Trabajo, Persona, Derecho, Mercado -Monográfico (2022) 157-182
https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.04
Mª Luisa Pérez Guerrero
Universidad de Huelva[1]
ORCID: 0000-0002-2596-7707
Resumen: Una de las instituciones afectadas por la Reforma laboral ha sido la de las contratas y subcontratas. El Real Decreto-Ley 32/2021, ha modificado el artículo 42 del Estatuto de los trabajadores para introducir cambios en la materia referida al convenio colectivo aplicable a los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas. En el presente estudio analizaremos los aspectos reformados, su alcance y consecuencias; pero también los aspectos que precisan una reforma y sobre los que probablemente veamos cambios en un futuro. El objetivo de nuestro estudio es, por tanto, analizar los antecedentes de la reforma; las expectativas de los agentes sociales y las propuestas del Gobierno español; la evolución jurisprudencial que ha ido determinando el cambio a seguir; y las propuestas de futuro planteadas por la doctrina.
Palabras clave: Descentralización productiva, contratas y subcontratas, reforma laboral, fijos discontinuos, contratación temporal
Abstact: One of the institutions affected by the Labor Reform has been that of contractors and subcontractors. Royal Decree-Law 32/2021 has modified article 42 of the Workers’ Statute to introduce changes in the matter referred to the applicable collective agreement of workers of the different companies. This paper analyzes the reformed aspects, their scope and consequences; but also, the aspects that require reform and on which we will probably see changes in the future. The aim is, therefore, to analyze the antecedents of the reform, the expectations of the social agents, governmental proposal, the jurisprudential evolution that has been determining the change; and the proposals for the future raised by the doctrine.
Keywords: Outsourcing, labour reform, temporary labour contract, long term and intermittent labour contract
1. Introducción. 2. Antecedentes: los intentos de reforma de las contratas y subcontratas. 2.1. El fortalecimiento de los derechos de información y la coordinación: las claves de las Reformas de 2001 y 2006. 2.2. Otras propuestas de reforma: la equiparación de derechos entre los trabajadores de la empresa principal y los de las empresas auxiliares y la subrogación. 3. El problema del convenio colectivo aplicable: soluciones desde la jurisprudencia y el rdl 32/2021, de 28 de diciembre. 4. La eliminación de la precariedad en las contratas y subcontratas por la vía de la limitación de la contratación temporal. 5. Conclusiones: entre lo esperado y la realidad. 6. Bibliografía
La reforma de la subcontratación como elemento clave de la descentralización productiva, entendida ésta como una fórmula de organización de la producción basada en la externalización de actividades, servicios o fases del proceso productivo[2], se inició antes de que comenzara el diálogo social para la reforma que actualmente comentamos. Es la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS, en adelante), la que, tras muchas sentencias, ha venido marcando la correcta interpretación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET, en adelante), en relación sobre todo con la concreción de conceptos como la propia actividad, que no venía definido en el mismo y resultaba crucial para la determinación de la responsabilidad de las empresas implicadas en los procesos de descentralización productiva; pero también, como veremos, en la determinación del alcance de dicha responsabilidad, los contratos de trabajo adecuados para los trabajadores implicados en dichas fórmulas descentralizadoras o el convenio colectivo aplicable.
La modificación de la Ley de Contratos de Sector Público, mediante la Ley 9/2017[3], avanzó las líneas por las que habría de transcurrir el fenómeno descentralizador, con la intención de corregir posibles desviaciones de la norma que generaran graves perjuicios a los trabajadores[4]. Era de esperar que un modelo similar se impusiese en el ámbito de la contratación y subcontratación privadas.
Por las noticias que tuvimos del proceso de diálogo social iniciado entre el gobierno y los agentes sociales, así como de propuestas anteriores del Grupo Parlamentario Socialista en relación con la reforma del régimen jurídico de las contratas y subcontratas, el alcance de esta reforma había de ser más ambicioso. Si bien, finalmente, todo ha quedado en una redacción de un nuevo apartado del artículo 42 ET, para determinar el convenio colectivo de aplicación a los trabajadores subcontratados; cuestión, por otro lado, de enorme importancia.
No nos cabe duda de que esta reforma era necesaria y justa, habida cuenta, por un lado, de la generalización de esta forma de descentralización productiva, que hace que la regulación de la misma tenga un impacto determinante en el mercado de trabajo[5]; y, por otro, el alto índice de temporalidad generado por estas prácticas de externalización, pues el recurso a la contratación temporal justificado en la propia temporalidad del negocio jurídico de subcontratación, amparado inicialmente por una dilatada jurisprudencia del Tribunal Supremo, se había convertido, en los últimos años, en una práctica común. A todo ello, debemos unir la constante judicialización de los conflictos, que se sucedían como consecuencia, sobre todo, de la aplicación de convenios colectivos que corregían a la baja los salarios de los trabajadores implicados en estas fórmulas de descentralización productiva de las empresas, haciendo del recurso a las mismas una forma de abaratar costes en las empresas, a costa de la precarización de las condiciones laborales de los trabajadores. Y, si a todo ello sumamos la falta de una regulación uniforme a nivel europeo, o de directrices mínimas dirigidas a la protección de trabajadores implicados en estas prácticas empresariales, a diferencia de lo que sucede con otras instituciones como la transmisión de empresas o las empresas de trabajo temporal[6], obtendremos un conjunto de razones para justificar la tan reclamada reforma[7].
Ya la jurisprudencia trató de corregir dichas desviaciones, iniciando, por un lado, una línea de interpretación de la legitimidad de las medidas de externalización productiva, rechazando la posibilidad de llevar a cabo amortizaciones de puestos de trabajo, causadas por la externalización o subcontratación, cuando éstas no constituían una “medida racional en términos de eficacia de la organización productiva”, sino tan sólo “un medio para obtener beneficios empresariales”[8]; y, por otro, mediante la aplicación de la figura de la cesión ilegal de trabajadores, si se daban los requisitos recogidos en el artículo 43 del ET[9]. Si bien, no todos los casos podían subsumirse en este precepto. También cambió, como veremos, su doctrina sobre la licitud de la contratación temporal de trabajadores en este ámbito.
Con la reforma operada en el artículo 42 ET, a través del Real Decreto Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, se trata de garantizar un nivel salarial que, seguramente, impedirá que el recurso a la descentralización productiva a través de la subcontratación de la propia actividad de la empresa sea una forma de abaratar costes o de reducir estándares laborales de las personas que trabajan para las empresas subcontratistas o auxiliares, tal y como indica al Exposición de Motivos del Real Decreto Ley.
Partiendo de la base de que la reforma o, más bien, la “modernización de la contratación y subcontratación de actividades empresariales”, se encontraba recogida en el punto 9 de los objetivos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia que el Gobierno incluyó en el componente 23 del citado plan, era de esperar que la modificación del fenómeno productivo regulado en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores fuese objeto de modificación. Sin embargo, coincidimos con quienes han considerado, en relación con todas las materias reformadas, que, a pesar de las expectativas publicitadas por el Gobierno, la reforma no ha sido tan profunda y clarificadora como se esperaba.
De todas las opciones posibles que incluían, según algunas noticias que pudimos leer en la prensa nacional durante el proceso negociador, la limitación de la posibilidad de externalizar todas las actividades de la empresa, la equiparación total de los derechos de las personas que trabajan para la empresa principal y de las que lo hacen para las subcontratistas, o el refuerzo de las responsabilidades de las empresas implicadas en el proceso descentralizador; podemos decir que se ha optado por una reforma de mínimos, que se basa en la inclusión de un nuevo apartado 6 en el precepto, para determinar el convenio colectivo aplicable a las personas que trabajan para la empresa subcontratista.
Pero también es reprochable que no se haya aprovechado la reforma para mejorar la farragosa redacción del precepto, que tantos problemas de interpretación ocasiona, como se puede comprobar si se analiza la jurisprudencia sobre, por ejemplo, el concepto de propia actividad, más allá de la mera corrección del lenguaje de género. En especial, como decimos, el apartado primero del precepto en relación con el segundo y la determinación de las responsabilidades en materia laboral y de Seguridad Social.
El objetivo de nuestro estudio es analizar los antecedentes de la reforma, las expectativas de los agentes sociales, la evolución jurisprudencial que ha ido determinando el cambio a seguir; y las propuestas de futuro planteadas por la doctrina.
