Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 269-281
https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.12
Dedicado a Mariam
Andrea Elena Grigore
Universidad de Sevilla
Resumen: El velo islámico es una prenda habitual que la mujer musulmana puede usar por motivos religiosos u otros motivos personales. Su uso puede suponer todavía en la actualidad algunos conflictos, sobre todo en el espacio público. Estas situaciones muestran que a la mujer musulmana no siempre le es fácil manifestar sus convicciones religiosas, su identidad cultural o simplemente sus propias elecciones. ¿Se puede hablar de discriminación por motivos religiosos y de discriminación por cuestión de género?
Palabras clave: Libertad religiosa; velo islámico; discriminación.
Abstract: The Islamic veil is a garment that Muslim women can wear for religious reasons or another kind of personal reasons. Its use still can cause some conflicts, above all in the public space, in the exercise of the public service... These situations show that it is not always easy for Muslim women to express their religious convictions, their cultural identity or simply their own choices. Can we talk about religious discrimination and gender discrimination?
Keywords: Religious freedom; Islamic veil; discrimination.
1. Contexto actual. 2. Libertad religiosa y velo islámico. 3. Marco legal protector. 4. Marco legal limitante. 5. El velo islámico en el tribunal europeo de derechos humanos. 6. Conclusiones. 7. Bibliografia
Exordio: “Cuando perdemos el derecho a ser diferentes, perdemos el privilegio de ser libres” (Charles Evans Hughes)
El tema del uso del velo islámico sigue estando de actualidad, sin duda alguna, y siguen llegando casos a los tribunales que deben manifestarse sobre si su uso en el espacio público se ajusta a derecho en todo caso. La prohibición ilegítima de su uso, nos hace plantearnos una posible lesión del derecho fundamental de libertad religiosa, pero también una discriminación por motivos religiosos, e incluso una posible discriminación por cuestión de género, en tanto que son las mujeres las que se verían obligadas a prescindir de él.
A pesar de la negativa del poder judicial en lo que respecta al apoyo de la mujer musulmana con velo en su ejercicio profesional, la repercusión que tiene el símbolo religioso del velo islámico en el ámbito laboral, está tan protegido como condicionado por la misma legislación española. Se encuentra por un lado el derecho de libre conciencia y manifestación externa de la religión, que autoriza a la trabajadora musulmana a llevar el velo y el derecho a restringir el uso de este por el empresario por otra, dos derechos que se enfrentan pudiendo repercutir negativamente en el desarrollo de un estado social y de derecho.
El problema del pañuelo, según Ramírez (2011), comienza en Europa en la década de los 80, que coincide con un aumento de la importancia del islam en la movilización política, tanto dentro como fuera del continente. Sin embargo, ha sido el terrorismo fundamentalista el que ha reforzado el rechazo a los musulmanes y el intento de evitar nuevos atentados se utiliza como pretexto para intervenir con acciones bélicas en el mundo musulmán o para imponer normas a la población musulmana residente en Europa, generando todo ello temor y rechazo social hacía toda la población de origen musulmán.
Como es sabido, todas las religiones recomiendan o imponen el cumplimiento de normas de carácter social y religioso a sus fieles, y estos se pueden ver obligados a cumplirlas. Puede ser el caso de la obligatoriedad del uso de una simbología religiosa determinada, ya sea vestimenta u otros objetos que se apreciarán externamente, conocidos como simbología religiosa dinámica. Esto puede suponer, como consecuencia, un conflicto entre dichas normas religiosas y cualquier otra norma impuesta por el ordenamiento jurídico, o con compromisos adquiridos por el ciudadano en el ámbito laboral, por ejemplo.
Estas situaciones conflictivas, en la mayoría de los casos, no están reguladas por el derecho positivo, por lo que deberán ser abordadas desde el reconocimiento del derecho fundamental de libertad religiosa recogido en el artículo 16 de la Constitución y también en los textos internacionales[1].
