Trabajo, Persona, Derecho, Mercado -Monográfico (2022) 25-62
https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.01
Miguel Rodríguez-Piñero Royo
Universidad de Sevilla
ORCID: 0000-0001-7926-6175
Resumen: España está viviendo un proceso de reformas sin precedentes, por su alcance y amplitud, pero también por la forma en que se está produciendo, por medio de una sucesión de intervenciones legislativas en materias concretas, precedidas en la mayor parte de los casos por procesos de diálogo social. En este marco se produce la firma por los interlocutores sociales del acuerdo de 23 de diciembre de 2021, que se implementó mediante el Real Decreto Ley 32/2021 de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.
El objetivo de este trabajo es doble: por un lado, se procede a analizar el RDL 32/2021 desde una perspectiva formal, centrándose en su redacción, técnica legislativa, estructura e imbricación con el resto del ordenamiento jurídico. Por el otro, se enmarcará esta norma dentro del proceso de reformas en que se encuadra.
El RDL 32/2021 supone un desarrollo adecuado del Componente 23 del Pan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Afecta a las instituciones centrales del Derecho de Trabajo español, modificando un número importante de disposiciones legales y generando la necesidad de un importante desarrollo reglamentario. Su técnica legislativa es más correcta que la de normas anteriores, y se detecta un esfuerzo para conseguir un lenguaje neutral desde un punto de vista de género. En una valoración global merece un juicio positivo desde la perspectiva desde la que en este trabajo se le ha analizado.
Palabras clave: Reforma laboral; diálogo social; contratación temporal; técnica legislativa; lenguaje legal.
Abstract: Spain is undergoing an unprecedented process of reform, in terms of its scope and breadth, but also because of the way in which it is taking place, through a succession of legislative interventions in specific areas, preceded in most cases by social dialogue. It is in this context that social partners signed the agreement of 23 December 2021, which was implemented through Royal Decree-Law 32/2021 on urgent measures for the reform of labour law, the guarantee of job stability and the transformation of the labour market.
The aim of this paper is twofold: on the one hand, RDL 32/2021 is analysed from a formal perspective, focusing on its wording, legislative technique, structure and interweaving with the rest of the legal system. On the other hand, this regulation will be framed within the reform process in which it is part of.
RDL 32/2021 is an appropriate development of Component 23 of the Recovery, Transformation and Resilience Plan. It affects central institutions of Spanish labour law, modifying a significant number of legal provisions and generating the need for significant regulatory development. Its legislative technique is more correct than that of previous regulations, and an effort has been made to achieve gender-neutral language. In an overall assessment, it deserves a positive judgement from the perspective from which it has been analysed in this paper.
Keywords: Labour law reform: social dialogue; fixed-term employment contracts; legislative technique; language of the norms.
1. PRESENTACIÓN. 2. EL PROCESO DE APROBACIÓN DEL RDL 32/2021. 2.1. El Componente 23 del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. 2.2. El acuerdo de 23 de diciembre de 2021. 3. LA NORMA REFORMADORA. 3.1. Características generales del RDL 32/2021. 3.2. Los contenidos de la norma. 3.3. El impacto del RDL 32/2021 en el ordenamiento jurídico. 3.4. El RDL 32/2021 y su desarrollo normativo. 3.5. Justificación del RDL 32/2021. 4. EL LENGUAJE DE LA NORMA. 4.1. El lenguaje de las normas laborales del siglo XXI. 4.2. Un lenguaje neutral. 4.3. Lenguaje y objetivos de la norma. 4.4. Un nuevo artículo duplicado en el Estatuto de los Trabajadores. 4.5. Una norma con un lenguaje preciso. 4.6. El artículo 47bis del Estatuto de los Trabajadores: el regreso de la flexiguridad. 5. LA REFORMA TRAS EL REAL DECRETO-LEY 3/2021. 5.1. Del pacto al BOE. 5.2. La corrección de errores. 5.3. La convalidación del RDL 32/2021. 5.4. El RDL 1/2022. 5.5. El RDL 2/2022. 5.6. El salario mínimo para 2022. 5.7. El RDL 3/2022. 6. LA AGENDA REFORMADORA PARA 2022
España está viviendo un proceso de reformas sin precedentes, por su alcance y amplitud, pero también por la forma en que se está produciendo, por medio de una sucesión de intervenciones legislativas en materias concretas, precedidas en la mayor parte de los casos por procesos de diálogo social. El número de cambios normativos es elevado, y éstos apuntan, de manera coherente, en una misma dirección, la mejora de la tutela jurídica de las personas que trabajan. Asistimos, así, a la aparición y refuerzo de nuevos derechos de los trabajadores como son los digitales, los vinculados a la igualdad y a la conciliación, y los relacionados con el tiempo de trabajo. Es una reforma que cambia la tendencia de los últimos años en cuanto a este carácter, pero también en el hecho de apoyarse en el acuerdo con representantes de empresas y trabajadores.