El recurso a la descentralización productiva se ha convertido en una práctica constante y normalizada entre nuestras empresas, tanto en el ámbito privado como en el público. Son muchas las razones que llevan a recurrir a estas prácticas organizativas por razones económicas, sobre todo, por el ahorro o abaratamiento de costes de producción que supone; pero también de carácter técnico, a veces provocado por la necesidad de especialización que requiere la actividad subcontratada[10], o laborales, basadas en la reducción de costes salariales, redimensionamiento de las unidades productivas, e incluso desvío de responsabilidades[11]. También en el sector público hemos visto generalizarse esta práctica empresarial de la descentralización productiva o externalización, guiada por razones más o menos similares.
Esta forma de organización tiene múltiples manifestaciones en función de cómo se organizan ciertos factores como la mayor o menor dependencia de la empresa principal, el ejercicio más o menos intenso de cierto poder de dirección por parte del empresario principal, o la regularidad o asiduidad; e incluso la continuidad, con la que se produce dicha externalización o subcontratación[12]. Todos estos factores han determinado diferentes formas de tratar jurídicamente el fenómeno, en relación con la necesaria aplicación del ordenamiento laboral, o de las responsabilidades de distintos ámbitos jurídicos.
Lo cierto es que, en la práctica, la subcontratación es una forma de organización productiva que ha tenido el efecto de restar eficacia a las instituciones del Derecho del Trabajo dirigidas a tutelar a los trabajadores implicados en ellas. Por ello, nuestro ordenamiento ha tratado de regular un sistema de protección y garantías para los trabajadores que, a todas luces, ha resultado insuficiente. Esta circunstancia ha sido puesta de manifiesto por la doctrina iuslaboralista y los diferentes sindicatos de trabajadores en numerosas ocasiones[13].
A pesar de las gravosas consecuencias que estas formas de organización han venido provocando en los derechos de los trabajadores, las reformas operadas por el legislador han sido siempre de escaso calado, manteniendo, prácticamente intacto el modelo de regulación desde sus inicios[14]; avanzando, tan solo, en el ámbito de la transparencia, los derechos de información de los representantes de los trabajadores y de los propios trabajadores implicados en los procesos de descentralización. Si lo que preocupaba al legislador en los inicios del siglo era la protección del trabajador en materia de seguridad y salud y la transparencia y garantía de derechos de representación de los trabajadores en las contratas y subcontratas; lo que hoy preocupa es más bien la lucha contra la precariedad y la garantía de los derechos laborales de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas en igualdad de condiciones que los trabajadores de la empresa principal. Pues la realidad sobre la que se asienta este modo de organización productiva es muy diferente a la que el legislador pudo observar en los inicios de su regulación laboral.
Por ello, el Gobierno, incluyó en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, en el componente 23 punto noveno, la “modernización de la contratación y subcontratación de actividades empresariales”, aclarando que el objetivo es garantizar “un trabajo digno” mediante una regulación adecuada de la subcontratación[15]. Previamente, el Partido Socialista había cerrado con el Partido Podemos un Acuerdo de Gobierno, en 2019, en el que incluía la “modificación del art. 42.1 del Estatuto de los Trabajadores sobre contratación y subcontratación laboral a efectos de limitar la subcontratación de servicios especializados ajenos a la actividad principal de la empresa”.
Era de esperar, por tanto, que dicha reforma se abordase con el tiempo.
Sin embargo, no podemos olvidar la gran labor interpretativa que han venido haciendo nuestros tribunales, aclarando algunos aspectos del precepto normativo, aunque no siempre hayan arrojado uniformidad en sus apreciaciones; lo que se ha venido reprochando por la mayoría de la doctrina, que ha denunciado constantemente la falta de seguridad jurídica provocada por la defectuosa redacción del precepto en cuestión.
Uno de los aspectos en los que ha incidido la doctrina de nuestros Tribunales de Justicia ha sido la distinción entre la figura de la subcontratación y la de la cesión de trabajadores, que durante mucho tiempo generó problemas de interpretación provocados por la falta de regulación de la institución de la cesión ilegal de trabajadores. Fue la reforma del artículo 43 ET en el año 2006 la que clarificó la separación entre ambas figuras, aportando cierta seguridad en la aplicación de criterios que provenían de la propia jurisprudencia[16] y mejorando, de este modo, los instrumentos jurídicos que permitían identificar los supuestos fraudulentos[17].
Sin embargo, de la regulación previa a la reforma que comentamos en nuestro estudio podíamos destacar cuatro problemas fundamentales:
En primer lugar, la indeterminación del concepto de “propia actividad” que nos obligaba a depender de la interpretación jurisprudencial, con las inherentes dosis de inseguridad jurídica que ello supone; siendo éste un elemento clave para la extensión de la responsabilidad y garantías recogidas en el artículo 42 del ET. Si bien, en realidad, actuaba como elemento de limitación de las mismas. Así, la posible extensión de dicha responsabilidad a todos los supuestos, sin exclusión, de contratas y subcontratas, ha sido propuesta por varios autores[18]; con la finalidad de compensar la precariedad a que se verían sometidos estos trabajadores, precisamente por la diferencia de condiciones de trabajo, normalmente a la baja, respecto de los trabajadores de la empresa principal.
En segundo lugar, hay un aspecto sobre el que, una vez más, pasa de largo la reforma; la determinación de qué tipo de relaciones mercantiles de colaboración entre empresas se incluyen en el concepto de “contratas y subcontratas” del artículo 42 ET. También en este punto se ha ido centrando la jurisprudencia en sus numerosos pronunciamientos, si bien la doctrina viene reclamando desde hace tiempo claridad en la determinación del concepto. A los supuestos de contratos de franquicia, agencia, suministro, concesión o distribución, considerados casi siempre extramuros de este concepto, se unen los problemas que generan las denominadas “empresas de servicios”; desencadenante de la necesidad de reformar la institución de las contratas y subcontratas. Aunque, podemos decir, que han resultado de mayor utilidad, en la determinación de responsabilidades, los preceptos contenidos en el artículo 43 ET para identificar una cesión ilegal de trabajadores[19].
En tercer lugar, el hecho de que el régimen jurídico del fenómeno de contratas y subcontratas, recogido en nuestro ordenamiento, no buscara garantizar la igualdad de condiciones, ni siquiera salariales, para los trabajadores de las contratas y subcontratas; de forma que se pudiera garantizar el mismo trato que hubiera sido dispensado a estos trabajadores, de haber sido contratados directamente por la empresa principal[20] y se evitase así la competencia desleal entre las empresas. Aunque este aspecto, como veremos, lo ha intentado abordar la reforma de 2021, aunque con un efecto bastante limitado.
Y, por último, también en parte abordado por la reforma, el “efecto rotatorio y precarizador del empleo”[21] que genera el fenómeno de la subcontratación, al permitir la extinción de los contratos de trabajo cuando se produce el fin de la contrata. Aunque, como veremos, esta cuestión ha sido abordada en cierto modo por la propia jurisprudencia.
Como sabemos, los intentos de reforma del sistema de subcontratación en España han sido continuos, dado el efecto precario para el empleo que provoca esta forma de organización empresarial. Podemos destacar dos importantes reformas que constituyen los antecedentes más inmediatos de la reforma de 2021. Al proceso de reforma que se inició con la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad[22], le siguió la llevada a cabo por el Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo[23], que seguía las directrices marcadas tanto por el Informe de Expertos de enero de 2005[24] como en el Documento para el Diálogo Social y el Acuerdo de Mejora del Crecimiento y del Empleo (AMCE) se aportaban claves para la reforma del sistema de subcontratación en nuestro ordenamiento.