Para las mujeres musulmanas y árabes que viven en la Unión Europea no es fácil conseguir trabajo, estudiar, ni tampoco integrarse en la sociedad en la que viven, puesto que sufren un rechazo social de plano debido al uso del pañuelo. Muchas sufren discriminación por género, etnia, religión o una combinación de las tres, según el último estudio sobre islamofobia de la Red Europea contra el Racismo (ENAR). Las mujeres musulmanas con velo presentan en la actualidad mayores factores de riesgo y exclusión en su inserción laboral. El hijab, para muchas personas, muestra cuales son las creencias de quienes lo utilizan sin necesidad de que exista una relación de trabajo o de ningún otro tipo, haciendo que se prediga prejuiciosamente la personalidad y modo de vida de la persona que existe debajo de él, perjudicando así negativamente su crecimiento profesional.
Mientras que para los demás representa una causa de miedo y discrepancia, el hiyab representa para ella la libertad del sentimiento de pertenencia a la ummah, la comunidad musulmana.
Francia ha sido seleccionada como país cuya continua tradición en la reafirmación de su laicidad como Estado y la identidad nacional, ha conducido hasta una normativa de prohibición absoluta del velo islámico en las instituciones públicas, preservando así el sabor neutral de la influencia de símbolos supuestamente proselitistas.
Alemania se sitúa en un estadio intermedio puesto que no tiene una Ley estatal que prohíba el uso de los símbolos religiosos o del velo islámico en particular, pero algunos ayuntamientos sí han aprobado una legislación específica que prohíbe el uso de esta prenda para entrar en colegios públicos, debido a la creciente polémica que se estaba generando en torno a este tema más por parte de profesoras musulmanas que de alumnas y, por tanto, por la duda en torno a la influencia que el velo pudiera tener sobre la educación de menores de edad.
El Reino Unido no prohíbe el uso del velo islámico ni de ningún otro símbolo religioso, de hecho, a pesar de tener un Establishment Church, es uno de los países que más está luchando por la integración de las y los musulmanes y la buena gestión del pluralismo religioso. No obstante, se da vía libre a los centros educativos para establecer sus propias normas internas, lo que supone que las alumnas musulmanas tendrán que seleccionar el colegio conforme a sus necesidades en este aspecto o ajustarse a los tipos de uniformes establecidos.
Italia es un país de notable tradición católica, que a pesar de tener firmados algunos pactos con confesiones no católicas, todavía no ha aprobado una ley orgánica de libertad religiosa para las minorías, entre ellas, la comunidad musulmana.
España no prohíbe el uso de símbolos religiosos en las escuelas ni en lugares de trabajo, aunque haya tenido ya varios conflictos protagonizados especialmente por alumnas musulmanas que desean portar el velo islámico en escuelas privadas. De las resoluciones se desprende que prima el derecho a recibir educación o a ser escolarizadas por encima de cualquier normativa interna del colegio, o del significado que se otorgue al velo islámico.
La libertad religiosa es el derecho fundamental a profesar una religión, privada y públicamente, del que son titular tanto el individuo como las colectividades. Un derecho matriz que puede desglosarse en otros derechos, como, por ejemplo, usar simbología religiosa, que es conocida como dinámica.
El término islamofobia, a diferencia de la xenofobia, se limita a un colectivo concreto de personas, las musulmanas. El término de islamofobia se abre paso en occidente debido a su alta repercusión en la vida de muchos musulmanes en Europa sin que exista antes una definición consensuada, ni una enunciación jurídica establecida (no está incluida en la RAE).
Es una forma de racismo que se está extendiendo por todo occidente, de ahí que sea de vital importancia buscar o acordar una definición global e investigar al respecto. El temor y prejuicios que pueden ser fruto del desconocimiento de la población hacia el Islam o por no saber diferenciar el Islam del Islamismo Radical, se traduce a veces en actos islamófobos, desde la prohibición de determinadas vestimentas religiosas, manifestaciones en contra de los musulmanes, quema de mezquitas, agresiones a personas musulmanas, hasta políticas cada vez más restrictivas en materia de seguridad y control de fronteras que en muchos casos vulneran los derechos humanos (Martínez Ruiz, 2017).
Existen múltiples corrientes del Islam y cada una tiene sus características, lo que aumenta el riesgo de confundir islam e islamismo radical: La población musulmana corre el riesgo de atribuir características genéricas, cuando es un colectivo que presenta una importante heterogeneidad (Lacomba, 1996: 59).
