colocación que operan en su territorio.
• Suministrar a los servicios públicos de empleo la información que se determine por vía reglamentaria sobre las personas trabajadoras atendidas y las actividades que desarrollan, así como sobre las ofertas de empleo y los perfiles profesionales que correspondan con esas ofertas.
• Respetar la intimidad y dignidad de las personas trabajadoras y cumplir la normativa aplicable en materia de protección de datos y garantizar a las personas trabajadoras la gratuidad por la prestación de servicios.
• Disponer de sistemas electrónicos compatibles y complementarios con los de los servicios públicos de empleo.
• Cumplir la normativa vigente en materia laboral y de Seguridad Social.
• Cumplir con las normas sobre accesibilidad universal de las personas con discapacidad y, en particular, velar por la correcta relación entre las características de los puestos de trabajo ofertados y el perfil académico.
• Garantizar, en su ámbito de actuación, el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna, directa o indirecta, basada en motivos de edad, sexo, discapacidad, salud, orientación sexual, identidad de género, expresión de género, características sexuales, nacionalidad, origen racial o étnico, religión o creencias, opinión política, afiliación sindical, así como por razón de lengua, dentro del Estado español, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, siempre que las personas trabajadoras se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate.

Por último, debe destacarse la importancia que en relación a esta política de empleo tienen los convenios de colaboración, pues articulan el modo en que ésta se materializa entre los sujetos públicos y privados[42]. Así, en virtud de tales acuerdos, los servicios públicos podrán redirigir a las agencias a las personas demandantes de empleo para la prestación de los servicios de colocación e intermediación laboral solicitados. También podrán derivar a las empresas usuarias de esos servicios cuando así se contemple en el correspondiente acuerdo y se garantice la gratuidad del servicio para las empresas, como lo es también por definición para los usuarios de las políticas activas de empleo (art. 42.4). Además, también podrán emplearse para la ejecución de programas incluidos en los instrumentos de planificación y coordinación de la política de empleo que respondan a necesidades específicas, en particular de ciertos territorios por transiciones industriales, transformaciones productivas o despoblación, o para la protección de colectivos con necesidades especiales (art. 42.6).

No obstante, «las empresas y personas demandantes de servicios de empleo podrán también concertar directamente la prestación de servicios de intermediación con agencias de colocación, que actúen en coordinación o colaboración con los servicios públicos de empleo», pero siempre «con sujeción a los principios rectores de la política de empleo, con la finalidad, en el caso de las personas trabajadoras, de encontrar un empleo adecuado a su perfil y, en el caso de las empresas, de solicitar y, en su caso, reclutar a las personas candidatas cuyo perfil se ajuste a sus requerimientos y necesidades» (art. 42.4 in fine).

3. La necesaria coordinación entre sujetos públicos y privados ^ 

Tienen ya una larga tradición las críticas relativas a la descoordinación de las políticas activas de empleo y de protección social (pasivas)[43], de las políticas empleo entre sí[44] y las causadas por su articulación territorial[45]. Éstas podrían ser descritas en conjunto como una suerte de “descoordinación objetiva”. Sin embargo, por otra, no es tan habitual la mención a la desconexión y consiguiente descoordinación entre el sector público y privado, lo cual resulta paradójico pues, conforme el número de sujetos intervinientes en el mercado de trabajo se van incrementando, aumentan las posibilidades de desajuste, lo que exige prestar atención a esta otra modalidad de descoordinación de índole subjetiva.

España ha vivido en el último medio siglo un proceso de descentralización sin precedentes, que podría decirse que está aún inconcluso. El paso del modelo centralizado del antiguo INEM al actual en el que el papel protagonista lo tienen los servicios de empleo de las CCAA ha resultado ciertamente complejo, máxime si se tiene en cuenta que el constituyente no ha querido una descentralización radical, que dejara al Estados sin ningún papel en la materia, sino que, por el contrario, conserva un papel coordinador no poco significativo. Ello es lógico si se piensa en las evidentes conexiones entre políticas de empleo y política económica, de lo que deriva la necesidad de que, aun existiendo particularidades propias de un modelo descentralizado, el sistema resulte lo suficientemente coherente como para ser complementario de las políticas económicas, cuya titularidad conserva el Estado.