Mientras que la Reforma de 2001 se centró en proporcionar avances en el control sindical del proceso descentralizador a través de la “mejora de los instrumentos de información y consulta de los trabajadores y sus representantes”, que permitieran dotar de transparencia y seguridad jurídica a los procesos de descentralización productiva; la reforma de 2006, trató de avanzar en esta medida, estableciendo mayores garantías para los representantes de los trabajadores. Las claves de ambas reformas fueron las siguientes:
En primer lugar, la transparencia y los derechos de información de los representantes de los trabajadores fueron la clave de la reforma 2001. En un claro intento por continuar la mejora de dichos derechos, reconociendo el derecho de los representantes de los trabajadores de la empresa principal a recibir información sobre las contratas y subcontratas que ha de contener toda la información sobre la identidad de las empresas y el número de trabajadores que serán ocupados en la empresa principal; en 2006 se refuerza este derecho de información añadiendo la obligación del libro registro. Lo mismo sucede con los derechos de información de los propios trabajadores de la empresa contratista o subcontratista, que, a partir de la reforma de 2001, deberían recibir cumplida información por escrito de la identidad de la empresa principal.
En segundo lugar, en la reforma de 2006 se introdujo, como nueva categoría, la definición de contratas y subcontratas que comparten el mismo centro de trabajo de forma continuada o esporádicamente. Unida a la distinción entre contratas y subcontratas de propia actividad, aparece este nuevo concepto que condiciona deberes y derechos de coordinación e información a los representantes de los trabajadores. Así aparece condicionado a esta continuidad el deber de coordinación y la obligación de llevar un libro registro de las contratas y subcontratas con información detallada de la misma, incluido el número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal (art. 42.4 y 7 ET).
Y, en tercer lugar, en la reforma de 2006, se incluyó un apartado 6 (actualmente 7) al artículo 42 para establecer reglas nuevas en relación con la representación de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, con el objetivo de ampliar la tutela de los trabajadores y la coordinación entre las empresas, imitando, en cierto modo, el modelo de regulación de las ETTs. Si bien, la valoración general de este precepto fue bastante negativa, por su carácter limitado, en comparación con la de la cesión de trabajadores, dado que sólo se consideraba la posibilidad de acudir a los representantes de los trabajadores de la empresa principal, si las empresas contratistas o subcontratistas no tuvieran representación legal[25].
Finalmente, aunque los aspectos reformados no llegaron tan lejos como se habían planteado inicialmente los interlocutores sociales, es posible encontrar un cambio considerable en la inseguridad generada por la anterior regulación; con una excepción, la reforma de la subcontratación en el sector de la construcción, donde sí se adoptaron medidas específicas para limitar el proceso de descentralización, fruto precisamente de la negociación entre los agentes sociales del sector. Así, la Ley 32/2006, de 18 de octubre, publicada poco después del Real Decreto Ley de la Reforma de 2006, contenía previsiones dirigidas, por ejemplo, a limitar el encadenamiento de contratas o a establecer deberes de información[26].
Varios intentos más de reforma posteriores se han centrado en la necesaria modificación del artículo 42 del ET. Podemos destacar, por su relevancia, la proposición de Ley de 2016, o las propuestas elaboradas en 2019.
Comenzando por la Proposición de Ley de modificación del artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores para garantizar la igualdad en las condiciones laborales de los trabajadores subcontratados, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista el 8 de agosto de 2016[27]. Hemos de destacar que, en esta ocasión, la reforma se centró en garantizar la igualdad de derechos laborales para los trabajadores implicados en los procesos de descentralización productiva, como sucede en el caso de los trabajadores en misión. Para ello, la primera medida propuesta por el grupo parlamentario era la inclusión en el artículo 42 de una definición de “propia actividad”, elemento clave, como sabemos, para la determinación de responsabilidades en el ámbito de las contratas y subcontratas de obras o servicios. Así, conforme a la propuesta:
“Se entenderá que el objeto de contratación o subcontratación supone la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante cuando se corresponda con todas o alguna de las actividades principales o nucleares del mismo y suponga, por parte del contratista o subcontratista, la aportación de mano de obra que desarrolla funciones profesionales que tienen relación directa con dichas actividades principales o nucleares”.
Y, tras tratar de definir el concepto de propia actividad, introducía la garantía de la igualdad de condiciones para los trabajadores de las empresas auxiliares:
“En estos casos, las empresas contratistas y subcontratistas deberán garantizar a los trabajadores afectados por la contrata o subcontrata, durante el tiempo en que presten servicios adscritos a la misma, las condiciones laborales y de empleo esenciales previstas en el convenio colectivo que fuese de aplicación en la empresa principal o, en su caso, las que tendrían si fueran trabajadores contratados directamente por dicho empresario principal”.
Estas condiciones laborales esenciales incluían, como no podía ser de otro modo, las salariales; aunque también las condiciones de contratación, tiempo de trabajo y descanso, igualdad, protección de la maternidad, lactancia y paternidad y frente a riesgos laborales.
La equiparación de los derechos laborales de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas con los de la empresa principal es “el gran caballo de batalla” de esta reforma. El objetivo de llegar a esa equiparación de derechos, en general, y salarial, en particular, ha guiado parte de las negociaciones de los interlocutores sociales con el gobierno para llegar al acuerdo de reforma.
Se trataba de asimilar el régimen de las contratas y subcontratas de obra o servicio al de las relaciones laborales a través de Empresas de Trabajo Temporal. En este supuesto sí existe un principio de igualdad, declarado en la Ley 14/1994, por la que se regulan dichas empresas, que garantiza que los trabajadores contratados por una ETT para ser cedidos a una empresa usuaria, “tendrán derecho, durante los períodos de prestación de servicios en las mismas, a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto de trabajo”. Fórmula que, de ser empleada en el caso de la descentralización a través de contratas y subcontratas, garantizaría la igualdad salarial de los trabajadores de la contrata o subcontrata, en las mismas condiciones que les correspondería “de haber sido contratados por la empresa principal para ocupar el mismo puesto de trabajo”. Demanda que, a todas luces, parece lógica y justa, y cumple con el objetivo de evitar que el recurso a la descentralización productiva persiga únicamente un abaratamiento de costes y la externalización del riesgo[28]; y que la entrada en el mercado de las empresas multiservicios genere mayor precariedad laboral, como, de hecho, se viene denunciando.
Tan sólo en el supuesto de que la descentralización productiva tuviese causa, no en la externalización de una actividad considerada parte del ciclo productivo de la empresa principal, sino en la necesidad de especialización, o incluso, del cumplimiento de un mandato legal; al no existir un trabajador comparable en la empresa principal, habríamos de recurrir a otra solución, como podría ser, la de la aplicación de un convenio de empresa o sectorial de la actividad de la empresa subcontratista. Y, aplicando las reglas de la reciente reforma, en materia salarial tendría prioridad aplicativa el convenio sectorial; no así en el resto de materias enumeradas en el artículo 84 ET.
También encontramos referencia a la reforma del artículo 42 ET en el IV Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva de 2018, que se centró en dos puntos fundamentales; evitar que los procesos de descentralización y externalización productiva incentiven la competencia desleal entre empresas y el deterioro de las condiciones de empleo; y garantizar las condiciones laborales de los trabajadores inmersos en dichos procesos de descentralización productiva[29].
En segundo lugar, la Mesa de Diálogo Social del Ministerio de Trabajo volvió a abordar en 2019 otro proceso de reforma, del que surgieron algunos documentos dirigidos, entre otros objetivos, a revisar la normativa de subcontratación[30], proponiendo, entre otras, medidas dirigidas a limitar la celebración de contratos de obra y servicio determinados en el ámbito de las contratas y subcontratas[31]. Aunque finalmente dichas propuestas, unidas a la posibilidad de ampliar el concepto de propia actividad para extender responsabilidades no han tenido acogida en el texto final de la reforma.
Para finalizar, no son pocos los que han mencionado entre las posibles reformas de la subcontratación, la introducción de la figura de la subrogación, en términos similares a los que recoge el artículo 44 ET. Así, la aplicación de la Directiva 2001/23 a los fenómenos de descentralización productiva, ha generado numerosos pronunciamientos judiciales poco clarificadores de la fórmula a aplicar, que han resuelto caso a caso los diferentes supuestos conflictivos que se han ido sucediendo.
Fruto de este desconcierto, son muchas las voces que han reclamado una regulación clara del fenómeno de la subrogación en el ámbito de las contratas y subcontratas, ya sea a través de la vía convencional, entre empresas o a través de la negociación colectiva, admitida jurisprudencialmente, como por la vía de la reforma del precepto legislativo (art. 44), que evite la “sustitución de plantillas para el desarrollo de la misma actividad” en el ámbito de la subcontratación[32]. Aunque también es preciso mencionar la necesidad de limitar las responsabilidades en estos supuestos, como lo hace la Ley de Contratos del Sector Público[33].
