Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 5 (2022) 329-356
https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i5.16
María Gema Quintero Lima
Universidad Carlos III de Madrid
ORCID: 0000-0002-0014-2709
Resumen: La regulación de la relación laboral especial de servicios al hogar familiar parece estarse contextualizando como eventualmente discriminatoria. De ahí que se hayan de apuntar los extremos normativos en los que el tratamiento legal diferenciado, con estándares de protección inferiores respecto de la relación laboral común pueden ya no estar objetivamente legitimados. Esa misma intuición de tratamiento desigual injustificado se puede predicar de la regulación del sistema especial de Seguridad Social, tanto en la vertiente del encuadramiento cuanto de la protección misma. En este ámbito la Jurisprudencia Europea apunta algunas líneas de reflexión futura.
Palabras clave: Trabajo doméstico; discriminación; condiciones de trabajo; protección social; desempleo.
Abstract: The legal framework of domestic work, in a new context, could become itself as possibly discriminatory. Hence, it is necessary to point out the normative issues in which the differentiated legal treatment, with lower protection standards, regarding the common employment relationship, may no longer be objectively legitimized, That same intuition of unjustified unequal treatment can be predicated of the regulation of the special Social Security special schem, both in terms of eligibility and protection itself. In this subject European jurisprudence points out some lines for a future debate.
Keywords: Domestic work; discrimination; work conditions; social protection; unemployment.
1. Los trabajos de cuidado, su desvalor y una regulación cuestionable. 2. El trabajo de cuidados objeto de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar. 2.1. La justificación de un estatuto laboral diferenciado. 2.2. Desiguales derechos sociolaborales. 2.2.1. Salario y Tiempo de trabajo. 2.2.2. La protección de la salud laboral y la prevención de riesgos laborales. 2.2.3. La (in)estabilidad en el empleo. 2.3. La (in)exigibilidad de los derechos y la informalidad laboral. 3. La desigual Protección social. 3.1. Algunos apuntes primeros. 3.1.1. Especialidades de encuadramiento y cotización. 3.1.2. Las contingencias profesionales. 3.1.3. El –de facto– freno al disfrute efectivo de las prestaciones. 3.2. La –discriminatoria– exclusión de la protección por desempleo. 3.2.1. La cuestión prejudicial: las personas empleadora y empleada quieren cotizar por desempleo y no pueden por imposibilidad legal. 3.2.2. Las Conclusiones del Abogado General. 3.2.3. La sentencia de 24 de febrero de 2022. 4. La eliminación de un régimen jurídico desigual, quizás discriminatorio. 5. Bibliografia
A pesar de la esencialidad, los trabajos de cuidado ni se encuentran organizados en un sector productivo como tal, ni están sometidos a una regulación jurídico-laboral lo suficientemente protectora como para no generar situaciones de precariedad –incluso pobreza– laboral.
Esa precariedad, además, tiene manifestaciones diferenciadas según se refiera: a)al ámbito del trabajo de cuidados amparado en la relación laboral especial regulada por el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar (RD 1620/2011 en adelante); o b) al ámbito de los cuidados ubicados institucionalmente en el sistema de atención sociosanitaria de las personas en situación de dependencia.
Sin perjuicio de su trascendencia, conviene posponer ahora el segundo ámbito y centrarse en el primero. Porque, en el muy reciente asunto C-389/20, encontramos justificación suficiente para volver a plantear la duda acerca de la eventual regulación discriminatoria contenida en la –precedente y –actual regulación de la relación laboral especial de trabajo doméstico.
La duda se suscita a partir, de una parte, de la existencia de una relación laboral especial en sí misma, en la que algunas condiciones laborales presentan una intensidad protectora cuestionable desde una perspectiva de género. De otra parte, la supresión del Régimen especial de Seguridad Social de Empleado de Hogar en 2011 se realizó a través de una integración imperfecta en el Régimen General de la Seguridad Social. En efecto, se mantienen aún especialidades relativamente incomprensibles (cotizaciones por tramos/tarifadas, exclusión del desempleo, por señalar lo más evidente), que abocan al colectivo de personas trabajadoras de servicio domésticos a un estándar de protección bastante inferior al previsto tanto en el Régimen general, cuanto en otros Regímenes Especiales supervivientes.
Por abreviar, y sin perjuicio de que se ahonde después, en algunos aspectos, la precariedad se ha evidenciado en este ámbito en la presencia unos niveles de informalidad laboral incuantificables[2] a lo que se une que, cuando se trata de una prestación laboral formalizada, existen estándares normativos inferiores a los previstos para las personas trabajadoras de régimen común (Estatuto de los Trabajadores). Lo anterior no hace sino provocar tasas de pobreza laboral relevante[3].
En su momento, en su origen postconstitucional, la Ley 8/1980, de 10 de marzo, que regulaba el Estatuto de los trabajadores en cumplimiento del mandato constitucional del art 35.2 CE, consideró la relación de servicio del hogar familiar como una relación laboral de carácter especial (art 2.1.b). Y lo hacía a partir de la especial relación de confianza con el empleador, por cuanto la prestación laboral requería una convivencia íntima, forzosa y continuada en el espacio limitado del hogar familiar. El legislador allí, entonces, dotaba de mayor relevancia al lugar de trabajo, que a la prestación de servicios en sí misma.
Así, en la normativa anterior, se objetiva esa idea primera, de suerte que el Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del Servicio del Hogar Familiar, justifica las especialidades, que en realidad suponen entonces ya desigualdades diferenciales de protección laboral atendiendo al lugar de la prestación. Justificación que se mantiene casi treinta años después, cuando se deroga esa norma, y se aprueba una nueva norma reglamentaria que moderniza la regulación jurídica de la relación laboral especial. Sin perjuicio del avance que supone respecto de la norma anterior, el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar (RD 1620/2011 en lo sucesivo) sigue justificando las diferencias, aún significativas, en el estándar protector apoyándose en idéntico motivo[4], lo que enervaba cualquier sospecha de regulación discriminatoria.
La principal causa de generación de la desigualdad de derechos pivota en varios condicionantes, la mayor parte de ellos normativos, pero que se intensifican con cuestiones de índole sociológica.
En primer lugar, en la norma se produce una remisión esencial a la autonomía de la voluntad como fuente reguladora de los derechos y obligaciones laborales de la prestación de servicios en el hogar. Esta individualización de la fuente de obligaciones presupone una igualdad de armas negociales que no siempre existe. Tanto menos cuanto la persona trabajadora sea una mujer extranjera en situación irregular, o sea una mujer nacional que, a falta de otro tipo de oportunidades laborales, precise trabajar para obtener medios de subsistencia. En tercer lugar, la inexistencia de un empleador empresarial dificulta el despliegue de las herramientas clásicas de las relaciones laborales colectivas, de suerte que no cabe representación colectiva (sindical/legal) en el hogar, ni se hacen posibles procesos colectivos convencionales de negociación de condiciones de trabajo.
En el sinalagma esencial de la prestación de servicios, la contrapartida natural del trabajo es el salario. El derecho al salario, no tanto jurídicamente, sino de facto, resulta ser un derecho debilitado para las trabajadoras domésticas. La norma reglamentaria (art 8 RD 1620/2011) fija la obligación de remunerar, al menos, con el salario mínimo interprofesional (SMI), pero proyectado a jornadas completas 40 horas semanales de promedio anual). Cantidad que puede ser negociada individualmente al alza.
Si se piensa, la asunción por los hogares particulares de un salario a tiempo completo no siempre es plausible (por la limitación de ingresos familiares) o no siempre resulta deseable a las personas cabeza de familia (porque se prefiera la reasignación de recursos a otras finalidades).
En la medida en que las partes pueden negociar el tiempo de trabajo (en los términos del art 9 RD 1620/2011), pero no hay obligaciones formales de registro de los contratos ni del tiempo de trabajo, no cabe que la Inspección de Trabajo compruebe –pero tampoco la representación colectiva de los trabajadores, que sí tiene esas facultades en la empresas– las horas de trabajo realmente efectuadas. En este sentido, y sin que se pueda ahondar en ello, es remarcable la diferenciación legal entre tiempos de trabajo y tiempos de presencia. Estos no computan a efecto de tiempo de trabajo efectivo, si bien han de ser remunerados, o compensados con descansos, según se acuerde. La gestión, entonces de tiempo-salario se produce en la órbita privadísima del hogar familiar.
En consecuencia, entonces, la remuneración efectiva del tiempo de trabajo, conforme al valor mínimo legal de n-euros/hora de trabajo queda supeditada a la ética individual de la persona empleadora e, incluso, al valor que la propia persona trabajadora dé a su hora de trabajo. Y aquí la idea de salario digno, del salario suficiente en el marco del Trabajo Decente adquiere todo su significado[5].