El desconocimiento por parte de la población de las características de cada colectivo y de sus diferentes manifestaciones lleva a adoptar percepciones que etiquetan a la población musulmana de forma homogeneizada, cuando se trata de un colectivo totalmente heterogéneo.
La no diferenciación entre el Islam y el Islamismo radical, son algunos de los factores principales que provocan un crecimiento significativo de la xenofobia, la islamofobia y el racismo en la población; se trata de conceptos diferentes, pero con similares consecuencias (Martínez Ruiz, 2017).
Por ello existen diferentes tipos de velos islámicos, de los que habla la doctrina religiosa islámica, y también existen distintos tipos de motivaciones para su uso[2]: el hiyab es el pañuelo que oculta el cabello. El chador es típico de Irán y oculta el cabello y el óvalo de la cara, incluso todo el cuerpo. El jimar oculta el cabello, el óvalo de la cara, el cuello y cubre hasta el pecho.
El niqab solo deja mostrar, a través de una línea muy fina, los ojos, cubriendo a la mujer por entero. El burka, propio de Afganistán, cubre a la mujer por entero, incluso la zona de los ojos aparece oculta por una rejilla que es la que permite a la mujer ver.
Las razones por las que las mujeres musulmanas utilizan el velo son múltiples y muy complejas. En el debate sobre el uso del velo en Europa influyen los estereotipos y los prejuicios sobre los musulmanes. Reducir la cuestión a un simple pedazo de tela que se lleva por obligación no responde a la realidad. Menos aun cuando se suelen confundir términos como “hiyab”, “burqa” o “niqab”.
Cada uno de ellos es diferente, responde a usos y costumbres que pertenecen a países muy distintos entre sí y las razones por las que se lucen obedecen también a realidades distintas y no sólo a cuestiones religiosas[3].
En términos meramente religiosos, el Corán, libro sagrado de los musulmanes que contiene la revelación de Dios a su último profeta, Mohammed, dice así con respecto al hijab:
¡Oh Profeta! Di a tus esposas, a tus hijas y a todas las mujeres creyentes que se cubran con sus vestidos. Es lo mejor para que se las distinga (musulmanas) y no sean molestadas. Alá es siempre el Indulgente, el Misericordioso. Corán (33, 59).
Si bien es cierto que el Corán no impone el uso del velo, sí recomienda hacerlo (Corán 33, 59), “como instrumento para el mantenimiento de la moral y las buenas costumbres sociales”[4].
Los intérpretes del Corán, a lo largo de la historia han querido ver en algunas azoras la justificación de la obligatoriedad del uso del velo para la mujer musulmana. Sin embargo, la interpretación del Corán y del Hadiz se fundamenta en varios recursos metodológicos, como el consenso, la analogía, la opinión de autoridad, etc, que pueden hacer variar los dictámenes.
Son muchos los expertos, sobre todo los pertenecientes a la corriente del islam reformista (como el teólogo egipcio Nasr Abu Zayd), que subrayan que el Corán no prescribe el uso del ‘hiyab’, sino que simplemente ordena la modestia, la decencia y el pudor a la hora de mostrar públicamente el cuerpo. El principio de decencia en la religión islámica es válido tanto para las mujeres como para los hombres.
Está claro que el objetivo principal del Corán es incitar a hombres y mujeres a liberarse de todas las alienaciones materialistas y de los códigos de seducción, específicos a cada tiempo y contexto, y que siempre encontramos como productos concretos de las ideologías dominantes recurrentes a lo largo de la historia de la civilización humana. El Corán invita a hombres y mujeres a apropiarse una cultura de la decencia y del respeto mutuo: “el mejor vestido es sin duda la taqwa, o piedad (libass a taqwa), es decir, el vestido de la humanidad de la clemencia y de la compasión... esto es un signo de Dios”... este verso resume sin duda el principio ético del Islam. “Libass a taqwa” es el vestido de la interioridad que se refleja inevitablemente en la exterioridad de los actos y las acciones de cada hombre y de cada mujer. De hecho, es un principio común en la mayoría de las religiones, incluyendo la católica y la ortodoxa.