El problema del convenio colectivo aplicable a los supuestos de descentralización productiva tampoco es nuevo, estando presente en la intención del legislador en algún proceso reformador anterior, aunque no llegara a hacerse efectivo. Sin embargo, ha sido la jurisprudencia la que finalmente ha precipitado la necesidad de abordar definitivamente la reforma del régimen jurídico que determina el convenio colectivo aplicable al proceso reformador, muy ligado al de la ordenación de la negociación colectiva del título III del Estatuto.
Como decimos, el problema de las condiciones de trabajo aplicables a los trabajadores inmersos en procesos de descentralización productiva se vio agudizado por la reforma de 2012[34], que introdujo la regla de la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa, incluyendo la materia salarial; aspecto que, como se ha dicho, se transformó en un “instrumento de competitividad, especialmente en la contratación pública, generando ofertas de bajo coste y pésimas condiciones laborales”[35].
También el Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre los efectos de esta nueva regulación en el ámbito de las contratas y subcontratas. La generalizada presencia de empresas multiservicios en el ámbito de la subcontratación hizo que el alto tribunal se planteara, además, la determinación del convenio colectivo aplicable a los trabajadores implicados en estos procesos.
Esta cuestión, por tanto, transcendía del simple debate sobre la estructura de la negociación o la determinación del convenio aplicable, centrándose en la necesaria limitación del recurso a estas prácticas por el efecto limitador de la competencia; convirtiéndose en “una garantía del propio funcionamiento del mercado en términos de libre y recta competencia”, evitando, así, las consecuencias negativas del denominado “dumping social”[36].
Así, el alto Tribunal se pronunció, en primer lugar, en la Sentencia de 12 de marzo de 2020[37], reconociendo la validez de la cláusula del Convenio Colectivo de la Hostelería de la Provincia de Alicante, para los años 2017 a 2020, por la que se establecía el compromiso de “introducir en los contratos mercantiles, en caso de contratas o subcontratas, el abono por los contratistas de las mismas retribuciones salariales del convenio”. El citado convenio colectivo pretendió introducir una regla de extensión del convenio, para evitar la precariedad en este tipo de externalizaciones de las actividades de las empresas del sector y la discriminación salarial, planteando una regulación que, al ser abordada por la sentencia del Tribunal Supremo, supone la validación de esta fórmula convencional como salvaguarda de los trabajadores y limitación de la competencia desleal en el sector, tal y como se expone en el convenio colectivo de referencia.
La segunda Sentencia destacable para la formulación de la solución legislativa es la de 12 de febrero de 2021[38], a través de la que el alto tribunal aborda la cuestión del convenio colectivo aplicable a las empresas multiservicios, cuando no tienen convenio colectivo propio. Afirma el TS que, “ante la ausencia de un convenio colectivo propio de la empresa multiservicio demandada, las relaciones laborales quedarán reguladas por el convenio colectivo sectorial cuyo ámbito funcional comprenda la actividad que llevan a cabo los trabajadores en el marco de la contrata”, recordando el propio Tribunal su Sentencia de 22 de febrero de 2019[39], con idéntico pronunciamiento.
Estas dos sentencias, podemos decir, han marcado el resultado legislativo de la reforma, que aporta, como veremos, una regla similar a la opción del TS.
Además, esta línea interpretativa del TS se completa con la Sentencia de 11 de noviembre de 2021[40] que soluciona un problema ciertamente conflictivo, referido a un sector especialmente afectado por la reducción salarial operada a través de estos procesos de descentralización. Se trata de la determinación del convenio colectivo aplicable a las trabajadoras que, como camareras de piso, prestan servicios a través de una empresa subcontratada por un hotel. En este caso, el TS afirma tajantemente que el convenio colectivo aplicable debe ser el de limpieza y no el de hostelería, como ya afirmara también en su sentencia de 11 de junio de 2020[41].
Con estos pronunciamientos quedaba cerrado, prácticamente, el debate jurisprudencial, cuya mayor virtud es, sin duda, la de contribuir a la lucha contra la competencia desleal en los procesos de externalización productiva, que establecían condiciones laborales inferiores a las de los trabajadores de las empresas contratantes[42]; es decir, la eliminación de los efectos perversos provocados por las denominadas “externalizaciones salvajes”[43]. Sobre esta base, se inició el proceso de reforma de esta materia, partiendo de la proclamación de un principio básico; la equiparación de condiciones de trabajo entre los trabajadores de las subcontratas y los trabajadores de la empresa principal.
Sin embargo, como consecuencia del intenso y difícil proceso de negociación entre el gobierno y los interlocutores sociales, el Real Decreto Ley 32/2021 optó por una reforma limitada, basada en la aplicación de un criterio restrictivo, similar al que aplicó el alto Tribunal. Se descartó, por tanto, la aplicación del criterio, demandado por algún sector de la doctrina e incluso planteado por algunos tribunales, de la aplicación del convenio colectivo de la empresa principal[44].
El RDL ha incluido un nuevo apartado 6º del artículo 42, estableciendo una fórmula novedosa en la aplicación de las condiciones de trabajo a los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, en línea con la marcada por la jurisprudencia. Conforme a este nuevo apartado, les será de aplicación el convenio colectivo “del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata” y ello “con independencia de su objeto social o forma jurídica”; opción que pudimos ver apoyada por algún autor, antes del proceso reformador[45]. Con la única excepción, añade el precepto, de que exista “otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III”.
Tampoco es muy clarificadora la nueva redacción del precepto, pues nos obliga a imaginar la intención del gobierno cuando indica esa excepción referida a “otro convenio sectorial aplicable”, entendemos que a la contrata o subcontrata[46], sin que en la exposición de motivos encontremos alguna explicación para ello. Aunque coincidimos con quienes apuntan que, dado que se trata de una norma de aplicación de convenios colectivos, hubiese sido sistemáticamente adecuado situar este apartado en el título III del Estatuto.
Según este nuevo apartado, el convenio colectivo aplicable a la empresa subcontratista sería, como regla general, el convenio sectorial correspondiente a la actividad que desarrolle la contrata o subcontrata. Es claro al incluir, además, la referencia a la irrelevancia del objeto social o forma jurídica de esta empresa subcontratista para evitar la aplicación de otros convenios que generen un efecto no deseado por el legislador; aspecto que también tuvo ocasión de abordar el TS, al hilo de la determinación del convenio colectivo aplicable a las empresas multiservicios. Esta regla general plantea, no obstante, un problema que puede no ser menor, cual es la identificación del convenio colectivo aplicable, pues, como es bien sabido, no siempre existe una correcta interpretación por parte de las empresas del convenio que debe aplicarse a una concreta actividad[47]. No en vano, esta cuestión ha sido muchas veces objeto de litigios entre las empresas y la representación de los trabajadores.
Pero también puede generar problemas la redacción del ámbito subjetivo y funcional del convenio colectivo sectorial aplicable según esta regla, que podría excluir a ciertas empresas que no tengan requisitos de autorización administrativa, por ejemplo, si la actividad lo exige, o que contenga una redacción que excluya los supuestos de descentralización productiva[48]. En estos casos, en los que el convenio sectorial que correspondería según la nueva regla del 42.6 ET, impide su propia aplicación, no tenemos una solución clara, salvo recurrir a “otro convenio aplicable según el título III”, pero es difícil saber a cuál[49].
Y es que la regla incorporada en el Real Decreto-Ley no opta, como podría haber hecho, por aplicar el convenio sectorial de la actividad correspondiente a la empresa principal, idea, como hemos indicado, rechazada por la jurisprudencia del TS en su interpretación del artículo 42 ET antes de la reforma (STS de 12 de febrero de 2021), pero planteada en los documentos previos al proceso de diálogo, sino el de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata; es decir, el de la actividad que efectivamente realizan los trabajadores de la empresa subcontratista. Criterio que sí ha apoyado recientemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el supuesto de las empresas multiservicios, como hemos visto (STS de 11 de junio de 2020)[50].
Algunos autores han apuntado a que dicha referencia a “otro convenio aplicable según el título III” se refiere a los acuerdos del artículo 83.2 ET que, como sabemos pueden determinar la estructura y contenidos de la negociación colectiva[51]; pero, insistimos, es difícil saber, con tan ambigua expresión, cuál es la verdadera intención del legislador.