En este marco se produce la firma por los interlocutores sociales del acuerdo de 23 de diciembre de 2021, que se implementó mediante el Real Decreto Ley 32/2021 de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. Este acuerdo supone una transformación en profundidad del régimen de contratación laboral y la vuelta al equilibrio previo al 2012 en aspectos importantes de la relación entre empresas y representantes de los trabajadores. Y ha sido generalmente calificado como un conjunto de medidas equilibrado que supone grandes cambios en algunas instituciones laborales, pero que a la vez permite una continuidad en otras.
El objetivo de este trabajo es doble: por un lado, se procede a analizar el RDL 32/2021 desde una perspectiva formal, centrándose en su redacción, técnica legislativa, estructura e imbricación con el resto del ordenamiento jurídico. Por el otro, se enmarcará esta norma dentro del proceso de reformas que se ha señalado, estudiando su proceso de elaboración, así como los cambios producidos con posterioridad a su entrada en vigor, para terminar con algún comentario sobre las reformas venideras que cabe esperar en los próximos meses.
Teniendo en cuenta este objetivo, no se estudiará su contenido, los cambios que introduce en el ordenamiento laboral, porque éste será objeto de atención en otros trabajos de este número monográfico.
La metodología de investigación se basará en el análisis normativo, centrado en el texto de la norma. Dado lo reciente de la norma, no se ha trabajado con un soporte bibliográfico, aunque éste comienza a publicarse ya, en trabajos de urgencia pero de indudable calidad.
El proceso de diálogo social de 2021 no respondía únicamente a una prioridad política del Gobierno de Coalición, sino que era también consecuencia de un compromiso asumido por nuestro país en relación con la percepción de los fondos europeos Next Generation. Para poder recibirlos, y de acuerdo con las exigencias unioneuropeas, el Gobierno español aprobó un “Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia”, que contiene un conjunto muy numeroso de medidas que expresan el compromiso de España para aplicar estos fondos en nuestro país. Este plan tiene una serie de “componentes”, que agrupan varias medidas en ámbitos concretos.
El texto que puede considerarse la espina dorsal de todo el proceso de reforma del año 2021 es el llamado “Componente 23”, titulado “Nuevas políticas públicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo”. En este componente se incluyen una serie de retos y objetivos, para los que se diseñan unas reformas y unas inversiones.
Los retos son los siguientes:
El mercado laboral español arrastra desde hace décadas importantes desequilibrios que agravan los ciclos económicos, lastran los aumentos de productividad, aumentan la precariedad y profundizan las brechas sociales, territoriales y de género, perpetuando la desigualdad.
La elevada tasa de desempleo estructural y de paro juvenil, la excesiva temporalidad y rotación de contratos, la baja tasa de ocupación y la persistente brecha de género resultan en una baja inversión en capital humano, una baja productividad, y una elevada desigualdad económica y social.
A estos retos estructurales se añade la actual caída de la actividad derivada de la emergencia sanitaria, que está acelerando cambios importantes en el ámbito laboral que hacen necesario abordar algunos de los problemas arrastrados del pasado.
En cuanto a los objetivos a conseguir, se identifican éstos:
Este componente impulsará la reforma del mercado laboral español para adecuarlo a la realidad y necesidades actuales y de manera que permita corregir las debilidades estructurales. Esta reforma debe ser abordada en el marco del diálogo social, orientada a reducir el desempleo estructural y el paro juvenil, corregir la dualidad, mejorar el capital humano, modernizar la negociación colectiva y aumentar la eficiencia de las políticas públicas de empleo. Además, se dará un impulso a las políticas activas de empleo, orientándolas a la capacitación de los trabajadores en las áreas que demandan las transformaciones que requiere nuestra economía.
Por otro lado, la digitalización del SEPE será una importante reforma que contribuirá a la modernización y eficiencia de los servicios de empleo. Esta inversión se recoge en el componente 11.