Así, cuando las cuantías del SMI se han incrementado, entonces, se observa una tendencia al ajuste formal entre el salario anteriormente recibido y las horas a las que haría referencia conforme al nuevo valor/hora. De manera que las jornadas a tiempo completo se transformaron en jornadas parciales. Bastaba negociar un tiempo de trabajo ajustado al coste previsto por cada hogar, que podría no corresponderse con el tiempo realmente trabajado.[6]
Junto a lo anterior, habría que llamar la atención sobre la regulación del salario en especie (alojamiento y manutención), especialmente en el estrambótico supuesto del trabajo en régimen de interna. Modalidad en la que el tiempo de trabajo también reviste particularidades especiales, legales y fácticas.
De un modo evidente a partir de la crisis de emergencia sanitaria (porque el COVID19 ha hecho reconsiderar la prevención y la protección de los riesgos laborales en general) es preciso llamar la atención sobre el déficit de protección en materia de seguridad y salud que sufren las personas/mujeres trabajadoras de servicio doméstico.
De un modo más concreto, la desigualdad laboral tiene un sustento normativo, que se concreta en la exclusión del trabajo de servicio doméstico (art 3.4 RD 1620/2011) del ámbito de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales.
Esta norma reguladora de la relación laboral especial no ignora la cuestión, si bien apenas traza obligaciones difusas y vagas para la persona empleadora. De suerte que establece que el empleador está obligado a cuidar de que el trabajo del empleado de hogar se realice “en las debidas condiciones de seguridad y salud”; eso entraña que normativamente se haya establecido que dicho empleador deba adoptar “medidas eficaces”, teniendo debidamente en cuenta las características específicas del trabajo doméstico.
No se concreta mucho más, y, obviamente, no se contemplan otros modos de verificación de cumplimiento ni sanciones administrativas por incumplimiento; solamente se prevé una mera reacción en el ámbito privado de la relación laboral, de modo que el incumplimiento grave de esas obligaciones difusas es justa causa de dimisión del empleado (art. 7.2º RD 1620/2011), sin que haya una óptica preventiva mínima.
Desde el punto de vista de las funciones y tareas del trabajo doméstico –las esenciales de limpieza y cuidado (de menores y personas en situación de dependencia)- tienen una réplica en régimen de trabajo común (sector de limpieza y cuidados sociosanitarios) donde sí cabe deslindar reglas preventivas específicas, esas no se extrapolan en modo alguno en los servicios en el hogar, y podrían serlo.
De igual manera, a falta de reglas, seria plausible la búsqueda de otras soluciones jurídicas, por extrapolación de las reglas generales sobre manipulación de cargas, sobre trabajos en altura, sobre uso de –y consecuente multiexposición a– determinados productos químicos, o sobre realización de tareas repetitivas.
Desde una óptica psicosocial (de salud mental), entre las condiciones del trabajo de servicio doméstico, una de las más sensibles es el tiempo de trabajo. Porque cabe la figura del empleado de hogar interno, y en el otro extremo, el empleado a tiempo parcial (que seguramente preste servicios sucesivos para distintos empleadores). En una zona intermedia, se prevé una jornada estándar de 40 horas semanales y de tiempos de presencia suplementarios, limitados legalmente, previo pacto. Los periodos de descanso, del mismo modo, quedan dentro del margen de ajuste de cada hogar, en la medida en quedan remitidas al pacto. De forma que el estado de salud podría verse afectado, por sobreesfuerzos, estrés o factores análogos. Tanto más en la medida en que se puedan plantear vicisitudes para la empleada de hogar en sus propios procesos de conciliación de la vida laboral y familiar o personal.
En adición, la polivalencia de partida es una característica común. Algo que no resulta baladí en el siguiente sentido: el trabajo doméstico aglutina dos grandes núcleos de tareas: a)las ligadas al cuidado de personas, y b) las ligadas a las tareas del hogar (cocina y limpieza en sentido amplio). Por lo que respecta a las primeras, cabría distinguir entre las tareas de cuidado de niños, enfermos y mayores o personas dependientes. Por lo que se refiere a las segundas, cabe un abanico amplio de grados de intensidad y complejidad, atendiendo al tipo de hogar familiar (superficie y tipo de vivienda, número de miembros etc.) Para mayor complicación, cabe que una misma persona pueda ser compelida a realizar varios tipos de tareas de sendos grupos, simultánea o sucesivamente, de forma regular o irregular, con plazos o sin ellos.
El pluriempleo es otra realidad habitual. Se pone así de manifiesto cómo es posible intensificar sus efectos en los casos en que el trabajo doméstico se realice para uno o para varios empleadores. La existencia de empleador único o múltiple afecta a la efectividad en el cumplimiento de deberes y la exigibilidad de derechos contemplados en el régimen jurídico de la relación laboral misma. Eso provoca, de facto la prestación laboral sin solución de continuidad con eventuales empleadores concomitantes y/o sucesivos; algo que desdibuja los contornos de la responsabilidad jurídica de cada uno de ellos. Y supone un factor acelerante de un eventual proceso de deterioro de la salud (en su doble dimensión, salud femenina ligada a la edad y salud laboral ligada al tipo y régimen de trabajo).
A eso se sumaría la existencia de sujetos intermediarios (con o sin ánimo de lucro) entre empleada de hogar y empleador, lo que introduce un halo de indefinición y debilitamiento del poder negocial de la trabajadora al servicio doméstico.
Además, si es verdad que el empleador puede no ser un sujeto equiparable al empleador empresario, que tiene recursos y herramientas preventivas diversas, tampoco sería descabellado mancomunar las obligaciones preventivas en torno a entidades públicas especializadas, que informara, formaran o, incluso, pudiera ofrecer equipos de protección a las trabajadoras, descargando al empleador del peso del cumplimiento del deber general de prevención estándar.
Aunque habría otros muchos elementos diferenciadores de derechos sociolaborales, cabría señalar ahora un último ámbito de infraprotección jurídico-laboral.
Así, en efecto, si la relación jurídico-laboral desde sus orígenes, se conforma en torno a la idea de un eventual principio de estabilidad en el empleo, por el contrario, la relación laboral especial se construye ante una idea opuesta, en la medida en que se prevé el libre desistimiento de la persona empleadora como herramienta unilateral en la extinción del contrato de trabajo.
Hilvanada con las anteriores, la inexigibilidad del contrato por escrito no resulta ser una cuestión baladí. Y, a pesar de las cautelas formales establecidas en la norma en el artículo 5 RD 1620/2011, la relación jurídica es habitual que se mantenga en cierto régimen de informalidad, lo que habrá de repercutir en la fijación de las condiciones de trabajo y en la (in)exigibilidad de derechos y obligaciones mutuos. Con especial trascendencia en lo relativo a la reacción frente al despido. Porque, a falta de contrato, cualquier proceso de impugnación contra el despido va a requerir una declaración judicial de existencia de laboralidad, lo que transforma al juez en un objetivador de ajenidad y subordinación en la prestación de servicios de cuidado en el hogar.
A lo anterior se suma la especial regulación que de la institución de la extinción contractual se hace, como gran especialidad, en efecto, como causa de extinción, se prevé normativamente la posibilidad del desistimiento de la persona empleadora[7]. La Disposición Adicional 2ª.2. 1ª RD. 1620/2011 había dejado pendiente la valoración de la posibilidad de aplicar el régimen extintivo común a la relación especial. Pero, como sigue sin haberse reunido el grupo de expertos allí previsto, está siendo en sede jurisdiccional donde se han de resolver las vicisitudes ligadas al desistimiento, a las calificaciones del despido y a la cuantificación de las indemnizaciones[8].
Y en esa labor aplicativa, incluso, los órganos juzgadores se encuentran con dificultades interpretativas del régimen vigente dentro de nuevos impulsos axiológicos ligados al Trabajo Decente, la tutela de derechos laborales y la protección de la parte vulnerable del contrato. En esta dirección, algunos tribunales han venido exigiendo (sin que haya aun doctrina unificada) que para que el sujeto empleador pueda optar por un desistimiento acausal, ha de cumplir con requisitos formales constitutivos, de suerte que el incumplimiento de esas exigencias de forma conduce a presumir –sin que queda de facto prueba en contra– que se opta por un despido (art 11.4 RD 1620/2011).
Pues bien, en la figura del despido vuelve a plantearse la estupefacción por la especialidad de la normativa. A diferencia del régimen previsto para la relación laboral común en la norma estatutaria, en la relación laboral especial solo se contempla el despido disciplinario, y con solo dos calificaciones posibles: improcedente y procedente. Y en el primer caso, la norma especial contempla una regla de cálculo de indemnización también distinta de la prevista en la norma estatutaria, de 20 días por año de servicio, frente a los 33 días generales en la relación laboral común.