El segundo párrafo del apartado introducido por la reforma dice que “no obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará éste, en los términos que resulten del artículo 84”. Es preciso, por ello, atender a las claves de la reforma del propio artículo 84 ET, cuya modificación ha excluido, precisamente, la materia salarial de la prioridad aplicativa del convenio de empresa, concretamente, “la cuantía del salario base y de los complementos salariales”, que sí estaban incluidos en la anterior redacción del artículo 84.2 ET. Por tanto, el convenio de empresa no tendrá prioridad aplicativa en materia de salario.
Según la nota de prensa del gobierno tras el RDL, el convenio de empresa sólo podrá aplicarse por la empresa contratista si determina mejores condiciones salariales; esta es, al menos, la intención de quien redacta la norma. Sin embargo, si acudimos a las reglas del nuevo artículo 84, no es eso lo que se deduce de su literalidad. Esta reforma introduce una medida de seguridad que impide que, a través del mecanismo de la prioridad aplicativa del convenio de empresa, se pueda reducir el salario de los trabajadores implicados en este proceso de descentralización productiva, de forma que queda excluido del conjunto de materias que pueden ser aplicables por encima del convenio sectorial. Por tanto, de la nueva redacción del artículo 42.6 ET se deduce que, de haber un convenio colectivo propio en la empresa contratista o subcontratista, siempre posterior en el tiempo, claro, deberemos acudir a las reglas del artículo 84, pudiendo aplicar éste sólo en las materias referidas en el apartado segundo, entre las que, como decimos, no se encuentra el salario[52]. Aunque no parece razonable que la empresa deje de aplicar un nivel salarial superior a sus trabajadores, recogido en su convenio colectivo propio, por el mero hecho de estar inmersa en un proceso de descentralización productiva, siendo la empresa auxiliar.
Sin duda, resultaba más clarificadora la fórmula que se manejaba en el documento de la mesa de diálogo, donde se permitía la aplicación del convenio de empresa, en este ámbito, si garantizaba “como mínimo, los mismos derechos que el convenio sectorial que corresponda a la actividad ejecutada en la subcontrata, en virtud de una apreciación conjunta de los conceptos comparables entre sí”[53].
Un aspecto señalado también en relación con los problemas de aplicación del nuevo apartado es la inclusión en el mismo de la referencia a “las empresas contratistas y subcontratistas”, sin especificar si se trata de propia actividad o no. No sería relevante este aspecto si no fuera porque, como ha puesto de manifiesto NORES TORRES[54], en la nota de prensa del Ministerio de Trabajo sobre la reforma sí se hace esta distinción. Aunque, dado que la norma no incluye referencia alguna y su ubicación en el precepto tampoco permite diferenciar, nos alineamos con el autor en la idea de que hay más argumentos que justifican que el precepto resulta de aplicación a todo tipo de contrata.
Para finalizar este apartado, es necesario considerar la excepción a esta regla, recogida en la disposición adicional vigesimoséptima del ET, cuando nos encontramos ante contratas y subcontratas suscritas con centros especiales de empleo, regulados en el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (RDL 1/2013, de 29 de noviembre), a las que no se aplicará esta previsión del artículo 42.6 ET. Tampoco se entiende muy bien esta excepción, por cuanto, en la medida en que se trata de relaciones laborales de carácter especial, y dado que realizan múltiples actividades, deberán regirse por sus propias normas reglamentarias y, tal y como podíamos pensar, por su propio convenio sectorial, si lo hubiere. Ese podría ser el sentido de la misma. Sin embargo, hemos de considerar que no ha sido ésta la opción del Tribunal Supremo al resolver algún conflicto relacionado con el convenio aplicable en supuestos de contratas de limpieza adjudicadas a empresas calificadas como centros especiales de empleo. En estos casos, el TS ha considerado que el convenio colectivo aplicable es el de la actividad, es decir, el de la limpieza y no el sectorial propio de estos centros[55]. Precisamente, la opción del TS es la que se recoge en el artículo 42.6 ET, por lo que no se entiende la exclusión en la disposición adicional[56], que, de pretender que se aplicara el convenio sectorial de los centros especiales de empleo, bastaría con decirlo expresamente, o aclarar que ese fuera el sentido de la referencia en el propio art.42.6 a “otro convenio sectorial aplicable”, lo que tampoco parece tener mucho sentido. No habría estado de más aclarar en la propia disposición el régimen convencional aplicable.
Uno de los aspectos más preocupantes de la forma de organización de subcontratación era precisamente el exceso de la temporalidad sujeto a este tipo de relaciones mercantiles entre empresas[57]; que algunos han denominado acertadamente “temporalidad patológica”[58]. Como consecuencia de la formalización de un contrato mercantil para externalizar parte del proceso productivo de la empresa, el contrato de trabajo realizado a los trabajadores al servicio de las empresas contratistas o subcontratistas era precisamente el contrato de obra o servicio determinado, recién derogado en la reforma laboral llevada a cabo por el RDL 32/2021, de 28 de diciembre.
Antes de que se abordara el proceso de reforma laboral que estudiamos, el Tribunal Supremo había ido sentando las bases para cortar los lazos que unían las contratas y subcontratas con el contrato de obra y servicio determinado. La Sentencia del TS de 29 de diciembre de 2020[59] fue transcendental porque cambió su tradicional doctrina sobre la celebración de los contratos de obra y servicio determinado, recogidos en el extinto artículo 15.1 a), cuando se trataba de realizar las obras o servicios contratados por la empresa contratista o subcontratista. En definitiva, era el contrato tipo que se utilizaba en los procesos de descentralización productiva, y se justificaba la temporalidad precisamente por la limitación que suponían los contratos mercantiles, es decir, los encargos, entre las empresas.
Sin embargo, en diciembre de 2020, el Tribunal Supremo consideró, con buen criterio, que “resulta difícil seguir manteniendo que este tipo de actividades justifique el recurso a la contratación temporal y que una empresa apoye la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales”. Llegando a la conclusión de que, a pesar de que tenemos que aceptar que ciertas actividades empresariales están sujetas a flujos variables de demanda, esto no justifica que se acuda de forma constante a una modalidad contractual como la de obra o servicio determinados. Por el contrario, dice el alto Tribunal, “la previsión de variabilidad de las necesidades de la demanda y las decisiones sobre la dimensión de la plantilla pueden y deben ser atendidas a través de otros mecanismos que el legislador ha diseñado a tal efecto y que están al alcance de todos los empleadores; tanto en relación con una delimitación contractual respecto de las jornadas y tiempos de trabajo (tiempo parcial y sus varias posibilidades de distribución, fijo-discontinuo,...), como la adaptación de las condiciones de trabajo o, incluso, de las plantillas en supuestos de afectación en la actividad de la empresa (la Sala ha consagrado la posibilidad de acudir a las extinciones por causas objetivas derivadas de la pérdida de la contrata)”.
Este cambio en la línea de interpretación del TS, llevada desde su Sentencia de 15 de enero de 1997[60], se justifica precisamente, tal y como reconoce el TS en su Sentencia de 2020, por la necesidad de salvaguardar el principio de preferencia del carácter indefinido del contrato[61], el cumplimiento de las exigencias de la Directiva 1990/70/CE, relativa al Acuerdo Marco Europeo sobre el Trabajo de Duración Determinada; y la necesidad de observar la cuestión desde una perspectiva global, poniendo el acento en el significado que la actividad objeto de la contrata tiene para la empresa principal; es decir, la necesidad de determinar si para la empresa principal dicha actividad tiene naturaleza permanente o habitual, haciendo prevalecer este punto de vista sobre el significado o carácter, sustantivo o no, que la actividad tenga para la empresa contratista o subcontratista[62]. Rompe, por tanto, el TS la “cultura de la temporalidad” que venía acompañando a la exigencia de flexibilidad en las relaciones laborales, pero que, como indican algunos autores, llevó a resultados poco admisibles tanto en términos de seguridad como de inestabilidad laboral[63]. Y refuerza el carácter excepcional de la temporalidad en la contratación.