A lo anterior ha de unirse la influencia no menor con que cuentan las instituciones europeas que, en el marco del semestre europeo, pretenden propiciar también la coordinación de políticas de empleo a nivel de la Unión, lo que añade un nivel más de coordinación y, por consiguiente, de complejidad[46].

Pero, por si todo esto fuera poco, los municipios, carentes de competencias, pero tenedores de no pocas exigencias reclamadas por la ciudadanía, han venido desarrollando actuaciones propias en el ámbito de las políticas de empleo, algunas de las cuales han sido ciertamente historias de éxito. Las políticas municipales de empleo, en otros Estados, vector básico de articulación de las políticas de empleo en el plano territorial, han pasado en nuestro país por diversas etapas que van desde la ignorancia consentida[47] hasta la persecución neptuniana con la llamada “Ley Montoro”[48]. La Ley de Empleo, como tuvimos ocasión de adelantar, rehabilita en parte el papel de los municipios como agentes de las políticas de empleo.

En suma, solo el en ámbito público, nos encontramos con cinco niveles de actuación, con sus sujetos correspondientes, de lo que se seduce fácilmente la dificultad que implica para la coordinación de las políticas de empleo y, esto, sin contar con los sujetos privados. Pues bien, lo cierto es que la Ley de Empleo no introduce grandes novedades a este respecto, al margen de una regulación mucho más detallada y extensa, y algunos cambios de contenido puntuales pero relevantes[49], como la transformación del SEPE en Agencia Española de Empleo y la distinción entre servicios públicos de empleo y entidades colaboradoras a que hicimos alusión anteriormente, el cambio de denominación de la Estrategia de Empleo o la inclusión de nuevos ejes de actuación.

Así las cosas, la coordinación de los diferentes sujetos integrantes se sigue haciendo a través de la Estrategia y el Plan, además de la Cartera Común de Servicios, al margen de que se ha apuntado que también sería instrumento de coordinación el anteriormente mencionado Sistema Público Integrado de Información de los Servicios de Empleo (art. 11.4), éste sí con carácter novedoso[50]. Dicho de otra forma, las estructuras de coordinación permanecen inalteradas a salvo esta última excepción.

Comenzando por la primera y centrándonos exclusivamente en lo concerniente a la colaboración público-privada, debe tenerse presente que, por mandato del art. 12, la Estrategia Española de Apoyo al Empleo Activo debe incorporar un eje séptimo de contenido institucional y naturaleza transversal que tiene, entre otros cometidos, articular cómo ha de materializarse la colaboración entre todos los sujetos implicados en la gestión de las políticas de empleo[51].

A este respecto, la Estrategia actual arranca de un punto de partida ciertamente preocupante, pues reconoce que, durante la anterior, «la aplicación de la colaboración público-pública ha sido desigual en las comunidades autónomas mientras que la colaboración público-privada ha sido prácticamente inexistente durante el período de ejecución de la Estrategia»[52].

A partir de ahí, contempla la colaboración público-privada en relación a los siguientes objetivos:

En el Objetivo Estratégico 1, que persigue un “enfoque centrado en las personas y en las empresas”, su Objetivo Específico 2:, centrado en establecer un “servicio personalizado a empleadores/as impulsando un nuevo modelo de relación, reforzando la colaboración y la comunicación entre los servicios públicos de empleo y las empresas”, incluye entre sus medidas la elaboración de la cartera de servicios «en colaboración con los empleadores», de tal suerte «que permita potenciar las relaciones empresa-entidades-administraciones públicas». De lo que se trata es de facilitar que contribuyan a la definición contenidos y requisitos para la aplicación de las distintas acciones que la constituyan.

Sin embargo, ésta no es la única medida contemplada en el mencionado objetivo específico en el que participan los sujetos privados. También se requiere su participación en el diseño de mecanismos comunes que permitan evaluar la calidad de los servicios prestados a empresas, el desarrollo del Sistema de Información (SISPE) de empresas y portal de empresas y un sistema que permita registrar información clave de empresas y de los servicios gestionados con ella, asegurando su interoperabilidad con otros entornos SISPE y la comunicación con las bases de otros Organismos para facilitar la disposición de información de utilidad para la mejora de la atención de las empresas. Asimismo, también se les requiere para diseñar un portal de empresa con los servicios que se les ofrecen y que facilite y agilice la comunicación con los servicios públicos de empleo y la trazabilidad de las gestiones.