Como vicisitudes añadidas a las anteriores, se halla la –aparente– imposibilidad de calificar la nulidad del despido y, por ende, no cabe reingreso automático al servicio del hogar familiar, lo que se acaba traduciendo en el reconocimiento judicial de improcedencia, con reconocimiento de esa indemnización mermada y sin derecho a salarios de tramitación. No obstante, hay alguna sentencia muy reciente que retoma la cuestión, para potenciar el carácter supletorio del Estatuto de los Trabajadores. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala social) de 11 de enero de 2022 (sentencia núm. 1/2022 RCUD. 2099/2019) se considera extrapolable la protección objetiva del embarazo ex 55.5 b) ET a las trabajadoras domésticas[9]. Desde una clara perspectiva de género, se entiende precisa la aplicación supletoria de as normas del despido, en la medida en que el embarazo afecta exclusivamente a las mujeres y la regulación incompleta del RD 1620/2011 se aplica también mayoritariamente a mujeres[10].
En síntesis, la consecuencia última de las previsiones normativas desiguales en materia de extinción sería, de facto, que la persona trabajadora pierde poder de negociación (inicial y de mejora) de sus condiciones laborales. Especialmente relevante es, entonces que cabe, incluso que se genere una cierta inexigibilidad de los derechos sí reconocidos por la norma, porque no es aplicable la garantía de indemnidad.
La precarización del trabajo de cuidados en esta vertiente del trabajo doméstico es, entonces, máxima. Tanto más cuanto este colectivo está excluido de la protección por desempleo, como se verá más adelante. De forma que, desistida la persona empleadora del contrato, o realizado un despido disciplinario, siquiera improcedente, la trabajadora nunca va a contar con la protección directa del Sistema de Seguridad Social, ni en la vertiente contributiva ni asistencial, de su situación de desempleo; lo que la conduce al riesgo de pobreza y exclusión consiguiente.
Como se acaba de indicar, paradójicamente, este entramado normativo repleto de especialidades conduce a la desigualdad de las trabajadoras, que, además, no pueden, ni siquiera, exigir eficazmente esos derechos desiguales.
Primero por el influjo psicológico del libre desistimiento del empleador, pero, especialmente, por –cuando es el caso, prestan sus servicios de cuidado en el hogar en régimen de informalidad.
La ausencia de contrato en una prestación laboral dentro de la economía sumergida tiene un efecto evidente: la invisibilidad de la relación jurídica. De modo que no hay ni derechos ni obligaciones ligadas a la prestación de los trabajos de cuidado en el hogar. Salvo que se pueda hacer aflorar, a través de la presunción general de laboralidad (artículo 8 ET), que requiere la intervención juridicial preceptiva. A este respecto, la mayoría de los casos de informalidad tienen una complejidad añadida, por cuento se imbrican con una dimensión administrativa referida al estatuto (ir)regular de la estancia/trabajo en España, conforme a la legislación de Extranjería.
Por simplificar la cuestión, los defectos de un Derecho migratorio omnicomprensivo han generado la presencia en España de un número no desdeñable de mujeres extranjeras extracomunitarias que, a falta de otras posibilidades laborales, han de prestar una actividad laboral en régimen de informalidad. Y el sector de los cuidados (junto con el agrario), es uno los espacios donde les resulta posible. Y esas posibilidades de informalidad enraízan fuertemente con la existencia de un empleador particular que no es empresario (que no está registrado como tal en las entidades públicas tributarias, laborales o de seguridad social), que no puede ser vigilado ni –fácilmente– controlado mediante los sistemas ordinarios de verificación del cumplimiento de la normativa laboral (Inspección de Trabajo y Seguridad Social).
A lo que se une una cierta aceptación social de la informalidad en este ámbito, donde no hay un desvalor general a la contratación en negro y se ha desarrollado una creencia de generalización de la tolerancia del incumplimiento (“todo el mundo lo hace”).
Esa informalidad ha puesto de relieve su enorme trascendencia en tiempos de pandemia. Así, la exclusión de las trabajadoras de servicio doméstico de la protección por desempleo propició la necesidad de crear un producto prestacional de urgencia: el subsidio extraordinario de desempleo para las trabajadoras de servicio doméstico[11]. Ellas no podían ser nunca sujetos de un ERTE, ni podían teletrabajar. Pero sus empleadores, según su particular circunstancia, podían disponer del devenir de la existencia misma de las relaciones laborales vigentes, para suspenderla (porque no precisaba los cuidados temporalmente o tenía miedo a contagios), o para extinguirla (por idénticas razones llevadas al extremo). Pues bien, la informalidad del sector ha generado que esta herramienta prevista como elemento de amortiguación de la pobreza, aunque débil, no haya podido ser aplicada a trabajadoras en situación irregular o en empleo no declarado[12].
En esa misma dirección, la informalidad laboral, que conlleva la falta de cotización al Sistema de la Seguridad Social, impide que las mujeres trabajadoras puedan ser sujetos protegidas por el sistema y también impide que puedan acceder a una prestación en los supuestos en que sufran algunas de las situaciones de necesidad contempladas (enfermedad, maternidad, incapacidad, muerte y supervivencia, vejez). Quien no tiene contrato no puede estar dado de alta, ni cotizar ni, por ende, generar derechos.
Esa informalidad, y la imposibilidad de ser sujeto de derechos como consecuencia de disfunciones sistemas del ordenamiento jurídico no deja de ser un género de violencia institucional que, en ocasiones, es verdad que se resuelve también a través de las instituciones judiciales. Porque la informalidad del trabajo doméstico provoca la inexistencia del sujeto jurídico, y hace precisa la reconstrucción jurídica judicializada de la condición misma de persona trabajadora, que antes no existía como tal[13].
En suma, hoy esta regulación laboral, adolece de un enfoque de género lo que ha contribuido a agravar las consecuencias derivadas de la pandemia del COVID-19 en este colectivo de trabajadoras. Y eso llevaría incluso a plantearse si no será una regulación no solo desigual, sino incluso discriminatoria, sobre lo que se volverá más adelante.
Desde la perspectiva de la protección social, a esos condicionantes anteriores, se suma que la trabajadora doméstica es un sujeto asegurado en un sistema especial dentro del Régimen General de la Seguridad Social; pero con demasiadas especialidades; lo que va a impedir que, aun en situación de regularidad de la relación jurídico-laboral, tengan los mismos derechos prestacionales que una persona trabajadora sujeta al régimen laboral común[14]. De todas las desigualdades presentes en este ámbito, las más llamativas hacen referencia a las peculiaridades en la cotización, de una parte; y, de otra, a la exclusión de la protección por desempleo. En el ámbito prestacional, además, habría algunas particularidades que conducen a una intensidad protectora inferior a la de la persona trabajadora común.
Antes de entrar en la exclusión de la protección por desempleo, quizás sea útil referirse a aspectos otros más concretos, para poder evidenciar la desigual protección jurídica de este colectivo de trabajadoras, que justificaría una acción legislativa relativamente inminente.[15]
De un lado, en algunos supuestos (contratación por menos de 60 horas al mes), cabe la posibilidad de que la persona trabajadora en el hogar familiar se haya de responsabilizar de las gestiones de encuadramiento y cotización.
De otro lado, como ya se viera más arriba, el régimen laboral y los condicionantes sociológicos concomitantes eran susceptibles de generar fenómenos de infradeclaración e infracotización. Además de ser el efecto del sistema normativo y de las ineficiencias de los mecanismos de control del cumplimiento normativo, la situación se agrava cuando, además, en el sistema de Seguridad Social español, a diferencia de los que sucede en el Régimen General de la Seguridad Social, no hay cotización por salarios reales, sino por tramos[16]. A lo que suma que cabe que el sujeto empleador no siempre tenga que ser el sujeto responsable del ingreso de la cotización, sino que, en determinados casos será la trabajadora la que asuma esa obligación. Tras la autodeclaración, entonces, se pueden esconder estrategias variadas para reducir el coste del trabajo de cuidados para el sujeto empleador, pero también para la empleada[17].
Las dificultades en materia de prevención de riesgos laborales en el hogar tienen una influencia inmediata en la protección que se haya de dar a las contingencias profesionales y, por efecto, en la reconducción incorrecta de múltiples situaciones laborales relativas a la salud al ámbito de las contingencias comunes. Lo que genera distorsiones evidentes en materia protectora. Así, habrá situaciones que no reciban protección o que reciban una protección inferior como accidente no laboral o enfermedad común[18].