Junto a esta línea argumentativa del TS es necesario considerar también la teoría de la “continuidad del vínculo” que elabora el propio tribunal con motivo del tratamiento del encadenamiento de contratas por una misma o diferentes empresas contratistas. En efecto, también el TS se pronuncia sobre la necesidad de considerar la relación laboral indefinida de aquellos trabajadores que prestan servicios, ya sea en el ámbito público o en el privado, para empresas contratistas, especialmente cuando se produce el efecto subrogatorio, por vía legal o del convenio colectivo aplicable, al ser adjudicada la contrata mercantil objeto de su contrato temporal a una empresa distinta de la inicialmente contratante. De este modo, nos dice el TS, con buen criterio, que en la aplicación de la previsión del artículo 15 referida a la aplicación de la regla de la limitación temporal del encadenamiento de contratos temporales, que aún mantiene el precepto reformado, “se asimila dicha subrogación a una nueva contratación a los efectos del encadenamiento, ya que –de no admitirse– se excluirían del ámbito de aplicación del precepto los supuestos de sucesión de contratas, mediante las que se podría extender la temporalidad por tiempo ilimitado”[64].
Sin duda, la aparición en la escena del mercado de trabajo de las empresas multiservicios ha contribuido también a considerar la imposibilidad de mantener la doctrina por la cual el contrato de obra o servicio determinado se justificaría por la simple razón de que la encomienda de la obra o servicio a la empresa fuera de naturaleza temporal. Por ello, el Tribunal reconoce que el propio ordenamiento ofrece varias posibilidades para poder hacer frente, desde el punto de vista laboral, a las fluctuaciones de las demandas de contratas y subcontratas por parte de la empresa principal.
Como en procesos reformadores anteriores[65], la reforma laboral de 2021 aborda el problema de la temporalidad en el mercado de trabajo español y propone su drástica reducción, a través de la eliminación del contrato de obra o servicio determinado, uno de los más utilizados para este tipo de servicios prestados en régimen de subcontratación. De este modo, el problema del recurso a esta modalidad contractual parece resuelto. Si bien, plantea otro muy diferente, cual es el de la modalidad contractual adecuada a partir de la entrada en vigor de la reforma. La solución apuntada por el Tribunal Supremo, parece ser el recurso a la modalidad de contratación indefinida fija discontinua; que, como veremos, confirma el legislador en la redacción del nuevo artículo 16.1 ET.
Sin embargo, el problema no es nuevo para el legislador español, con motivo del proceso reformador de 2006, en el AMCE se recogió esta problemática de la conexión entre el contrato de obra o servicio determinado y la subcontratación, proponiendo una nueva regulación del citado contrato[66] con el objetivo de clarificar las causas de su utilización y su desvinculación del fenómeno de las contratas y subcontratas de obras o servicios. El objetivo era aportar mayor seguridad a los trabajadores implicados en estos procesos que, de por sí, aportan flexibilidad a la organización productiva de las empresas[67]. Sin embargo, dicha pretensión se abandonó finalmente en el texto normativo de la reforma (RDL 5/2006).
Por su parte, la reforma de 2010 sí pareció abordar el problema de la duración excesivamente larga de este tipo de contratos, o de su encadenamiento, introduciendo un límite temporal, a partir del cual, el trabajador debía considerarse indefinido en la empresa.
Para culminar el proceso de eliminación de la vinculación entre la temporalidad y la prestación de servicios a través de contratas y subcontratas, el legislador, en la reforma de 2021, aborda este problema de otra forma; aunque no aparezca expresamente mencionado en los documentos previos al diálogo social y al proceso de reforma, al eliminar el contrato de obra o servicio determinado que venía regulando el artículo 15.1 a) ET, logra el mismo objetivo de reducir la temporalidad y la precariedad, modernizando así el modelo de subcontratación en lo que al ámbito laboral se refiere. No sólo se trata de buscar la forma de desvincular a éste de la forma de organización descentralizada basada en las contratas y subcontratas, sino que se hace desaparecer para impedir el recurso al mismo, resolviendo además algunos supuestos distorsionadores que, a pesar de la Sentencia de 2020, podrían continuar produciéndose[68]. De este modo, si bien la reforma no ha introducido una “prohibición de utilización de contratos temporales en las empresas que desarrollan su actividad como contratistas de otras”, que algún autor ha señalado como parte del documento de trabajo del Ministerio para la reforma[69], y que contaba también con apoyo doctrinal[70]; sí ha limitado ampliamente la posibilidad de recurrir al contrato de naturaleza temporal, ya que el contrato temporal de circunstancias de la producción sólo podrá concertarse, conforme a la nueva redacción del artículo 15.2 ET para cubrir “el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones” que “generen un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere”, aunque se trate de la actividad normal de la empresa. No obstante, la verdadera limitación está en el requisito que añade el legislador, al requerir que estas necesidades “ocasionales” y “temporales” “no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1”, es decir, a “trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada”; y, como regla general, este tipo de contrato, no podrá superar los 6 meses.
Así, el recurso que queda a la prestación de servicios en el ámbito de las contratas y subcontratas es, como indica el propio artículo 16 ET, recientemente reformado, el de la figura del contrato fijo discontinuo; de forma que las posibles fluctuaciones que se produzcan en la demanda que puedan hacer variar la necesidad de trabajadores como consecuencia de la formalización o no de nuevos contratos con empresas principales, se paliará, como sugería el Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de diciembre de 2020, a través del recurso a los diferentes mecanismos de flexibilidad interna y de salida que regula el propio ordenamiento laboral; esto es, a través del recurso a las figuras de los ERTES o del despido objetivo.
No podemos finalizar este apartado, sobre la lucha contra la temporalidad y la precariedad sin mencionar la previsión contenida en el apartado cuarto de este nuevo artículo 16 ET, conforme al cual, “cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas”, “los períodos de inactividad sólo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones”; siendo así que los convenios colectivos sectoriales “podrán” limitar el plazo máximos de inactividad entre subcontratas. Es difícil determinar cómo reaccionarán los convenios colectivos en la regulación de esta materia, pero sí es cierto que la norma les brinda una buena oportunidad para regular la duración y actividades formativas, o bien otras medidas como las recogidas en el artículo 16.5 ET, a realizar durante los períodos de inactividad. Si nada estableciese la negociación, dicho período tendrá una duración máxima de tres meses.
Debemos partir de la base, como ha afirmado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de enero de 2020[71], de que “la posibilidad de que las empresas externalicen una parte de su proceso productivo forma parte del contenido esencial de la libertad de empresa (art. 38 CE) y es necesario que una norma con rango de Ley la restrinja para que pueda considerarse válida”[72]. Lo que no ha sucedido aún.
El Estatuto de los Trabajadores ha ido determinando las limitaciones a este fenómeno descentralizador desde la tutela de los trabajadores implicados en estos procesos productivos. Así, ha establecido una serie de responsabilidades que pueden transmitirse entre las empresas implicadas y ha reforzado los derechos de información de los representantes de los trabajadores, para permitir un mayor control por parte de estos de los fenómenos descentralizadores y una mejor coordinación entre las distintas empresas, especialmente, en materia de prevención de riesgo laborales.
Sin embargo, en los últimos años hemos asistido a la proliferación de fórmulas que pretendían como fin último el abaratamiento de costes y la externalización del riesgo, poniendo en peligro la tutela de los propios trabajadores. La irrupción en el mercado de trabajo de las empresas multiservicios es un buen ejemplo de ello.
Es precisamente esta circunstancia la que ha llevado al Gobierno a plantear la necesidad de reformar el sistema de subcontratación para hacerlo más equitativo y justo, desde el punto de vista de la defensa de los derechos de los trabajadores. También ha incidido el intento reformador en la necesidad de reducir los niveles de temporalidad, íntimamente conectados con estas formas de producción.
Consecuencia del proceso de Diálogo social, se lleva a cabo una reforma que, paradójicamente, carece de un amplio consenso entre los grupos políticos presentes en el Congreso de los Diputados, a pesar de haber renunciado a gran parte de los planteamientos iniciales.
La opinión mayoritaria de la doctrina se alinea en considerar que el alcance de la reforma, en general, no es tan profundo como se esperaba; pero en lo que sí coincide con el gobierno, impulsor de la reforma, es en el cambio de paradigma en la regulación de las contratas y subcontratas, protagonizado, sobre todo, por la desvinculación de la contratación temporal en este ámbito y la lucha de manera determinante contra la precariedad laboral, a través de la fórmula de la prioridad aplicativa del convenio sectorial.