Muchas personas creen que el velo es un símbolo únicamente islámico, pero en realidad era una prenda habitual antes de la llegada del Islam, sobre todo en oriente medio. El cristianismo y judaísmo antes de la llegada del Islam, obligaban a las mujeres a ir veladas, cubiertas. Lo cual era un signo de recato y distinción. En el imaginario colectivo occidental siempre se da por supuesto que el origen de la tradición de llevar velo es musulmán, pero esto es una célebre falacia. Puede probarse que este uso social fue introducido por los antiguos asirios como una forma de etiquetar a las mujeres de alta posición social y en la Arabia preislámica distinguía a las mujeres libres de las esclavas.
En cuanto a los motivos que llevan a la mujer a usar el velo pueden ser muy variados, religiosos, culturales, ideológicos o políticos, o incluso por rebeldía. Se puede decir que hay tantas razones como mujeres musulmanas[5].
El proceso de hijabización islámico, a pesar de ser conocido por tratarse de una imposición social y jurídica en una parte significativa del mundo musulmán, generalmente obedece a lógicas no impositivas. Muchas mujeres comienzan a adoptarlo de manera militante a partir de los últimos años de la década de los setenta, al implicarse en una acción política en contra del violento proyecto colonial de occidentalización y asimilación cultural. La huella de estas luchas legitimó el hiyab e hizo que muchas mujeres se sintieran más dignas y más libres llevándolo. Para muchas de ellas, el hiyab se convirtió en un símbolo de militancia, la adscripción política, que es vehiculaba por medio de la ideología musulmana (Ramírez, 2011).
Por ejemplo, son significativos los casos de Argelia o de Egipto donde, explica la activista Ahmed Ibrahim (1992), el velo se utilizó en los discursos de resistencia y lo defendieron a ultranza de los ataques de los colonizadores que decían que éste era símbolo de atraso cultural y de ignorancia.
Un gran porcentaje de mujeres llevan el pañuelo de modo totalmente voluntario, a veces por modas presionadas por el entorno. Ramírez (2011), lo asemeja con las mujeres europeas que se ven obligadas por el entorno a depilarse, no pasarse de la talla 42 o ponerse tacones para aparentar elegancia en la sociedad occidental. Por lo tanto, todas vivimos a veces condicionadas y presionadas por el entorno social, las modas, las expectativas.
El uso del velo por parte de las mujeres musulmanas en el transcurso del siglo XX y los primeros años del XXI se ha convertido en una cuestión clave en materia de emancipación y de identidad musulmana. El debate sobre su utilización no sólo está presente en las sociedades europeas, sino que es materia de discusión en el seno de las comunidades musulmanas, como lo demuestran los ejemplos de Turquía o Egipto.
Para muchas mujeres musulmanas, llevar el velo es un símbolo de identidad. Lo es para las féminas que viven en países occidentales, que lo utilizan como una manera de permanecer fieles a sus orígenes, lejos de su tierra, y distinguirse como miembros de su comunidad. En ocasiones, lucir el “hiyab” es una forma de rechazar la globalización cultural que se impone en los países musulmanes, un signo de rebeldía contra el colonialismo. Esto explicaría la popularidad del tocado en Marruecos, Egipto o Turquía.
Para muchas mujeres, el uso del “hiyab” simplemente les permite emanciparse como seres humanos independientes, interactuar en una sociedad, trabajar, estudiar y mezclarse con sus iguales masculinos sin problemas, preservando su pureza y su integridad. En otras ocasiones, llevar el ‘hiyab’ se ha convertido en una moda, una forma de ser joven y “cool” sin contravenir las tradiciones de los progenitores. No hay más que ver a las “muhayababes” de las revistas del corazón o a las estilosas princesas del Golfo.
En países como Kuwait, Emiratos Árabes o Qatar, las mujeres utilizan esta prenda de vestir y los hombres llevan la tradicional dishdasha - como símbolo de estatus social y para distinguirse de los demás, por lo general, extranjeros que trabajan como mano de obra barata.
Para Lacomba (1996), la emigración hace de la religión un rol más importante en la construcción identitaria y en la pertenencia colectiva para las personas inmigrantes. La mujer, en este caso musulmana, al llegar a un país no Islámico otorga aún más importancia a la religión, ya que en estos espacios encuentran redes de apoyo y se relaciona con personas que tienen los mismos intereses y la misma visión de la vida que ella, buscando compensar el sentimiento de desarraigo. Esto también podría ser considerado un motivo para vestir el hijab, un motivo de hecho muy poderoso y totalmente legitimo.