A las vicisitudes de concretar las obligaciones preventivas del empleador, se suma otra más, la de delimitar las fronteras difusas: a) entre ciertas patologías susceptibles de desarrollarse como consecuencia del desempeño de servicios en el hogar familiar, pero también como consecuencia de la realización de actividades ordinarias al margen de una prestación laboral y, b) entre la evolución de la salud natural de las mujeres (menstruaciones, puerperios, menopausia) y la realización de una actividad laboral. Como paradigma de esta dificultad se encontrarían dos tipos de patologías: las ligadas a los trastornos musculoesqueléticos, y las ligadas a la salud mental (depresión, ansiedad, fatiga crónica y patologías derivadas de ellas).
Como consecuencia de las condiciones fácticas en las que se desarrolla la prestación laboral (intima vinculación con la persona empleadora cabeza de familia), en la práctica, hay ciertas prestaciones que pueden servir “la embestida de la realidad” y, por lo tanto, resultar inoperativas. Por señalar tres ejemplos: las situaciones de incapacidad temporal, de riesgo durante el embarazo y la lactancia, y la maternidad pueden no dar necesariamente lugar a prestaciones, aun reuniendo los requisitos; y/o, si la dan, no se desvinculan del devenir laboral, de forma que cabe que mientras dure la situación de necesidad quede extinguida la relación laboral. Normalmente porque la persona empleadora no tiene margen de gestión de los recursos humanos en su hogar y, precisando la prestación efectiva que la empleada no puede realizar por encontrarse imposibilitada, procede al desistimiento en los términos normativamente previstos. Esta amenaza es habitual que conduzca a una renuncia de derechos más o menos intensa (no se solicitan bajas médicas, se solicitan altas voluntarias y se acortan los periodos de incapacidad temporal, no se solicitan suspensión en caso de riesgo durante el embarazo, etc.)[19].
Junto a esas prestaciones, y sin perjuicio de algunas consideraciones que se harán más adelante al tratar la exclusión por desempleo, la pensión de jubilación es especialmente sensible al particular esquema de protección del colectivo de personas trabajadoras de servicio doméstico. En efecto, los niveles de contribución provocan –por señalar el último supuesto litigioso de trascendencia pública– que sea inusual que este colectivo pueda acceder a la pensión de jubilación en alguna de las modalidades anticipadas.
Muy recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se hubo de pronunciar acerca del carácter discriminatorio del artículo 208 de la LGSS, en la medida en que contenía requisitos que dificultaban mucho, casi imposibilitaban, que las personas aseguradas en el sistema especial de empleados del hogar pudieran acceder a la jubilación anticipada por voluntad del interesado.
De un modo más preciso, junto a la edad mínima, y el periodo de contribución ampliado, en la normativa española se exige que la pensión que se cause no sea de una cuantía inferior a la de la pensión mínima garantizada por sus circunstancias familiares si accediera a la edad ordinaria.
Este último requisito conduce a dificultar que las mujeres empleadas de hogar, aunque atesoren largos periodos de carrera, puedan jubilarse anticipadamente, pues sus pensiones suelen requerir complementos a mínimos. Este hecho justificó que el Tribunal Superior de Cataluña plateara una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo[20]. La sentencia de 21 de enero de 2021 (asunto C-843/19) concluyó que no había discriminación directa ni indirecta [21] puesto que, si bien se observa que el requisito hecho se proyecta de cierta manera estadísticamente llamativa respecto de mujeres (en general y en particular cunado se refiere a las empleadas del hogar) está previsto que afecte a todas las personas trabajadoras, y además se sustenta en una justificación objetiva basada en objetivos legítimos de política social; a saber, la sostenibilidad y viabilidad del sistema de pensiones. Se mantiene que
esta normativa solo prohíbe el acceso a una pensión de jubilación a las personas que, con carácter voluntario, pretendan jubilarse anticipadamente, pero que causarían derecho a una pensión por un importe que implicaría una carga para el régimen de seguridad social nacional en la medida en que daría lugar al pago a su favor de un complemento a la pensión… y tal exclusión sólo es aplicable al supuesto de que la jubilación anticipada del trabajador se produzca como consecuencia de una decisión deliberada de este y no por una causa ajena a su voluntad, por ejemplo, con ocasión de una reestructuración empresarial[22].
De la regulación reminiscente del Régimen Especial de Empleados del Hogar, resulta hoy llamativa la persistente exclusión de la protección por desempleo. Al margen de constituir uno de los frenos “off the record” a la ratificación por España del Convenio 189 de la Organización Internacional del Trabajo, hoy está siendo el centro de un debate jurídico particularmente importante desde la perspectiva del Derecho Comunitario, en la que medida en que se discute su carácter discriminatorio y, por lo tanto, contrario a la Directiva 79/7.
Así, de un modo más concreto, el asunto C-389/20, condensa el análisis más actual acerca, no solo del concepto de discriminación indirecta, sino del concepto de razonabilidad de los objetivos de política social como justificadores de un tratamiento desigual, sobre el que se sustenta la normativa antidiscriminatoria de las Directivas europeas en la materia.
En la regulación actual se establece que la acción protectora del Sistema Especial para empleados el hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo (artículo 251 d) LGSS). Eso enerva, de una parte, la posibilidad de cotizar por esa contingencia, aunque las partes empleadora y trabajadora estuvieran de acuerdo en hacerlo. De otra, provoca la imposibilidad de acceder a las prestaciones contributivas y asistenciales en los supuestos de situación legal de desempleo, previstas en la norma (art. 262 y ss. LGSS).
Los efectos de la falta de protección por desempleo se proyectan mas allá, en la medida en que el obstáculo legal para acceder a este tipo de prestaciones impide que la persona asegurada en este sistema especial nunca pueda estar en la categoría de situación asimilada al alta (“situación legal de desempleo total durante la cual se perciba prestación”) (ex. art 166 LGSS). De esta manera, se frustran potenciales tránsitos de prestaciones a partir de la de desempleo.
De esta manera, el 14 de agosto de 2020 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo (Pontevedra) plantea al Tribunal de Justicia cuestiones[23] que tienen por objeto, en particular, la interpretación del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE, en el contexto de una disposición nacional que excluya las prestaciones por desempleo de las prestaciones reconocidas por un régimen legal de Seguridad Social respecto de una categoría de trabajadores en su conjunto. En el presente asunto, la actividad de los empleados de hogar, colectivo compuesto casi exclusivamente por mujeres, se halla en el centro de las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente.
El Abogado General Maciej SZPUNAR ya presentó sus conclusiones el 30 de septiembre de 2021, para manifestar que:
la disposición controvertida en el litigio principal establece una discriminación indirecta en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7, en la medida en que no está justificada por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo.
El Abogado General hubo de manifestarse sobre la admisibilidad de la cuestión prejudicial misma. Respecto de la Directiva 2006/54 estimó la excepción planteada por la Tesorería General de la Seguridad Social, en orden a entender que la exclusión de la protección por desempleo no podía incardinarse en una directiva relativa a la igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (acceso al empleo, promoción y formación profesional, condiciones de trabajo, regímenes profesionales de seguridad social). De esta forma se deja pasar la oportunidad de analizar si el tratamiento normativo dado a determinadas instituciones jurídicas esenciales en el Real Decreto 1620/2011 resulta total o parcialmente discriminatorio.
Por lo que respecta a la Directiva 79/7, el Abogado mantiene la admisibilidad de la cuestión, en la medida en que no se está entrando en la competencia de los órganos judiciales internos, que han aplicado la norma existente, Por el contrario, la cuestión propone analizar la imposibilidad de que los tribunales españolas puedan reconocer un derecho a prestación por desempleo, en la medida en que se basa en “una decisión de política legislativa que veda a los empleados de hogar la posibilidad de acceder a esas prestaciones”. Así, sí es pertinente que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la interpretación de una norma que puede ser indirectamente discriminatoria.
En lo relativo al Fondo de la cuestión, al Abogado Szpunar considera que el controvertido art 251 LGSS si está incluido en el ámbito material de la Directiva 79/7.
Para abordar la cuestión de si:
¿Constituye la exclusión de las prestaciones por desempleo de las prestaciones reconocidas por el sistema especial de la seguridad social para empleados de hogar prevista por la disposición controvertida en el litigio principal una discriminación indirecta por razón de sexo en el sentido de la Directiva 79/7?,
el abogado ha, en primer lugar, de analizar la existencia efectiva de una desigualdad de trato por razón de género. Y, en segundo lugar, ante la eventualidad de que sí haya una tal desigualdad, habrá de valorar si esa desigualdad puede justificarse objetivamente.