Quizá sea pronto para realizar valoraciones de los efectos que dicha reforma tendrá en el proceso de descentralización, por lo que estaremos atentos al desarrollo y aplicación de la misma. Sin embargo, sí podemos hacer referencia a los aspectos que, siendo absolutamente necesario reformar, no han sido objeto de un cambio legislativo.
Así, no son pocos los problemas que plantea la referencia a la “propia actividad” como elemento determinante de la distribución de responsabilidades entre las empresas implicadas en el proceso productivo. Este concepto, moldeado caso a caso por la jurisprudencia, debe ser aclarado, o suprimido, como se ha sugerido por algún sector de la doctrina.
Tampoco el sistema de responsabilidades es claro en su regulación. Es obvio que un sistema de responsabilidad bien determinado aumenta las exigencias de diligencia y vigilancia que deben imponerse a la empresa principal. Se supone que el establecimiento de un sistema de responsabilidad solidaria debía frenar la proliferación de supuestos patológicos de descentralización productiva; sin embargo, esto no es así, como podemos comprobar por la proliferación de sentencias que tratan de dar respuesta a todos los supuestos no aclarados por la legislación. Por no mencionar la difícil colaboración exigida a la Tesorería General de la Seguridad Social, que también es condición necesaria para justificar la exoneración de cierta responsabilidad.
El contenido de la responsabilidad es otro de los aspectos cuya reforma ha sido demandada por la doctrina, que solicita una regulación más clara del precepto y que se acerque a las previstas en los artículos 43 y 44 ET para los supuestos de cesión ilegal y sucesión de empresas. Así, la ampliación de la misma a todos los aspectos laborales y no sólo salariales es una opción a valorar por el legislador.
Tampoco la regulación de los derechos de carácter colectivo de los trabajadores implicados en los procesos de descentralización o externalización de la actividad productiva resulta suficiente, como se ha repetido por la doctrina más autorizada, ni se solucionan los supuestos de falta de representación en las empresas auxiliares, ni se ha regulado el ejercicio del derecho fundamental a la huelga en este ámbito, que ha dado lugar a importantes pronunciamientos del Tribunal Supremo.
Para terminar, sin ánimo de ser exhaustiva en la enumeración, la aplicación del fenómeno de la subrogación, como solución a muchos de los problemas que genera la excesiva rotación y consiguiente precarización del empleo en las contratas y subcontratas; y la homogeneización de régimen jurídico en el ámbito público y privado, son aspectos que también reclaman la atención del legislador.
Esperemos que, dado que el proceso reformador no ha concluido, podamos avanzar en la protección de los derechos, individuales y colectivos, de los trabajadores implicados en los procesos de descentralización productiva.
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[1] Este trabajo se inserta en el ámbito del proyecto de Investigación “Nuevas Causas y Perfiles de Discriminación e Instrumentos para la Tutela Antidiscriminatoria en el Nuevo Contexto Tecnológico Social” (US-1264479) financiado con fondos FEDER.
[2] De Soto Rioja, et al. 2006, 166.
[3] Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen las Directivas del Parlamento y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24 UE, de 26 de febrero de 2014 (BOE de 9 de noviembre).
[4] En el artículo 122 de esta norma se incluía la obligación de incluir en los pliegos de condiciones “la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación”.
[5] Esteve-Segarra (2021), 2 (versión digital).
[6] De nuevo Esteve Segarra (2021), ibídem.
[7] Podemos encontrar recientes estudios sobre la necesidad de reformar el régimen jurídico de las contratas y subcontratas, que marcan interesantes pautas para el proceso. Vid. por todos, Fernández López (2016), García Perrote (2019), Rodríguez-Piñero Royo (2021) y Sanguinetti Raymond (2021).
[8] Así se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo, en lo que puede considerarse una dilatada línea jurisprudencial, siempre que se trata de enjuiciar despidos por causas organizativas. De este modo, ha venido exigiendo que la externalización o subcontratación sea una respuesta razonable a la situación de la empresa, para superar dificultades”. Vid. por todas, STS de 30 de septiembre de 1998 (rcud. 4489/1998), de 31 de mayo de 2006 (rcud. 49/2005) y 11 de octubre de 2006 (rcud. 3184/2004). Resulta interesante también el comentario de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2013 (rec. 200/2013), que realiza el Prof. Rojo Torrecilla en su blog el 31 de julio de 2013, bajo el título “ERE. Externalización de actividades productivas como vía de reducción de costes económicos, y su (prudente y matizada) aceptación por la Audiencia Nacional. Nota a la sentencia de 15 de julio”, donde apunta ya este tipo de argumentación.
[9] Vid. sobre el tema el estudio de López Balaguer (2017), 110, 57-76.
[10] Señalan algunos autores, por ejemplo, la necesidad de que un determinado control de actividad deba ser realizado por una empresa autorizada ajena a la empresa principal. Así, Sala Franco, Nores Torres y Calvo Rodríguez 2018, 177.
[11] De nuevo De Soto Rioja et al. 2006, 166.
[12] De Soto Rioja et al. 2006, 174.
[13] Buena prueba de ello es la presencia de la referencia a la necesidad de reformar esta institución en la mayoría de los Acuerdos interprofesionales para el empleo y la negociación colectiva.
[14] A parte de la reforma de 1994 que supuso la legalización de las ETTs y la regulación de la cesión ilegal de trabajadores, apenas se han sucedido reformas sobre la materia. Es posible destacar las referidas a la prevención de riesgos laborales, por la vía de la Ley 31/1995, la de la Ley 12/2001, de reforma del mercado de trabajo o la de 2006, consecuencia del Acuerdo para la Mejora del Crecimiento y del Empleo, a través del Real Decreto Ley 5/2006, dirigida a aumentar la transparencia en los procesos descentralizadores y a mejorar los derechos de información y representación de los trabajadores. Pero coincidimos con algunos autores en la escasa profundidad y el carácter limitado de las reformas. Vid. en este sentido, Monereo Pérez y Álvarez Montero (2002), Esteve Segarra (2021), 13, y Nores Torres (2022), 74.
[15] Este documento puede consultarse en la web del Ministerio de Industria: https://www.mincotur.gob.es/es-es/recuperacion-transformacion-resiliencia/Paginas/plan-recuperacion-transformacion-resiliencia.aspx (consulta 18/02/2022).
[16] Se puede consultar en extenso nuestro trabajo Pérez Guerrero y Rodríguez-Piñero Royo 2006, 103-140.
[17] Rodríguez-Piñero Royo (2021), 13.
[18] De hecho, se encontraba en el documento del diálogo social para la reforma, como responsabilidad subsidiaria, como indica Rodríguez-Piñero Royo (2021), 20.
[19] El conocido problema de las “camareras de piso” en el ámbito de la hostelería, basado en la externalización de la actividad de limpieza de habitaciones, ha sido zanjado por algunos Tribunales mediante su calificación como cesión ilegal de trabajadores. Véase, por ejemplo, la STSJ de C. Valenciana, (Sala de lo Social, Sección 1ª) núm. 2386/2019, de15 octubre, (Recurso de Suplicación 3437/2018).
[20] Este problema ya fue puesto de manifiesto en nuestro estudio sobre la “Descentralización productiva”, de Soto et al. (2006), 182, ya citado, pues, como indicamos entonces “no puede desconocerse que el fenómeno descentralizador va ligado casi estructuralmente a una suerte de ley del mar o de la selva – de pez grande y pez chico –, en el sentido de que las empresas que actúan como principales o comitentes suelen ser siempre empresas de mayor dimensión y capacidad financiera que aquellas que como auxiliares complementan facetas o parcelas de sus proceso productivo. Dimensión o tamaño empresarial que, en el orden laboral, suele traducirse de manera directamente proporcional además a nivel de condiciones de trabajo o, cuando menos, nivel de cumplimiento y de respeto de los términos de las mismas”.
[21] Sanguinetti Raymond (2021), 6/8.
[22] BOE de 10 de julio. Cuyo antecedente más inmediato es el Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo, del mismo título.
[23] BOE de 14 de junio.