Todas estas causas por las que las mujeres usan el velo no son excluyentes las unas de las otras.
Con esto queremos decir que perfectamente una mujer puede vestir el velo por motivos religiosos y por resistencia, o por amor y por resistencia cultural, etc.
Podemos concluir diciendo que es legítimo que las mujeres musulmanas de hoy cuestionen tanto la modernidad y la emancipación, y la manera como han sido y siguen siendo manipulados dichos conceptos por los discursos ideológicos hegemónicos universales y las estrategias geopolíticas. Así mismo, es legítimo que cuestionen la interpretación única y consensual de los textos religiosos[6].
Según el artículo 14 de la Constitución Española de 1978, los españoles, sea cual sea su confesión o ideología, son iguales ante la ley, quedando totalmente prohibido cualquier tipo de discriminación por motivos religiosos. El respeto al derecho fundamental de la libertad religiosa protege a la trabajadora musulmana en su libre uso del velo islámico en el ámbito laboral y obliga de este modo al empresario a respetar el ejercicio de esta libertad.
La CE78 ofrece un marco adecuado a la libertad religiosa reconocido en el artículo 16; “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos [...] en sus manifestaciones”…, en tanto que visibiliza el uso del hijab como un signo de manifestación externa de la propia religión, obligando a los poderes públicos a remover todos los obstáculos para permitir el ejercicio de este derecho fundamental, integrado a su vez en el art. 18.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección”[7].
Esta libertad se puede ver limitada en casos excepcionales (niqab o burka) como consta en la Sentencia del Tribunal Supremo del 14 de febrero de 2017 por cuestiones de seguridad;
La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás, y en el artículo 16.1 de la CE78: Sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.
La Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa prevé en su primer artículo que las creencias religiosas no constituirán motivo de desigualdad o discriminación ante la Ley. No podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones públicas.
La Convención Europea de Derechos Humanos reconoce, en el artículo 9 de Libertad de Pensamiento, de Conciencia y Religión, el derecho a manifestar públicamente la creencia individual sin tener porqué encontrar impedimentos discriminatorios:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión [...] así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. 2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública.
Buena parte de la línea seguida en las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ha decantado por el principio de laicidad con una ausencia de rigor en la apreciación del material probatorio presentado para justificar las restricciones al uso del velo islámico o integral (Martínez-Torrón, 2009). Sin embargo, para Solanes Corella (2015) existe un consenso europeo sobre la conveniencia de no prohibir el velo islámico de forma general.
En cualquier caso, la normativa estatal en lo relativo a la indumentaria con connotaciones religiosas en el ámbito público se ha ido desarrollado desde las prohibiciones parciales del velo (no integral) en ámbitos específicos, como es el caso escolar y laboral, hasta la de carácter general en relación a los casos de velo integral. Es importante en este tránsito el amparo por la jurisprudencia del TEDH a las diferentes prohibiciones parciales marca unas pautas a tomar en consideración por el conjunto de Estados.
La protección a manifestar libremente la religión que otorga el Convenio Europeo de Derechos Humanos, no impide del todo que un Estado pueda establecer prohibiciones, entendidas como límite al ejercicio de dicha libertad religiosa, en determinados supuestos. El artículo 9.2 CEDH dice así:
La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en aplicación del artículo 9 del Convenio de Roma de 1950, ha tenido multitud de ocasiones de pronunciarse sobre el uso del hiyab y su prohibición, así como de otras prendas u objetos de simbología religiosa dinámica.
Una de las primeras resoluciones de la Corte europea que debe ser destacada es el caso Dahlab contra Suiza, de 15 de febrero de 2001[8].
El Tribunal declaró inadmisible la demanda de una profesora de una escuela pública que tras convertirse al Islam comenzó a utilizar el velo islámico y, tras 5 años, una normativa se lo prohibió, sin que hubiera mediado ninguna queja ni conflicto. El Tribunal reconoció que dicha prohibición suponía una limitación de su libertad religiosa pero que estaba justificada, a causa de la neutralidad y laicidad estatal que obliga a los centros públicos de enseñanza en Suiza. Se le exige un comportamiento que se ajuste a dicha laicidad, en el ejercicio de su función pública.