El Abogado retoma la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, para asumir que la “discriminación consiste en la aplicación de normas distintas a situaciones comparables o en la aplicación de la misma norma a situaciones diferentes” (par. 44). A este respecto, ha de precisarse que, a efectos de los objetivos del Derecho social de la Unión, el concepto de discriminación indirecta está sobre todo vinculado al tratamiento distinto de situaciones comparables[24].
De un modo más preciso asume el concepto de discriminación indirecta por razón de sexo como:
la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo (par. 53).
La existencia de tal desventaja particular “podría acreditarse, entre otras formas, probando que una normativa como la controvertida en el litigio principal afecta negativamente a una proporción significativamente más alta de personas de un sexo que de personas del otro sexo”[25].
A estos efectos, “los datos estadísticos desempeñan un papel fundamental a la hora de constatar la existencia de una desventaja de hecho para las personas de un sexo con respecto a las personas del otro sexo.” (par.55). Así, a partir de los datos presentados por el órgano remitente, y confirmados por la Tesorería General de la Seguridad Social[26] el Abogado puede concluir que la cláusula de exclusión del art 251 LGSS, aun no estando referidas a un sexo concepto, “afecta negativamente a una proporción significativamente mayor de empleados de hogar de sexo femenino que de sexo masculino”(par.61).
Se tratará enseguida de analizar si ese trato desigual no es discriminatorio porque se justifica por la presencia de un objetivo de política social.
Para justificar la cláusula de exclusión, la TGSS y el Gobierno español alegan: a) las especiales característica del colectivo de personas trabajadoras y empleadoras; b) la protección del nivel de ocupación en el sector, y c)la lucha contra el empleo sumergido y el fraude.
El Abogado analiza, entonces, si estos motivos son objetivos y ajenos a cualquier tipo de discriminación. Para ello, los medios elegidos han de haber respondido a una finalidad legítima de política social, han de haber sido necesarios y, por ende, adecuados (porque responden a esa finalidad y se aplican de forma coherente y sistemática).
La protección contra el desempleo forma parte de la política social comprendida en el ámbito de la competencia nacional. Desde la jurisprudencia comunitaria se ha admitido que los Estados disponen de un amplio margen de apreciación al elegir las medidas que permitan alcanzar sus objetivos de política social y de empleo[27], pero esa amplitud no puede abocar a que se vacíe de contenido al principio de igualdad, que es un principio fundamental de la Unión Europea. Así, no basta con que el Estado enumere objetivos de que parezcan legítimos, no haga meras afirmaciones generales, sino que se han de demostrar en el caso particular.
El Abogado General escrudiña las razones legitimadoras de la exclusión alegadas por el Gobierno y la TGSS referidas a las condiciones particulares de las personas empleadoras y trabajadoras:
Esta justificación, lejos de parecerle aceptable al Abogado, es respondida con unas consideraciones de hondo calado, y afirma contundentemente que, antes al contrario, la exclusión conduce a:
reforzar la concepción social tradicional de los roles, permitiendo, además, no solo explotar la posición, estructuralmente más débil, de las personas que integran el sector de los empleados de hogar, sino también infravalorar el trabajo de los empleados de este colectivo que debería, por el contrario, ser reconocido y valorado por la sociedad (par.82).
En opinión del Abogado, este argumento no justifica suficientemente el trato desigual de las empleadas del hogar puesto que en el mercado de trabajo hay muchas otras ocupaciones de baja cualificación, con condiciones laborales precarizadas, que no están excluidas de la protección por desempleo a pesar de que podrían llevar a cabo idénticas prácticas fraudulentas (par. 81).
La adecuación de la medida (exclusión del desempleo) para alcanzar el objetivo de política social.
Para el supuesto en el que el Tribunal de Justicia pudiera asumir que se tratan de objetivos legítimos de política social, el abogado Szpunar, en un tercer nivel argumental, aborda el análisis de la idoneidad y la necesidad de la medida para alcanzar ese fin.
Advierte, en primer lugar, de que:
las meras generalizaciones acerca de la idoneidad de una medida determinada para contribuir a las políticas de empleo y luchar contra el trabajo sumergido no bastan para demostrar que el objetivo de la disposición controvertida en el litigio principal es ajeno a toda discriminación por razón de sexo ni para aportar elementos que permitan estimar razonablemente que los medios escogidos son adecuados para la consecución de dicho objetivo (par.86)[29].
Por sintetizar, el Abogado no considera que la exclusión de la protección por desempleo, eminentemente de mujeres afiliadas al sistema especial de empleados de hogar sea idónea ni necesaria, por ende. Subyace a su opinión, la consideración de que:
sería preciso examinar, en el marco del examen de la «justificación objetiva», si ciertos objetivos de política social invocados para justificar una diferencia de trato a las personas de sexo femenino están anclados en roles estereotipados o en estereotipos de género que pueden ser la causa de discriminaciones indirectas o sistémicas (par. 77).
Es más, se atreve a advertir de que:
una concepción de igualdad entre las personas de ambos sexos que consolide el modelo tradicional de la especialización de los roles masculinos y femeninos tiene el efecto, por una parte, de obviar la segregación profesional y la situación desfavorable de las personas de sexo femenino en el mercado de trabajo, al permitir que perduren las desigualdades entre trabajadores típicos y atípicos dentro de los regímenes de seguridad social (par. 78).
Desde un punto de vista más técnico-jurídico, respecto del fraude, reclama la prueba de que en este sistema haya más comportamientos torticeros respecto de las prestaciones sí previstas en otros sistemas/regímenes; algo que no se ha acreditado.
No alcanza el Abogado a comprender el argumento de que la cobertura de la protección por desempleo pueda ser perjudicial para los niveles de formalidad. Bajo el argumento de que la exclusión es medida para luchar contra el empleo sumergido, subyace una presunción de que la mayor cotización por desempleo expulsaría de la formalidad a parte de las trabajadoras del colectivo. En este sentido, se señala como la integración en el Régimen General en 2012, que generaba un incremento de cargas a las personas empleadoras, lejos de aumentar la informalidad, condujo a un incremento de la afiliación. O, dicho de otro modo, de la experiencia previa no puede deducirse la existencia de una relación de causalidad entre el aumento de las cotizaciones y el trabajo sumergido; si acaso la consecuencia opuesta.
Tampoco considera suficiente la justificación de que el lugar de trabajo haya de generar una diferencia en el régimen de contribución al sistema, tanto más cuanto, en primer lugar, ya se están protegiendo las continencias profesionales en el sistema especial, y allí el domicilio no enerva, por ejemplo, el concepto de accidente de trabajo; además, en segundo lugar, respecto de otros trabajadores que prestan servicios en su domicilio, sí está prevista la cobertura por desempleo.
Siguiendo el planteamiento del órgano judicial que plantea la cuestión prejudicial, el Abogado cierra el análisis sistemático de la protección social del colectivo de empleadas de hogar tratando de cotejar si en la acción protectora del sistema especial hay suficientes prestaciones de cobertura de situaciones de necesidad que compensen la ausencia de la protección por desempleo. No solo no hay tal compensación[30], sino que, antes al contrario, la exclusión del desempleo conduce a privar del disfrute de otras prestaciones, como la incapacidad permanente[31].
Considera, en definitiva, que:
la exclusión prevista por la disposición controvertida en el litigio principal, que prohíbe en términos absolutos acceder a la prestación por desempleo a todos los empleados de hogar, va más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos (par.100)
En su opinión, pues,
la disposición controvertida en el litigio principal establece una discriminación indirecta en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7, en la medida en que no está justificada por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo (conclusión intermedia)
Eso se traduce en que proponga al Tribunal que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial:
El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones reconocidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, cuando consta que estos empleados son casi exclusivamente mujeres.
Como se preveía, haciendo suyo un gran número de argumentos, el Tribunal ha asumido la tesis del Abogado general, para concluir que:
El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.
Habrá que esperar ahora a la reacción legislativa. Porque una cosa es la calificación como discriminatoria de la exclusión de la protección por desempleo, y otra organizar un sistema contributivo/asistencial/mixto para el colectivo; dentro de las reglas generales/ con reglas especiales; con o sin periodos transitorios; con o sin articulación de reglas de cotización por desempleo; con o sin inclusión de cotizaciones por FOGASA y formación profesional….
Independientemente de que el caso C-389/20 se aparte del análisis del RD 1620/2011, y se circunscriba al ámbito del art 251 LGSS, enhebrado con la necesaria revalorización socioeconómica del trabajo de cuidados, como condición sine qua non, se haría preciso valorar la eliminación/ modificación profunda de la actual regulación jurídica de la relación laboral especial del RD 1620/2011. Cuya especialidad se puede entender jurídicamente innecesaria, dado que hay formas jurídicas por cuenta propia (el autoemprendimiento de personas trabajadoras que prestan servicios profesionales de cuidado en el domicilio) y por cuenta ajena (en el marco de empresas de servicios). Pero que, además, cabría considerar hoy, incluso, sobrevenidamente discriminatoria, a la vista del repaso rápido por las diferencias más llamativas del régimen regulador que se ha realizado más arriba.