En el Objetivo estratégico 2, relativo a la “Coherencia con la transformación productiva”, el Objetivo Específico 2, que se centra en “Aprovechar el potencial del empleo hacia la consecución de un crecimiento sostenible y para la transición ecológica y digital”, incluye también medidas en las que la colaboración del sector privado resulta imprescindible.

Así, por una parte, al proponer la elaboración de planes territoriales y/o locales y sectoriales de transformación productiva, se exige «la colaboración de los servicios públicos de empleo con los interlocutores sociales, con otros agentes económicos y sociales y con otras administraciones públicas en la planificación y puesta en marcha de planes territoriales, locales y sectoriales de apoyo al desarrollo de experiencias de economía social, digital y sostenible». Por otra, se menciona también que la actividad de los equipos de prospección de incluir la «colaboración con agentes sociales y colectivos con experiencia y conocedores de la realidad de los sectores y territorios afectados»;

Por su parte, el Objetivo estratégico 4, se refiere a la “mejora de las capacidades de los servicios públicos de empleo” e incluye un Objetivo Específico 4 centrado en “fortalecer el Sistema Nacional de Empleo a través de la interoperabilidad de los sistemas, la mejora de la calidad de sus datos, el intercambio de conocimiento en su seno y con otros organismos y entidades colaboradoras”. Para hacerlo efectivo, se prevé «la implantación de procesos de intercambio en tiempo real de datos e información clave entre los sistemas informáticos que dan soporte a la gestión de las políticas activas de empleo, a partir de la formalización de convenios o del instrumento jurídico que corresponda y ampare legalmente la interoperabilidad necesaria entre los diferentes servicios públicos de empleo; entre éstos y otras administraciones responsables […], entidades colaboradoras y otras posibles alianzas estratégicas». De hecho, la provisión, acceso y tratamiento de la información es, sin lugar a dudas, el factor de colaboración más relevante en este plano procedimental. A él volveremos inmediatamente.

Antes y por último, es necesario mencionar que el Objetivo estratégico 5, relativo a la “gobernanza y cohesión del Sistema Nacional de Empleo”, incluye un Objetivo Específico 3” que se propone “mejorar la coordinación operativa de los distintos niveles administrativos que intervienen en las políticas activas de empleo”. Aquí también los sujetos privados pueden participar, pues se prevé crear mapas de agentes y entidades estratégicos y colaboradores «que permitan la coordinación temporal de la ejecución las políticas activas de empleo, de tal forma que se garantice la disponibilidad de recursos, programas y servicios durante toda una anualidad»[53].

En este mismo ámbito, pero volviendo a la Ley de Empleo, ya hemos adelantado que la información es el factor clave de colaboración público-privada en este concreto espacio. Tan es así, que el art. 14 regula el Sistema Público Integrado de Información de los Servicios de Empleo, definiéndolo como un «instrumento técnico de coordinación del Sistema Nacional de Empleo». Este precepto señala expresamente que está integrado, no solamente por las entidades públicas, esto es, la futura Agencia Española de Empleo y los servicios públicos de empleo de las Comunidades Autónomas; sino también por las privadas, lo que significa la participación de las agencias privadas de colocación y las entidades colaboradoras. Vista la enorme flexibilidad con que se han definido estas últimas, puede afirmarse que la participación del sector privado en este sistema es sumamente relevante.

No puede ser de otro modo si se tiene en cuenta que la Ley de Empleo opta por una estrategia de acceso a los datos en red[54], intentando integrar toda la información que el sistema necesita en una plataforma única, para lo cual resultan imprescindibles la participación de los sujetos privados. Nótese que esta participación produce efectos benéficos bidireccionales, pues tales sujetos se podrán beneficiar también de la información recopilada en el sistema y, por tanto, aportada por otros integrantes.

Para alcanzar este fin, el art. 59 establece la obligación de empresas y entidades empleadoras de «comunicar los puestos vacantes con los que cuenten, en los términos que reglamentariamente se establezcan». Pero ésta no es la única obligación de información contemplada en el texto, aunque probablemente sí la más concreta. Al contrario, ya hemos visto que los principios rectores de las políticas de empleo, entre los que se incluye la transparencia en el uso de la información del Sistema Integrado, resultan aplicables a los sujetos privados. Asimismo, que el art. 26 establece la obligación de que las entidades colaboradoras aporten información sobre sus actividades «con datos numéricos y cualitativos concretos». Además, el art. 42.7 señala expresamente que «las agencias de colocación facilitarán, en los soportes informáticos o medios que se establezcan, los datos, documentación e información precisos para dotar el Sistema Público Integrado de Información de los Servicios de Empleo, así como los requeridos por los servicios públicos de empleo para evaluar el resultado cualitativo y cuantitativo de su intermediación». Sin lugar a dudas que serán los que determinen la viabilidad de esta medida, por otra parte, crucial para garantizar un sistema de información lo suficientemente potente como para ser eficaz.