No parece acertado argumentar que la igualdad y la laicidad justifican la limitación del derecho fundamental de libertad religiosa. La igualdad y la laicidad no deben ser interpretadas como un límite de la libertad religiosa, aunque podamos entender que ambos determinen el contenido del orden público. Igualdad y neutralidad deben conformar el marco más adecuado para el ejercicio del derecho por parte de los ciudadanos. La laicidad no debe de convertirse en otra doctrina limitativa de las manifestaciones personales, sino buscar la neutralidad en estos asuntos, puesto que la simbología religiosa existe en todas partes y lo que debemos de intentar es convivir en paz todas las personas, las laicas, las creyentes etc[9].
Por otra parte, respecto a la simbología dinámica no podemos dejar de comentar el caso Eweida y otros contra Reino Unido, de 15 de enero de 2013[10], que reconoce el derecho a utilizar dicha simbología religiosa en el ámbito laboral. La Sra. Eweida era azafata de British Airways y al cambiar la compañía el uniforme fue requerida para que no se le viera una cruz que llevaba al cuello por motivos religiosos. Al negarse a ocultar o quitarse la cruz incumplía el código del uniforme por lo que fue enviada a casa sin sueldo. Poco más de un mes más tarde le ofrecieron un puesto administrativo que no requería llevar uniforme. Sin embargo, ella decidió no aceptar esta oferta y en su lugar permaneció en casa sin sueldo durante una temporada hasta que British Airways modificó sus reglas respecto al uniforme y le permitió mostrar la cruz.
Las mujeres musulmanas del personal de tierra fueron autorizadas a llevar el hiyab en colores aprobados por British Airways. En estos casos no se consideró que estos empleados causaran consecuencias negativas para la imagen o marca de la empresa. Asimismo, la cruz de la señora Eweida era discreta y no se deterioraba su aspecto profesional. Por ello el Tribunal consideró que las autoridades nacionales no protegieron adecuadamente el derecho de la demandante a manifestar su religión, vulnerando la obligación positiva de los poderes públicos de garantizar los derechos contenidos en el artículo 9. Declara así que ha habido violación de dicho artículo y que no es necesario examinar de manera separada su alegación respecto al artículo 14, que prohíbe cualquier tipo de discriminación.
También en el ámbito judicial, en el caso Lachiri contra Bélgica, de 18 de septiembre de 2018[11], el Tribunal Europeo vuelve a reconocer el derecho de la mujer musulmana a usar el pañuelo islámico atendiendo a su libertad religiosa, en esta ocasión en una sala de vistas, cuando acude como una ciudadana más, sin representar a una institución pública.
El deber de neutralidad e imparcialidad estatal es incompatible con cualquier actuación por parte del Estado de valorar la legitimidad de las creencias religiosas o las formas de expresión de esas creencias, que conforman el contenido de la libertad de conciencia y de religión del artículo 9 del Convenio de Roma.
El Estado no puede juzgar la veracidad, o no veracidad, de las creencias, y tampoco valorar sus manifestaciones. En el asunto Eweida vemos como el Tribunal se manifiesta más abierto a la aceptación del uso de simbología dinámica y aplica correctamente, en mi opinión, el principio de proporcionalidad. No había intereses de terceros en peligro. En este caso el conflicto no venía provocado por el uso del hiyab, sino por el uso de una pequeña cruz cristiana, en cualquier caso, simbología dinámica que es manifestación de la libertad religiosa, y que, por tanto, refuerza la protección del derecho fundamental.
En esta línea, la Corte Europea ha diferenciado entre el uso del hiyab por ciudadanos comunes, y por funcionarios públicos. Asimismo, también ha distinguido entre el uso del velo en establecimientos públicos con una reglamentación o normativa de prohibición expresa y el uso en el espacio público abierto, donde no cabe una prohibición generalizada. Si la mujer es una funcionaria pública o su trabajo está relacionada con la prestación de un servicio público u ostenta la representación de una institución pública estaría justificado que la neutralidad o la laicidad estatal restrinja su derecho de libertad religiosa y no pueda utilizar el pañuelo islámico en el ejercicio de sus funciones, únicamente podrá hacerlo fuera de ese espacio público[12].