Esta eventual discriminación se habría de inscribir dentro de los contornos de la doctrina constitucional española.
Se ha de llamar la atención sobre el hecho de que, en la primera fase de vigencia del Estatuto de los Trabajadores de la Ley 8/1980, el Alto Tribunal fue llamado a pronunciarse sobre la relación laboral especial. En realidad, no tanto sobre ella sino sobre su ausencia. Así se cuestionaba la constitucionalidad de la norma laboral estatutaria (el Estatuto de los Trabajadores contenido en la Ley 8/1980, de 10 de marzo) por cuanto no regulaba la relación laboral especial. Así la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 26/1984, de 24 de febrero consideró que no debía pronunciarse sobre ese extremo dado que, a falta de desarrollo reglamentario previsto en el Estatuto, el legislador era libre de remitir al gobierno el desarrollo concreto de la norma reguladora de la relación laboral especial, y entre tanto, no había laguna alguna, por cuanto supletoriamente regían las reglas civiles. Sin perjuicio de lo anterior, también es cierto que el desarrollo reglamentario se produjo enseguida, a través del Real Decreto 1424/1985. Ya en ese debate se observa la falta de consideración por el trabajo de servicio doméstico, que no se entendía equiparable al trabajo productivo estándar, lo que permitía la centralidad de la norma civil. En ese sentido, tan alejado quedaba del trabajo estándar que en la norma reglamentaria se aglutinaron desviaciones muy profundas respecto del estándar. Desviaciones que ya estaban presentes en el Régimen especial de Seguridad Social.
Ya en esa vertiente prestacional del sistema de Seguridad Social, la STC 268/1993, de 20 de septiembre, en el contexto normativo entonces vigente (en el que no se aseguraban las contingencias profesionales), asumió la doctrina consolidada de que el art. 14 de la CE:
en principio no alcanza a corregir las desigualdades existentes entre los distintos Regímenes que integran la Seguridad Social. La articulación del sistema en un Régimen General y diversos Regímenes Especiales se justificaba por las peculiaridades socioeconómicas, laborales, productivas o de otra índole que concurren, aun cuando la legislación posterior tienda a conseguir la máxima homogeneidad con el Régimen General que permitan las disponibilidades financieras,
y citaba el elenco de sentencias en sentido semejante respecto de otros Regímenes[32].
Pues bien, aunque se trate de un contexto distinto, en aquella sentencia ya indicaba que:
la justificación de la diversidad de tratamiento normativo puede encontrarse, en primer lugar, en la incuestionable singularidad del trabajo al servicio del hogar familiar (STC 26/1984), que explica su consideración como relación laboral de carácter especial con régimen jurídico peculiar (Fundamento Jurídico 4).
De esta manera la distinta regulación de las condiciones de trabajo –en aquella sentencia lo relevante era la regulación del tiempo de trabajo y los descansos, que generaba problemas de objetivación de un accidente como profesional– justificaría un distinto régimen jurídico prestacional. Es más, en esa misma sentencia, se justificada el distinto tratamiento prestacional amparado en la distinta intensidad de la cotización[33] y, por tanto, en la aplicación del principio contributivo del sistema[34].
Superado ese argumento, hoy sí están protegidos los riesgos profesionales, a partir de la integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social (disposición adicional trigésimo novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social), aunque se han mantenido bastantes diferencias de protección, como se apuntó más arriba.
Es cierto que las diferencias de trato puedan encontrar justificaciones aparentemente objetivas ligadas al principio contributivo, pero si las diferencias de contribución provienen de una determinada configuración normativa que no permite realizar aportaciones equivalentes a las de una persona trabajadora con relación laboral común, y eso afecta estadísticamente a mujeres[35], ahora ya sí se abre la posibilidad a exigir una automática reforma legislativa para acomodar la legislación española a la normativa comunitaria.
La evidencia estadística parece está probada; si bien, también es cierto, el número de mujeres en situación de informalidad laboral en el ámbito del trabajo de cuidados en el hogar familiar distorsiona esa realidad estadística.
Se hace preciso, entonces, superar hoy la idea de que el hogar familiar como centro de trabajo permite resolver la colisión de derechos en perjuicio de la mujer trabajadora doméstica, especialmente cuando una tutela excesiva del derecho a la intimidad del hogar familiar/el sujeto empleador y su familia está justificando la privación de derechos sociolaborales a las mujeres trabajadoras.
Debería haber un cambio en los valores de ponderación, por cuanto esos elementos –de confianza e intimidad– que pretenden seguir justificando la especialidad de la relación laboral de trabajos de cuidado, no impiden hoy la recepción en el domicilio de prestaciones de servicio, por ejemplo, de instalación, reparación, mantenimiento; (bien es cierto que con intensidad no idénticas) que se regulan por normas de régimen común.
En esa misma dirección –iconoclasta–, la inexistencia del ánimo de lucro, y los límites de la capacidad económica del empleador particular no podrían seguir justificando trato el trato privilegiado al empleador particular. Especialmente porque en la legislación laboral y de seguridad social, respecto de las entidades jurídicas sin ánimo de lucro, se observa una equiparación general con las entidades empresariales.
Respecto a la capacidad económica menor del particular, no parece admisible que pueda justificar un régimen jurídico inferior. El sujeto que no pueda llevar a cabo la contratación de los servicios de una persona trabajadora en condiciones de Trabajo Decente no tiene derecho valerse de regulaciones especiales; sin perjuicio de que sí pueda demandar (en los términos que la normativa ad hoc pueda establecer) políticas de subvención a la contratación (ayudas directas, bonificaciones de cuotas a la seguridad social, desgravaciones fiscales, etc.), o incluso pueda demandar cierto tipo de servicios sociales. Pero sin afectar a la protección jurídico-laboral de la persona empleada en el hogar, que es quien acaba absorbiendo todos los déficits sistémicos ligados a los cuidados. Y es mujer.
Atendiendo a esas consideraciones, la actual regulación de la relación laboral especial habría venido inconstitucional porque contiene un estatuto menos protector que el del régimen general de contratación laboral, atendiendo a un hecho simple (el empleador cabeza de familia y el trabajo al servicio de un particular). Y se produce ese efecto porque una rémora está enervando la potencia del art 35 CE y el derecho al trabajo allí contenido; a saber, la mera presencia de una reminiscencia histórica que tiene que ver con una asignación de los roles patriarcales de cuidado a las mujeres (especialmente a las de determinadas clases sociales de antaño, pobres[36], que hoy son muchas mujeres inmigrantes, en situación (ir)regular) o mujeres autóctonas sin formación suficiente para realizar otro tipo de actividades.
Desde una óptica clasista, es muy curioso como la normativa parecía estar frenando, en realidad, el despliegue de las normas capitalista del mercado. Es más, si se observa el nacimiento de la regulación, habría tenido una doble finalidad, una explícita –la de proteger a las mujeres de servicio doméstico, que sufrían la anomia o la aplicación sin más del Derecho Civil respecto del que eran analfabetas–, y otra subrepticia, no confesable, pero intuible. En efecto cabría entender que hay una segunda finalidad no declarada en 1969, cuando se crea el Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleadas de Hogar) como es la de frenar la huida de la mano de obra doméstica (en momentos de salida de la autarquía y de industrialización) hacia sectores mejor retribuidos que, por efecto, habría generado un –no deseado– reequilibrio del poder de negociación de salarios y demás condiciones laborales de las mujeres trabajadoras y las personas empleadoras cabeza de familia[37].
En el espacio social, desde el siglo XX (con excepciones republicanas) se observa históricamente, una tendencia generalizada a desmerecer el trabajo femenino de cuidado del hogar, de personas menores, mayores y enfermos[38]. Que, por otro lado, era al único que debía realizar la mujer cuya función esencial será la reproductiva. Paralelamente, como paradoja, en determinados niveles socioeconómicos, las mujeres, en ese contexto histórico, quedaban exoneradas de la prestación directa del cuidado, pero supervisaban el trabajo de las mujeres de clase inferior. Al final hay un clasismo ahí que no debería perpetuarse hoy.
Especialmente cuando, tras la irrupción subida en los años 70-80 de las mujeres al mercado de trabajo estándar (el –anteriormente solo– masculino) se ha puesto de manifiesto que su presencia no patológica exige la resolución de las necesidades de cuidado en sus hogares, a falta de corresponsabilidad real con los varones. O, dicho de otro modo, la desigualdad laboral de las mujeres trabajadoras en España (y las brechas múltiples) posiblemente se generan y se intensifican como consecuencia de la –llámese– crisis de los cuidados.