Para lograr estos objetivos se estima una inversión total de 2.363 millones de euros.
Dentro de este componente vamos a encontrar hasta 11 reformas a adoptar. Son éstas:
Algunas de estas medidas ya se habían producido antes de aprobarse el RDL 32/2021. En concreto, podemos identificar al menos la C23.R1(Regulación del trabajo a distancia); la C23.R2 (Medidas para eliminar la brecha de género) o la C23.R3 (Regulación del trabajo de los repartidores a domicilio por parte de las plataformas digitales).
Otras coinciden con las materias objeto de negociación durante el proceso de diálogo social que llevó al acuerdo de 23 de diciembre de 2021: la C23.R4 (Simplificación de contratos: generalización del contrato indefinido, causalidad y simplificación de la contratación temporal); C23.R6 (Establecimiento de un mecanismo permanente de flexibilidad interna y recualificación de trabajadores en transición); C23.R8 (Modernización de la negociación colectiva); y la C23.R9 (Modernización de la contratación y subcontratación de actividades empresariales). Como se observa, estas reformas coinciden con las líneas temáticas del proceso de diálogo social, lo que resulta coherente con el compromiso del Gobierno, expresado entre los objetivos a lograr con el Componente 23, de que “esta reforma debe ser abordada en el marco del diálogo social, orientada a reducir el desempleo estructural y el paro juvenil, corregir la dualidad, mejorar el capital humano, modernizar la negociación colectiva y aumentar la eficiencia de las políticas públicas de empleo”.
Esta conexión tuvo dos consecuencias importantes, en la medida en que el Componente 23 expresaba un compromiso del Estado español: por un lado, impuso un plazo para la firma del acuerdo y la aprobación de las medidas, el final del año2021, ya que a ello se comprometió nuestro Gobierno ((aunque las instituciones de la Unión expresaron posteriormente que aceptarían una ampliación de este plazo); por otro, condicionó los resultados del proceso, de tal manera que si se firmaba un acuerdo que no incluyera todas estas medidas cabría pensar, al menos teóricamente, que el Gobierno tendría que adoptar las que faltaran, para dar por cumplidas las obligaciones que habíamos asumido.
Existe un tercer paquete, de medidas relacionadas con las políticas activas y pasivas de empleo, cuya puesta en práctica sigue su propio procedimiento. Se incluirían en éste las reformas C23.R5 (Modernización de políticas activas de empleo), C23.R7 (Revisión de las subvenciones y bonificaciones a la contratación laboral), C23.R10 (Simplificación y mejora del nivel asistencial de desempleo) y C23.R11 (Digitalización del SEPE, para su modernización y eficiencia).
En diciembre de 2021 el Gobierno presentó un Informe de Ejecución del Plan de Recuperación, en el que hacía una valoración de las medidas previstas en este plan ya adoptadas en el momento de su elaboración.
En lo que a la reforma laboral interesa se afirma, dentro de lo que se considera como la “arquitectura básica para el despliegue del Plan, que “en el curso de 2021 se han ido activando todos los instrumentos legales, institucionales, financieros y de gobernanza que constituyen la arquitectura básica para el despliegue del Plan de Recuperación, en paralelo con el avance del proceso de aprobación en el ámbito comunitario y la propia ejecución de las inversiones y reformas sobre el terreno”. Y entre estas medidas se pone énfasis en que “se han celebrado numerosas reuniones y encuentros con representantes económicos y sociales, expertos, grupos políticos y otros agentes colaboradores para el despliegue del Plan”. Dentro de estas reuniones se destacan “las reuniones de la Mesa de Diálogo Social y otros eventos con los agentes sociales”.
Entre las actuaciones realizadas se destaca que “está en marcha un proceso de intenso diálogo social”, que tiene como finalidad “aprobar en el cuarto trimestre de 2021 un paquete de reformas que permita europeizar el mercado laboral”. Los objetivos de este proceso son impulsar la Estrategia Española de Apoyo Activo al Empleo 2021-2024, así como fomentar la generalización de la contratación indefinida, la modernización de la negociación colectiva y de la subcontratación junto la introducción de un mecanismo de flexibilidad y sostenibilidad del empleo ante las crisis. Como se ve, y a pesar de lo que muchos pensaron entonces, el Gobierno no pecó de exceso de optimismo sobe el desarrollo del proceso de negociación.