4. A modo de conclusiones: ¿un nuevo paradigma? ^ 

A lo largo de estas páginas hemos tenido ocasión de analizar los avances experimentados en la colaboración público-privada a partir de la aprobación de la última Ley de Empleo. En el plano de la cooperación o colaboración stricto sensu, hemos visto que se han ampliado las posibilidades de participación en la gestión de las políticas de empleo de los sujetos privados, tanto desde un punto de vista subjetivo, como procedimental y objetivo. En relación a esto último, aunque el programa estrella sigue siendo la intermediación, lo cierto es que la Ley facilita que se vaya más allá de ésta, pudiendo abordar cualquier otra política de empleo.

En el ámbito de la coordinación, aunque se mantienen las estructuras clásicas, Estrategia y Plan Anual, se introduce un instrumento nuevo, el Sistema Público Integrado de Información del Sistema de Empleo, que está llamado a ser la herramienta esencial para la gestión y evaluación de las políticas de empleo en la sociedad digital. Para que pueda ser un éxito, debe convertirse en el polo general de atracción y compartición de información, lo que exige la directa participación del sector privado. Solamente si ésta es plena y eficaz podrá esta herramienta desarrollar la importante labor a la que está llamada.

Aún con todas estas novedades, sin embargo, la principal aportación de la Ley de Empleo al objeto de estudio de este trabajo es el cambio de paradigma en la relación entre el sector público y el privado en lo que hace a la gestión de las políticas de empleo en nuestro país.

Como se ha intentado demostrar en las páginas precedentes, lejos de aproximaciones en las que la intervención de los agentes privados se basaba en una supuesta ineficacia e ineficiencia del sector público, en la actualidad se apuesta por una vía completamente diferente, en la que sin perder éste su papel de garante del conjunto de sistema, por cuanto que titular del servicio público que se presta, el sector privado se incorpora como un complemento imprescindible que, estando presente de facto en el mercado, se procura aprovechar de la mejor forma posible. Dicho de otra forma, frente una visión sustitutiva de lo público y lo privado, se busca ahora una aproximación complementaria en la que se procure aprovechar de la forma más eficiente posible los recursos disponibles con independencia de la naturaleza jurídica de los sujetos intervinientes o la titularidad de los recursos.

Parece sensata esta otra nueva aproximación, especialmente si se tienen en cuenta las habitualmente altas tasas de desempleo que ha venido arrastrando nuestro país. En la lucha contra el paro, todos los medios son bienvenidos. Sin embargo, existe un argumento adicional de mayor valor, que es el del aprovechamiento eficiente de los recursos. Al margen de quien sea el titular, la reducción del paro y el fomento del empleo exigen que se empleen todos los medios con que se cuente. Apartar alguno de ellos por el simple hecho de su titularidad jurídica, no coordinarlos adecuadamente, ni integrarlos sistémicamente son derroches que no nos podemos permitir, ni en el plano concreto de una determinada coyuntura económica, ni en el abstracto del buen gobierno de las políticas públicas.

Dicho esto, no debe hacernos olvidar que uno de los problemas más significativos que arrastran las políticas de empleo en nuestro país es precisamente a la falta financiación suficiente por parte del sector público. Esto implica que, aunque sean bienvenida esta nueva forma de articular la relación entre lo público y lo privado en la gestión de las políticas de empleo, la colaboración entre ambos no puede suplir la necesidad de contar con unos servicios públicos de empleo de calidad capaces de desarrollar las funciones que les son propias, que no pueden compartirse con el sector privado y que cristalizan en su posición de coordinador y garante último del conjunto del sistema o, si se prefiere, del servicio. Es preciso seguir avanzando para que las políticas de empleo se conviertan en una pieza central del Estado del bienestar del siglo XXI, lo que exige asumir de una vez por todas que se trata de una prestación más, al mismo nivel que cualquier otra.

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