Señálese que la eliminación de las desigualdades regulatorias, además, exige el desarrollo de herramientas formativas potentes, para crear una nueva representación cultural en la sociedad en la que el trabajo de cuidados se corresponda con profesiones concretas, para las que es preciso desarrollar procesos reglados de certificación o habilitación. Esa profesionalización es clave para poder forjar un nuevo valor de mercado y social del trabajo de cuidados[39].
En este punto, entonces, se haría preciso abrir un debate mas amplio sobre los cuidados (especialmente sobre los referidos a personas dependientes) y la articulación de sistemas eficientes, alejados del trabajo doméstico, pero se trata de una cuestión que demandaría un espacio monográfico separado de este.
Alsthon, Philip (2020) Informe del Relator Especial sobre la extrema pobreza y los derechos humanos, (A/HRC/44/40/Add.2) https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G20/097/31/PDF/G2009731.pdf?OpenElement
Álvarez Cortes, Juan Carlos (2020) “El subsidio extraordinario para personas empleadas del hogar familiar: una protección “asistencializada” e imperfecta. A propósito del Real Decreto-Ley 11/2020 y la Resolución de 30 de abril de 2020 del Servicio Público de Empleo Estatal”.NREDT, 233. 77-100.
Benavente Torres, Inmaculada (2019) “Un aspecto jurídico especialmente problemático: la extinción de la relación laboral” Lex social: Revista de los derechos sociales 9-2, 250-274 (https://doi.org/10.46661/lexsocial.4215).
Benito Benítez, María Angustias, (2019) Protección social del servicio doméstico desde una perspectiva de género. Lex social: revista de los derechos sociales vol. 9 nº 2. 441-481 (https://doi.org/10.46661/lexsocial.4223).
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Grau Pineda, Carmen (2021) “El derecho a la formación y a la cualificación profesional en el empleo doméstico” Lex social: revista de los derechos sociales, Vol. 11, nº. 1, 2021, 474-508.
López Insua, María Belén, (2020) “Nadando entre dos aguas: salario decente “versus” economía irregular en el empleo al servicio del hogar familiar”. NREDT 231, 131-160.
Morales Ortega, José Manuel, (2021) “ Quiebras y ausencias en la protección social de las trabajadoras domésticas: la urgente y necesaria intervención legislativa” Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, Vol. 9, nº. Extra 5 (Número especial), 189-227.
Otxoa Crespo, Isabel (2012), La seguridad social del empleo doméstico. Tesis doctoral. Universidad del País Vasco, (https://addi.ehu.es/handle/10810/11601).
Sanz Sáez, Concha (2017) La protección social de las empleadas de hogar. La desaparición del Régimen Especial de la seguridad Social y su integración en el Régimen General como Sistema Espacial: análisis actual y de futuro, Albacete.
[1] Esta contribución se inscribe en el Proyecto “Nuevas dinámicas y riesgos sociales en el mercado de trabajo del siglo XXI: Desigualdad, precariedad y exclusión social” (RTI2018-098794-B-C31).
[2] La informalidad puede tener una causa jurídica clara, ligada a la regulación española de los regímenes administrativos de estancia y trabajo de las personas extranjeras. Pero también está ligada a la consideración social del trabajo doméstico, y de la tolerancia al trabajo en la economía sumergida. Tanto de las personas trabajadoras que sí podrían formalizar su situación, pero por diversas razones (no quieren declarar ingresos, eminentemente) no lo desean, como tanto de las personas empleadoras particulares que de facto pueden no cumplir la normativa laboral y de seguridad social porque es muy difícil que sean fiscalizados y, por ende, sancionados por el incumplimiento normativo. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social tiene muchas dificultades para comprobar la existencia de una relación laboral y las condiciones en las que se desarrolla, y el sujeto empleador no tiene apenas incentivos para visibilizar su contratación. De suerte que se deja a la moral individual el cumplimiento de la norma.
[3] Que ya fue denunciada por el Relator Especial De Naciones Unidas en su vista a España en febrero 2020, y por tanto, antes del recrudecimiento de la pobreza como consecuencia de la crisis económica derivada de la pandemia. (Alsthon 2020, p. 19 y ss). Tal es así que, respecto de las trabajadoras domésticas en momentos pandémicos se ha requerido una acción legal inaudita, como la de la creación del subsidio extraordinario por desempleo en el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (Álvarez Cortes, 2020).
[4] En la parte expositiva de la norma reglamentaria de 2011, el legislador justificaba la especialidad de la relación laboral afirmando que “Las condiciones particulares en que se realiza la actividad de las personas que trabajan en el servicio doméstico, que justifican una regulación específica y diferenciada son bien conocidas. De modo principal, el ámbito donde se presta la actividad, el hogar familiar, tan vinculado a la intimidad personal y familiar y por completo ajeno y extraño al común denominador de las relaciones laborales, que se desenvuelven en entornos de actividad productiva presididos por los principios de la economía de mercado; y, en segundo lugar y corolario de lo anterior, el vínculo personal basado en una especial relación de confianza que preside, desde su nacimiento, la relación laboral entre el titular del hogar familiar y los trabajadores del hogar, que no tiene que estar forzosamente presente en los restantes tipos de relaciones de trabajo”.
[5] López Insua 2020.
[6] Lo que ha generado la necesidad de que la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social iniciara en febrero de 2021 una campaña de comunicación con los hogares en los que constaban jornadas a tiempo completo, para que ajustaran la nueva cotización a los previsto tras la subida del SMI, (950 euros/mes en 14 pagas o 1.108,33€/mes con prorrateo de pagas extras). La finalidad no era otra que garantizar que ni la remuneración ni la base de cotización fueran inferiores al nuevo SMI. Como consecuencia del envío de comunicaciones se regularizaron 47.779 relaciones laborales. El 82% sin reducir la jornada de trabajo, y el 93,1% aumentándola retribución declarada antes de la recepción de la notificación enviada por la Inspección de Trabajo en el marco del Plan.( https://www.mites.gob.es/itss/web/Documentos/CAMPANA_Servicio_HOGAR/documentos/Nota_Prensa_ServHogar_2022.pdf)
Esa campaña se reedita en febrero 2022, en este caso referida a las personas trabajadoras a tiempo parcial. (https://www.mites.gob.es/itss/web/Sala_de_comunicaciones/Noticias/Archivo_Noticias/2022/01/20210131_Not_web.html)
[7] El contrato puede extinguirse también por desistimiento del empleador, que podrá decidirse en cualquier momento del transcurso de la relación laboral y que deberá comunicarse por escrito en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa. Se exigen dos requisitos adicionales (art. 11.3 RD 1620/2011)
[8] Benavente Torres 2019.
[9] Lo que tiene sentido una vez que la protección objetiva del embarazo se ha extendido al periodo de prueba, la comparación del anterior tratamiento legal de la resolución del contrato durante ese periodo de prueba tampoco se puede utilizar ya para negar que la protección objetiva del embarazo se pueda aplicar a la extinción del contrato de trabajo del personal al servicio del hogar familiar
[10] Respecto de las consecuencias de la calificación de nulidad, se declara: 1º) que no procede la readmisión por la especialidad de la relación laboral; 2º) que la fórmula indemnizatoria no puede ser la del RD 1620/2011, sino la del despido del ET ordinario; y 3º) que se devengan salarios de tramitación hasta la sentencia de instancia, además de indemnización por daños y perjuicios derivada de la vulneración de un derecho fundamental.
[11] Art. 30 y siguientes del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.
[12] Paralelamente, respecto de las mujeres que sí tenían derecho, la gestión de la prestación ha presentado tantas fallas que no ha podido disfrutar de las prestaciones hasta varios meses después.
[13] Se puede ver que, en la mayoría de los casos litigiosos, normalmente impugnaciones de despido que se resuelven en la jurisdicción social, lo primero que ha de hacer el órgano judicial es declarar la existencia de relación laboral, a partir de la presunción de laboralidad porque, o no hay contrato o si hay acuerdo es verbal y se dan circunstancias de irregularidad administrativa.
[14] En efecto, de 1969 hasta 2011 estuvo vigente un Régimen Espacial de Seguridad Social, que mantenía estándares de protección muy alejados del Régimen General de la Seguridad Social (Sanz Sáez, 2017). Sin embargo, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Socia procede a la incorporación del colectivo de trabajadoras domésticas reguladas por la relación laboral especial dentro del RGSS. Pareciera que así se produciría la plena equiparación de derechos de Seguridad Social. Sin embargo, se diseña un sistema especial, aparentemente referido solo a los actos de encuadramiento y la cotización, pero que también mantiene desigualdades originarias respecto de ciertas prestaciones (Benito Benítez, 2019.)