El Gobierno identifica también una serie de medidas ya producidas:
Junto a estas se identifican varios proyectos en curso, en concreto:
El proceso de diálogo social, iniciado en febrero de 2021, culminó con éxito en el acuerdo firmado por los interlocutores sociales el 23 de diciembre. Había pasado mucho tiempo sin reformas pactadas en nuestro país, ya que el último acuerdo relevante que dio lugar a una reforma laboral posterior se firmó en el año 2006. El caso de la reforma de 2012 fue especialmente llamativo desde este punto de vista, puesto que poco antes de la aprobación del Real Decreto-Ley 3/2012 los interlocutores sociales firmaron un acuerdo social cuyo contenido fue ignorado por el Gobierno. A la vez, este acuerdo es uno más de una larga de serie iniciada en los últimos años, que ponen de manifiesto que estamos ante una nueva fase en el diálogo social español, que se está traduciendo en importantes resultados. Los grandes avances en el Derecho del Trabajo en la segunda década del siglo XXI tienen su origen en acuerdos sociales previos, que se han logrado incluso en materias tan complicadas de acordar como la cuantía del salario mínimo.
No se dispone, al menos no he podido obtenerlo, de un texto que recoja los acuerdos firmados. Lo que hay son borradores de la norma, ya articulados como un Real Decreto-Ley listo para su promulgación y publicación.
El acuerdo fue un gran éxito para los interlocutores sociales y para el Gobierno. Los asuntos tratados eran relevantes y complejos, y además las posturas iniciales de los firmantes estaban muy separadas. Para complicar aún más la situación se estaba sometido a la presión de tener una fecha límite para adoptar las medidas comprometidas con la Unión Europea.
Este acuerdo permite desbloquear un asunto que estaba complicando las relaciones laborales en nuestro país, el de la derogación de la reforma laboral de 2012, con un conjunto de medidas equilibrado que supone importantes renuncias de todas las partes, Gobierno incluido. A la vez, da cumplimiento a los compromisos asumidos por éste frente a las instituciones europeas en el famoso “Componente 23” del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, una parte importante de cuyas medidas se remitían al proceso de diálogo social que ahora se culmina.
En este compromiso se incluían varias reformas a adoptar, que han guiado todas las conversaciones. Éstas se centraban en los aspectos más relevantes de nuestra legislación laboral, algunos profundamente afectados por la reforma de 2012 (como la negociación colectiva), otros no tanto (como los contratos temporales). No hay en realidad una coincidencia de temas entre ambas reformas, la de 2012 y la de 2021, en realidad, y no debe considerarse ésta como una derogación de aquélla. Hay algo de esto, es cierto, pero sólo una parte.
Los resultados no son los esperados al principio del proceso, cuando había incluso muchas dudas que el diálogo iniciado pudiera tener éxito. Muchas de las propuestas de las partes y del Gobierno fueron aparcadas por mor a poder acordar, y aun así el conjunto de medidas resultante resulta significativo, por lo que tienen de rupturistas y por el impacto que van a tener en la práctica de las relaciones laborales en nuestro país, especialmente en materia de contratación temporal, donde tendremos nuevas reglas del juego, sin que, como ha ocurrido en reformas anteriores, haya formas alternativas para mantener los mismos niveles de temporalidad. Había que afrontar este problema esencial de nuestro mercado de trabajo, y se ha hecho con medidas consensuadas.
Con este acuerdo España demostró que está a la altura de los compromisos asumidos con la Unión Europea, superando los riesgos asumidos al fijar unos objetivos muy ambiciosos tanto en cuanto al contenido de las reformas a adoptar, como en lo relativo al procedimiento para adoptarlas, vía diálogo social.
La norma que ha venido a poner en práctica el conjunto de medidas que ya se conoce como “la reforma laboral de 2021” es el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, que fue publicado en el BOE núm. 313, de 30 de diciembre de 2021, retrasándose un día respecto de lo que es común en este tipo de normas, su publicación al día siguiente de su aprobación. Este RDL se une a la larga saga de normas de este tipo con las que se han introducido cambios en nuestra legislación laboral.
En los textos disponibles sobre el acuerdo firmado por los interlocutores sociales el 22 de diciembre sólo aparecían cinco artículos, cuatro disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una disposición final. El texto finalmente aprobado ha incrementado el número de disposiciones: siguen siendo cinco artículos y una disposición derogatoria, pero encontramos siete disposiciones adicionales, nueve transitorias y ocho disposiciones finales. Lo que también se ha añadido es una voluminosa Exposición de Motivos de dieciséis páginas en formato BOE (frente a treinta y ocho del contenido normativo).