Sin embargo, como ha puesto de manifiesto la doctrina:
lo que se espera de un empleado público es que respete la igualdad, que no trate de manera diferente –mejor o peor– a los usuarios que pertenecen a una determinada confesión o a quienes no pertenecen a ninguna; en definitiva, que actúe con neutralidad en el ejercicio de sus funciones[13].
Discriminar tiene sentido negativo, e implica un trato desigual ante circunstancias semejantes. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es dar un trato de inferioridad a una persona por alguna causa. Todo ciudadano tiene derecho a no ser discriminado. No existen ni se aceptan diferentes categorías del derecho de libertad religiosa, ni de sus titulares que puedan justificar ese trato diferenciado ante circunstancias similares.
La mujer tiene derecho a elegir libremente cómo manifestar su religión, siempre dentro del orden público establecido por la ley, y no puede ser discriminada ni por motivos religiosos ni por motivo de género. El uso de velo es una manifestación religiosa, y no debe suponer un perjuicio de ningún tipo para la mujer, y cualquier limitación de su derecho debe estar justificada, prevista en la normativa y ser necesaria en una sociedad democrática.
La laicidad es un principio que obliga a los poderes públicos pero los ciudadanos son libres de elegir sus convicciones y de actuar conforme a ellas si no ponen en riesgo el derecho de los demás. En este sentido, considero restrictivo de la libertad religiosa interpretar que las personas deban actuar de manera neutral y uniforme, como si no tuvieran convicciones, en el espacio público. Exigir esa radical neutralidad y uniformidad en las personas, aunque sean funcionarias públicas o ejerzan una función pública, me parece discriminatorio. Más si cabe si afectan en concreto a la mujer de una forma notable y mayoritaria, pues puede suponer una forma de discriminación por razón de género.
El uso del velo islámico podemos considerarlo una manifestación del derecho fundamental de libertad religiosa. Si no hay peligro real y objetivo para el orden público o el derecho de un tercero no debería limitarse dicho derecho fundamental.
Ante la existencia de un conflicto entre bienes similares jurídicamente protegidos, se debería atender en todo caso al principio de proporcionalidad para determinar si uno de esos bienes se haya amenazado efectivamente por el uso de simbología religiosa.
“No hay camino sencillo hacia la libertad en ninguna parte y muchos de nosotros tendremos que pasar a través del valle de la muerte una y otra vez antes de alcanzar la cima de la montaña de nuestros deseos” (Nelson Mandela).
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[1] Artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, artículo 18 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas de 1966 y artículo 9 del Convenio Europeo de Derecho Fundamentales de 1950.
[2] Gutiérrez del Moral 2010, 8-10.
[3] Naïr 1998, 271 y sg.
[4] Torres Calzada, 2007, 39-45, 59-61; Ius Canonicum, XLVII, 94, 609-611.
[5] Franco Mikunda 2001.
[6] Gutiérrez del Moral, 2019, 325-337.
[7] Lorenzo Vázquez 2001.
[8] Con anterioridad la Comisión Europea de Derechos Humanos había inadmitido la demanda en los casos Karaduman y Bulut contra Turquía, ambos de 3 de mayo de 1993 (n. 16278/90; y n. 18783/91), en los que se estima legítima la prohibición del velo islámico atendiendo a la laicidad turca, un argumento reiterado en la jurisprudencia del Tribunal Europeo.
[9] Motilla 2004, en Ciáurriz y otros.
[10] Demanda n. 48420/10, 59842/10, 51671/10 y 36516/10. Un comentario sobre este caso puede consultarse entre otros en Palomino, R. «Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 4.ª), de 15 enero de 2013, asunto Eweida y otros contra Reino Unido», Ars Iuris Salmanticensis, 1 (2013), 241-244; Martín-Retortillo 2014, 171-195.
[11] Demanda n. 3413/2009.
[12] Ainz Galende 2011,187-198.
[13] MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J., 2008, Artículo 10. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.