[24] Se trata del informe elaborado por el Comité de Expertos para el Diálogo Social, bajo el título “Más y mejor empleo en un nuevo escenario socioeconómico: por una flexibilidad y seguridad laborales efectivas”, firmado el 31 de enero de 2005.
[25] Las críticas hacia esta limitación en la regulación del precepto pueden verse en De Soto Rioja et al. 2006, 212; vid. también Calvo Gallego (2006), “Las modificaciones en el régimen…”, 129.
[26] Vid. en extenso, Calvo Gallego (2006), “La nueva Ley sobre Subcontratación…”, 13-82.
[27] Puede consultarse en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados) de 9 de septiembre de 2016, Serie B, nº 25-1.
[28] Calvo Gallego (2006), “Las modificaciones…”, 125.
[29] Acuerdo publicado en el BOE de 18 de julio, mediante Resolución de 17 de julio de 2018 de la Dirección General de Trabajo.
[30] Vid. “La Agenda del cambio: Hacia una economía inclusiva y sostenible”, plan estratégico del actual Gobierno socialista, publicada el 8 de febrero de 2019. https://www.mineco.gob.es/stfls/mineco/ministerio/ficheros/190208_agenda_del_cambio.pdf (consultado 25/2/2022), proponía revisar la normativa de subcontratas y empresas multiservicios para evitar abusos.
[31] García-Perrote (2019), 1 (versión digital).
[32] Sanguinetti Raymond (2021), 7/8 (versión digital), para quien, “la opción más plausible será la de introducir dentro del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores una regulación ad hoc de la sucesión de contratistas, dentro de la cual se parta de considerar los traspasos de actividad como una circunstancia capaz por sí misma de dar lugar a la sucesión del nuevo prestador del servicio en la posición como empleador de su precedente”.
[33] En este sentido, De la Puebla Pinilla (2020), 154 y Esteve Segarra (2021), 23.
[34] Llevada a cabo por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, sustituido por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE del 7 de julio).
[35] Rodríguez-Piñero Royo (2021), 14.
[36] Fernández López (2016), 17.
[37] Recurso 209/2018.
[38] Recurso 2839/2019.
[39] Recurso237/2017.
[40] Recurso 3330/2019.
[41] Recurso 9/2019.
[42] Esteve-Segarra (2021), 5.
[43] Martínez Moreno (2022), 42.
[44] Esta era la opción defendida por De la Puebla Pinilla (2020), 153.
[45] García-Perrote (2019), 2 (versión digital).
[46] En este sentido se pronuncia Nores Torres (2022), 8/10 (versión digital).
[47] Sobre el problema se puede ver el trabajo de Esteve Segarra (2018).
[48] Este problema fue puesto de manifiesto por Esteve Segarra (2021), 10, quien describe dos supuestos en los que los avances jurisprudenciales, refiriéndose a la STS de 11 de junio de 2020, no consiguieron eliminar todos los problemas de cobertura negocial en el caso de las empresas multiservicios. Así, considera como ejemplos de ello el caso de las empresas multiservicios que prestan servicios de control de acceso en instalaciones, “donde la CCNCC no habría recomendado la aplicación del convenio colectivo estatal para empresas de seguridad, al no disponer estas empresas de la autorización administrativa habilitante para los servicios de vigilancia y protección previstos en la Ley de seguridad privada”. Y también indica la autora el supuesto de las empresas multiservicios que ofrecen servicios de conserjería en comunidades de vecinos, “donde el problema es que los ámbitos funcionales de los convenios colectivos del sector de empleados de fincas urbanas suelen establecer su aplicación para trabajadores/as contratados directamente por comunidades de vecinos”.
[49] Algún autor se ha inclinado por considerar que podría tratarse de un “eventual futuro convenio sectorial” que fuese aplicable a las empresas multiservicios. Así lo expone Nores Torres (2020), 80.
[50] Solución que Esteve Segarra (2021), 18, considera “una opción equilibrada y a la vez más sencilla”.
[51] Vid. Morales Ortega (2022), en este mismo número monográfico.
[52] También se inclina por esta opción Nores Torres (2022), 81; quien añade que, si el convenio de empresa fuese previo, se aplicaría este sobre el sectorial, incluyendo los aspectos salariales. Lo que parece claro atendiendo a la redacción del propio artículo 84.1 ET.
[53] Parece que con ello se pretendía poner fin a un problema concreto de un sector específico, el de la limpieza de hoteles, cuando las trabajadoras (porque es un sector con fuerte presencia femenina) se ven agraviadas por la aplicación de salarios muy inferiores a los del convenio sectorial de hostelería; abordado, además, como hemos dicho, por la reciente Sentencia del TS de 12 de febrero de 2021. Sin embargo, son precisamente las expectativas de este sector de trabajadoras las que se han visto, en parte, frustradas, pues, a juzgar por las declaraciones de la portavoz de la asociación de camareras de piso, esperaban una reforma más profunda que limitara las externalizaciones y regulara con mayor precisión este fenómeno.
[54] Nores Torres (2022), 77-78.
[55] Vid. STS de 4 de octubre de 2012 (recud. 3163/2011), conforme a la cual “se trata de hacer prevalecer, precisamente por razones de índole funcional, el convenio de la actividad –la de limpieza– que realizan los trabajadores en cuyos contratos ha de subrogarse cualquier empresa que aspire a obtener la contrata en cuestión, incluso si dicha empresa es un centro especial de empleo, puesto que nada impide a este tipo de empresas –aunque su fin primordial sea otro: favorecer la integración de las personas con discapacidad– subrogarse en los contratos de otros trabajadores, sean estos o no lo sean –que en el caso no lo son– personas con discapacidad”. Esta solución también se aporta en las Sentencias de 7 de febrero de 2012 (recud. 1096/2011) y 4 de octubre de 2011 (rcud. 4597/2010) entre otras.
[56] También se plantea estas dudas Nores Torres (2022), 9/10.
[57] Vid., en relación con la problemática generada por el exceso de temporalidad en la subcontratación, Suarez Corujo (2018) y Gomez Abelleira (2017).
[58] Así lo expresa Beltrán de Heredia (2021).
[59] STS de 29 de diciembre de 2020 (rec. 240/2018). Un comentario de esta sentencia puede verse en Sanguinetti Raymond (2021) y Costa Reyes (2021).
[60] Recurso 3827/1995.
[61] Sempere Navarro, 2021. Principio que, por otro lado, aparece recogido ahora, tras la reforma, en el artículo 15.1 ET, cuando establece una auténtica presunción en favor del carácter indefinido del contrato.
[62] Pues, como dice el TS, en aquellos casos en los que “la actividad objeto de la contrata” forma parte de “la actividad ordinaria y estructural” de la empresa principal, resulta más evidente la necesidad de ajuste del criterio abandonado, ya que su aplicación permitiría que “una actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer de autonomía y sustantividad propia se convierta en adecuada a tal fin cuando dicha actividad se subcontrata”.
[63] Costa Reyes (2021), 5/20 (versión digital).
[64] STS de 10 de diciembre e 2020 (recud. 1858/2018).
[65] A pesar de que esta desconexión entre la subcontratación y el contrato temporal no llegó a materializarse en una norma, sí estuvo presente en los debates reformadores, como en el de 2006. Vid. Calvo Gallego (2006), “Las modificaciones…”, 150-151.
[66] Sobre el tema, ver de nuevo nuestro trabajo De Soto et al. 2006, 206-209.
[67] Así lo expresó el Comité de Expertos para el Diálogo Social en el Informe “Más y mejor empleo en un nuevo escenario socioeconómico: por una flexibilidad y seguridad laborales efectivas”, firmado el 31 de enero de 2005.
[68] Algunos de estos efectos son puestos de manifiesto por Costa Reyes (2021).
[69] Esteve-Segarra (2021), 14.
[70] Esta opción era apoyada por DE LA PUEBLA PINILLA (2020), 152.
[71] Recurso 159/2018.
[72] En palabras de Fernández López (2017), 17,“Es obvio que la libertad de empresa tiene una importante composición organizativa, tal que la de organización es una idea inherente al concepto de empresa. El empresario puede organizar su actividad como lo juzgue oportuno – nos recuerda el Tribunal Supremo –, siempre que no utilice esta libertad, entre otros límites, para burlar las expectativas laborales de sus trabajadores…”.