Cada uno de los artículos se dedica a las modificaciones de una norma laboral concreta,
Alguno de estos preceptos modifica sólo el articulado de la norma respectiva; otros introducen nuevas disposiciones adicionales.
Un análisis de los contenidos de este RDL pone de manifiesto que no existe una coincidencia de temas entre esta reforma y la de 2012, por lo que aquélla no puede considerarse como una derogación de ésta. Algo de derogación hay, es cierto, especialmente en lo relativo a la negociación colectiva, pero poco más.
Es comprensible que en una primera valoración se juzgara al RDL 32/2021 comparándola con las novedades legales introducidas en 2012, porque el proceso comenzó como uno de derogación de éstas. Pero deberíamos haber ido dándonos cuenta de la realidad a medida que las pretensiones originales se fueron quedando por el camino.
La denominación de la norma y su Exposición de Motivos apuntaron claramente a su verdadera naturaleza: aquélla habla de “garantía de la estabilidad en el empleo”; y en ésta las referencias a que su finalidad es ”corregir de forma decidida esta temporalidad excesiva” son continuas. El contenido regulatorio confirma esta impresión. Una valoración negativa basada en el mantenimiento de elementos esenciales del Derecho de 2012 sería, por ello, injusta.
La verdad es que lo que se pretende con el RDL 32/2021 es que las empresas contraten de otra manera, con un reequilibrio de la contratación indefinida y de la temporal para reducir la presencia de esta última. Para ello se acortan los contratos, y se alejan éstos de la idea de una obra u actividad determinada. El modelo de contratación temporal es uno en el que, creemos, se va a ser más permisivo con ésta (por lo genérico e indeterminado de los supuestos de utilización), pero sólo para períodos cortos. Si una necesidad es temporal, pero con una duración de cierta entidad, entonces habrá que acudir al contrato indefinido; y despedir cuando ésta termine. Las causas que justificaban la contratación temporal pasarán ahora a ser causas de despido.
En el caso particular del contrato formativo se ha pretendido reorganizar sus contenidos de enseñanza y de trabajo, buscando un equilibrio difícil entre un empleo de cierta calidad, que asegure el aprendizaje, con un instrumento que resulte cómodo y atractivo para las empresas. Porque si éstas no colaboran, contratando por esta vía, la formación en alternancia fracasará.
Una cosa es que no se haya producido una derogación sustancial del Derecho de la crisis financiera mundial, y otra que las medidas adoptadas en esta nueva fase reformadora convaliden toda la reforma de 2012. Lo que se ha hecho es eliminar algunas prácticas abusivas que fueron hechas posibles por los cambios de entonces (preferencia del convenio colectivo de empresa en materia salarial, posible pérdida de vigencia del convenio). Hay una voladura controlada de algunas partes del edificio de la reforma del Partido Popular.
El RDL 32/2021 tiene un tercer tipo de contenidos: algunos instrumentos introducidos durante el Derecho de la emergencia COVID, a los que se le da continuidad como elementos estructurales. En su regulación se importan elementos de los Reales Decretos-leyes de este período, incluyendo contenidos regulatorios y terminología. Desde este punto de vista, el RDL 32/2021 puede contemplarse también como una más (no la última) de las normas de la crisis sanitaria, en la que se prevé el fin de las medidas excepcionales y se dibuja el escenario de la normalidad laboral.
También hay un componente de innovación, de medidas originales no aplicadas hasta ahora. Pero el grado de innovación debe valorarse adecuadamente: muchas medidas suponen la recuperación de otras preexistentes pero desaparecidas en 2012, como la ultraactividad sine die o la presunción de indefinición del contrato; otras fueron diseñadas durante la pandemia COVID, como ocurre, hasta cierto punto, con el Mecanismo RED; otras se han importado de otros ámbitos, como la aplicación del convenio sectorial en el trabajo en contratas, presente ya en el ámbito de la contratación pública.
Un aspecto que no debemos olvidar es que el texto finalmente aprobado por el Consejo de Ministros lo fue a propuesta tanto de la Ministra de Trabajo y Economía Social como del Ministro de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, por lo que no estamos ante una norma exclusivamente laboral, al contar con contenidos de seguridad social muy relevantes. Éstos, es cierto, son instrumentales respecto de las novedades laborales producidas, pero no deben ser menospreciados. Y se suman a las otras reformas producidas en materia de protección social en el mismo año 2021.