[15] Morales Ortega, 2021.
[16] Mientras se mantengan los tramos, independientemente de la correlación entre tiempo de trabajo y salarios reales, no habrá nunca esfuerzo contributivo real y no habrá después protección contributiva suficiente, dado que el efecto sustitutivo de las prestaciones pivotará sobre cotizaciones insuficientes.
[17] Eso no pasa cuando hay trazabilidad de los pagos de salarios por trabajos de cuidado (por ejemplo, mediante la fórmula del cheque-servicio, inaplicado aún en España pero sí en otros países con éxito notable).
[18] En el caso de las infecciones por Covid19 se ha puesto de relieve la dificultad de identificar el carácter profesional de un contagio producido en el hogar familiar.
[19] Sería de suma utilidad contar con estadísticas suficientemente desglosadas y precisas, para poder apoyar cuantitativamente intuiciones y constataciones resultado de aproximaciones de tipo cualitativo (entrevistas).
[20] Cuestión prejudicial planteada por auto de 12 de noviembre de 2019 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y que tenía por objeto la interpretación del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social (DO 1979, L 6, p. 24; EE 05/02, p. 174)
[21] Concluye el Tribunal de Luxemburgo que “ El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que, en caso de que un trabajador afiliado al régimen general de la seguridad social pretenda jubilarse voluntaria y anticipadamente, supedita su derecho a una pensión de jubilación anticipada al requisito de que el importe de esta pensión sea, al menos, igual a la cuantía de la pensión mínima que correspondería a ese trabajador a la edad de 65 años, aunque esta normativa perjudique en particular a las trabajadoras respecto de los trabajadores, extremo que incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente, siempre que esta consecuencia quede justificada no obstante por objetivos legítimos de política social ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.”
[22] No continúa en el análisis, porque no era parte del objeto litigioso, pero este último argumento no haría sino sustentar el carácter posiblemente discriminatorio de la regulación, en la medida en que las personas empleadas de hogar difícilmente pueden acceder a jubilación anticipada tampoco en supuestos de reestructuración empresarial (condición imposible) lo que se traduce en el acceso a esa otra modalidad de jubilación anticipada.
[23] El artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, sobre igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en la obligación de contribuir a las cotizaciones sociales, y el art. 5 b) de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, que recoge idéntica prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, en cuanto al ámbito de aplicación de los regímenes sociales y las condiciones de acceso a los mismos, así como en la obligación de cotizar y el cálculo de las cotizaciones; ¿deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una norma nacional como el art. 251 d) LGSS?: «d) La acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo.»
Para el caso de que se diera una respuesta positiva al interrogante anterior ¿debe considerarse que el referido precepto legal supone un ejemplo de discriminación proscrita, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.1 apartados e) y/o k) de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, en la medida en que las destinatarias casi exclusivas de la norma cuestionada, art. 251 d) LGSS, son mujeres?
[24] Y cita el Abogado General las sentencias de 14 de febrero de 1995, Schumacker (C 279/93, EU:C:1995:31), apartado 30; de 30 de marzo de 2004, Alabaster (C 147/02, EU:C:2004:192), apartado 45; de 16 de julio de 2009, Gómez-Limón Sánchez-Camacho (C 537/07, EU:C:2009:462), apartado 56, y de 8 de mayo de 2019, Praxair MRC (C 486/18, EU:C:2019:379), apartado 73
[25] sentencias de 8 de mayo de 2019, Villar Láiz (C161/18, EU:C:2019:382), apartado 38 y jurisprudencia citada, y de 21 de enero de 2021, INSS (C843/19, EU:C:2021:55), apartado 25.
[26] La proporción de hombres (17.171) y mujeres (366.991) presente en el sistema especial para empleados del hogar es muy dispar, en la medida en que el sistema esta conformado en un 95,53% por éstas últimas.
[27] Sentencia de 21 de enero de 2021, INSS (C 843/19, EU:C:2021:55), apartado 33 y jurisprudencia citada.
[28] Respecto de la lucha contra el trabajo sumergido y el fraude como justificación, el Gobierno español alega, que “la exclusión del sistema especial para empleados de hogar de la protección frente a la contingencia de desempleo está justificada por el objetivo legítimo de evitar cargas y costes sociales que agravarían el problema del trabajo sumergido y, por consiguiente, la vulnerabilidad de estos empleados. Además, estima que las particularidades de la relación de trabajo de los empleados de hogar conlleva dificultades adicionales a la hora de comprobar que se cumplen ciertos requisitos esenciales para acceder a la prestación por desempleo, tales como el carácter involuntario de la finalización de la relación laboral o la dificultad de efectuar controles e inspecciones para verificar la existencia de situaciones de incompatibilidad o fraude, dada la inviolabilidad del domicilio de los empleadores, lugar de trabajo de estos empleados”.
[29] Y cita las sentencias de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez (C 167/97, EU:C:1999:60), apartado 76; de 20 de marzo de 2003, Kutz-Bauer (C 187/00, EU:C:2003:168), apartado 58; de 11 de septiembre de 2003, Steinicke (C 77/02, EU:C:2003:458), apartado 64, y de 5 de marzo de 2009, Age Concern England (C 388/07, EU:C:2009:128), apartado 51.
[30] El Abogado no considera que el subsidio extraordinario en momentos pandémicos sirva para entender compensada esa exclusión, por su carácter estrictamente temporal y coyuntural.
[31] Resulta llamativo el nivel de estupefacción, por decirlo eufemísticamente, del Abogado, que, junto a la argumentación relativa a la Directiva 79/7 llama la atención sobre el hecho, de un lado, de que la comisión de expertos prevista en la Disposición Adicional segunda del RD 1620/2011 nunca se ha reunido; de otro, sobre la contradicción manifiesta de la regulación española respecto del art 14 del Convenio 189 de la Organización Internacional del Trabajo, aun no ratificado por España.
[32] STC 173/1988 y AATC 78/1984, 112/1984, 123/1984, 460/1984, 94/1985. 552/1985, 590/1985, 987/1986, 1379/1987, 1015/1988, 241/1989 y 341/1989.
Si bien la ley 27/2011 transmutó esa disonancia, para incluir en el Régimen General de la Seguridad Social al colectivo de personas trabajadoras al servicio del hogar familiar, sin embargo, creaba un sistema especial, no solo de cotización, sino también de regímenes prestacionales. Véase, por todos, Gala Duran 2014.
[33] Se mantenía que la falta de esa cotización adicional por accidentes de trabajo no era “causa irrazonable ni desproporcionada para que en el Régimen Especial que se examina la prestación de invalidez en su modalidad contributiva se haga depender de un período previo de cotización, buscando cierto equilibrio económico del Régimen, garantizado en el Régimen General por una cotización adicional aquí inexistente. No puede negarse al legislador la posibilidad de prever tal configuración, sin perjuicio de que constituya un desideratum la equiparación de acción protectora, que no es, sin embargo, un imperativo constitucional en la cuestión examinada” ( FJ 5).
[34] Se llevaba a cabo, de este modo y manera, una argumentación tautológica, en la medida en que se estimaba que no había discriminación en la distinta protección, porque estaba justificada objetivamente en la contribución diferenciada. Se omitía en el discurso que esa distinta contribución de las personas trabajadoras de servicio doméstico no es un hecho voluntario resultado de la decisión individual, sino efecto de la aplicación automática e insoslayable de la normativa vigente en materia de cotización. Aun cuando, además, se mantenía que esa configuración distinta de la protección en el régimen especial (ahora SEEH), era consecuencia de que los sujetos protegidos se vinculaban con la persona empleadora a través de una relación laboral de carácter especial, justificada a su vez por las características particulares de la prestación de trabajo (lugar de trabajo, falta de ánimo de lucro del sujeto empleador, implicaciones de privacidad).
[35] Ya en el Informe del Relator de Naciones Unidas se indicaba que las mujeres representaban el 97,9 % de este grupo según datos del Instituto Nacional de Estadística (“Activos por sexo y ocupación. Valores absolutos y porcentajes respecto del total de cada ocupación),a las que “ …la legislación española margina aplicando a su trabajo un “régimen especial” con menos derechos…” (Alsthon, 2020, p.20).
[36] Cañabate Pérez, 2014.
[37] Otxoa Crespo, 2012.
[38] Sirva recordar simplemente la regulación franquista referida a los contenidos formativos de la secundaria, entre hombres y mujeres. así como exclusión continuada del trabajo doméstico des espacio jurídico–. (Espuny Tomás, 2014)
[39] Grau Pineda, 2021.