Para terminar este análisis de los contenidos de la norma es necesario poner de manifiesto un dato técnico reseñable: ésta es una implementación del acuerdo de los interlocutores sociales prácticamente puro. Esto es, que su contenido es exclusivamente laboral y de Seguridad Social, dirigido directamente a dar cumplimiento a lo acordado. No se ha aprovechado para introducir mandatos sobre otras materias o cuestiones, que es lo normal en normas de este tipo, en las que entre sus disposiciones solemos encontrar contenidos dispares, de naturaleza en muchos casos tributaria o regulatoria. Este no es el caso del RD 32/2021, que responde a un modelo de norma social pura. El hecho de que se promulgara prácticamente a la vez que la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 puede explicar esta particularidad, porque se aprovechara esta última ley para hacer todos los cambios en el Derecho de la economía considerados necesarios.
Sólo encontramos una utilización que podemos considerar “impropia” del RDL 32/2021, considerando “propia” la mera aplicación del acuerdo previo. Ésta la hallamos en una disposición adicional, concretamente la séptima, en la que se dispone la prórroga de la vigencia del Real Decreto 817/2021, de 28 de septiembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2021. Esta prórroga resulta técnicamente necesaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 TRLET y en el propio Real Decreto 817/2021, puesto que este último terminaba su vigencia el 31 de diciembre de 2021. En la Exposición de Motivos se dice que con esta medida se garantiza la seguridad jurídica y se da “continuidad a la función del salario mínimo interprofesional de servir de suelo o garantía salarial mínima para las personas trabajadoras”.
En total se ven afectadas ocho normas laborales preexistentes, entre las que destaca claramente, por el número de disposiciones modificadas, el TRLET.
En concreto se modifican las siguientes normas vigentes:
En el RDL 32/2021 se contiene también un programa regulatorio, de tal modo que en la disposición adicional segunda se habilita al Ministerio de Trabajo y Economía Social para que en el plazo de seis meses convoque a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, para desarrollar el estatuto del Becario. Mientras que en disposición final sexta se le encarga que adopte, en el marco de la reforma del nivel asistencial, las modificaciones necesarias para mejorar la protección del colectivo de fijos discontinuos. También se encarga al titular de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal que mediante una resolución regule el procedimiento para la solicitud y el reconocimiento del derecho a la prestación prevista para las personas afectadas por la aplicación del Mecanismo RED
Junto a estos encargos, encontramos en el articulado del RDL numerosas referencias a normas reglamentarias, muchas de las cuales deberán ser aprobadas en los próximos meses para poder aplicar adecuadamente las nuevas regulaciones. Entre otras podemos identificar las siguientes:
La disposición final séptima, por otra parte, habilita al Gobierno para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y ejecución del real decreto-ley. Podemos esperar, por ello, un proceso de producción normativa de gran intensidad en los próximos meses. En tanto en cuanto no se produzca éste, la propia norma prevé algún mecanismo para resolver temporalmente las necesidades de regulación.
Un ejemplo es el apartado undécimo del artículo primero del RDL, por el que modifica la disposición adicional vigésima del TRET que establece un régimen particular para los contratos formativos celebrados con trabajadores con discapacidad. En ésta, tras mantener el derecho de las empresas que celebren este tipo de modalidades formativas con tales personas tendrán derecho a una bonificación de cuotas del cincuenta por ciento de la cuota empresarial de la Seguridad Social correspondiente a contingencias comunes, se añade que “continuarán siendo de aplicación a los contratos formativos que se celebren con trabajadores con discapacidad que trabajen en centros especiales de empleo las peculiaridades que para dichos contratos se prevén en el artículo 7 del Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajen en los Centros Especiales de Empleo”.
Otro ejemplo es la disposición adicional cuadragésimo tercera RDL 32/2021, que establece que “a los contratos formativos en alternancia les resultarán de aplicación los beneficios en la cotización a la Seguridad Social que, a la entrada en vigor de esta disposición, estén establecidos para los contratos para la formación y el aprendizaje”.
En la disposición final tercera, por su parte, se señala que las referencias normativas al artículo 47 TRLET deberán extenderse, a los mismos efectos, al artículo 47 bis de esta disposición, en una muestra de economía legislativa cuya aplicación en la práctica puede provocar problemas, sin embargo.
La norma está cerrada como lo está el acuerdo que pone en práctica. Pero se prevé que pueda volver a abrirse el proceso de diálogo social, para adoptar nuevas medidas que eventualmente habría que implementar mediante un nuevo Real Decreto-Ley. En este sentido el apartado 12 del artículo primero introduce una nueva disposición adicional vigesimocuarta en el Estatuto de los Trabajadores, en la que se impone al Gobierno efectuar una evaluación de los resultados obtenidos por las medidas adoptadas para reducir la temporalidad, y en el caso de que los resultados demuestren que no se avanza en esta dirección, éste elevará a la mesa de diálogo social una propuesta de medidas adicionales para su discusión y eventual acuerdo con los interlocutores sociales. La primera evaluación se hará en enero de 2025, y después se harán otras cada dos años. Se prevé expresamente, de esta forma, la posibilidad de reabrir el diálogo social si lo acordado en materia de trabajo temporal no resulta tan eficiente como se espera.
La intervención legislativa se justifica en los artículos 149.1.7º, 13º y 17º de la Constitución, de acuerdo con lo señalado en su disposición final cuarta: competencia exclusiva del Estado en las materias de legislación laboral, bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social.
La naturaleza de norma de emergencia exige una justificación de su utilización, que debe basarse en motivos de extraordinaria y urgente necesidad, según dispone nuestra Constitución. El apartado V de la Exposición de Motivos encuentra esta justificación en la necesidad de dar cumplimiento a los compromisos asumidos por el Reino de España en relación con las reformas estructurales de su mercado de trabajo, en un plazo determinado: “por ello, el compromiso adquirido de realización de dichas reformas estructurales, mediante el necesario dialogo social y su inclusión como hito específico en el período de 2021, implica su necesario cumplimiento, de cara a la presentación de la solicitud de pago de las contribuciones financieras correspondientes, de conformidad con el artículo 24.2 del Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021, y constituye el presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad para dictar este real decreto-ley”.
Una segunda justificación que se alega es el carácter instrumental de las novedades que se introducen en la legislación de seguridad social: “por extensión, la misma extraordinaria y urgente necesidad que justifica la aprobación de las medidas laborales contenidas en el artículo se aprecia en el conjunto de previsiones recogidas en el artículo 3 que modifican diversos preceptos de la Ley General de Seguridad Social con el fin de garantizar la aplicabilidad inmediata de las citadas medidas laborales”.
Se cita, finalmente, una tercera justificación en la prórroga del Real Decreto que establece el SMI: “la necesidad de prorrogar el Real Decreto 817/2021, de 28 de septiembre, dejará de producir efectos el próximo 31 de diciembre, concurren razones de extraordinaria y urgente necesidad, que hacen ineludible mantener transitoriamente su vigencia a partir del 1 de enero. Se garantiza de este modo la seguridad jurídica y se da continuidad a la función del salario mínimo interprofesional de servir de suelo o garantía salarial mínima para las personas trabajadoras”.
El aluvión de normas aprobados en los últimos años, en los que han coincidido las iniciativas legislativas del Gobierno sobre los temas considerados prioritarios (como los derechos digitales o los vinculados a la igualdad de género) con las forzadas por la emergencia COVID, han generado un debate que ha ido más allá del tradicional sobre el contenido regulatorio de estas normas, para alcanzar también a la calidad técnica y al lenguaje usado en éstas. Existe la sensación generalizada de que se está extendiendo una nueva forma de legislar, con redacciones particulares que constituirían una seña de identidad del legislador laboral en el tránsito de la segunda a la tercera década del siglo XXI.
Se suele criticar, para empezar, a la exposición de motivos de las normas de este período. Se considera que son excesivamente largas, muy programáticas y con poca información útil que pudiera servir para facilitar la aplicación de las nuevas regulaciones. Esto resultó especialmente criticable durante la alarma COVID, en la que se aprobaron sucesivos reales decretos-leyes, de aplicación inmediata y de difícil interpretación en muchos casos. Sólo se disponía del texto de la norma para poder guiar su aplicación, y dentro de ésta se consideraba que era la exposición de motivos dónde debían proporcionarse algunas directrices, lo que no pasaba en muchos casos. Estas exposiciones eran, paradójicamente, muy extensas, lo que no se correspondía con su escasa utilidad a efectos prácticos.
También se ha señalado la tendencia a mezclar declaraciones y mandatos concretos en una misma norma, al que se considera impropio de una técnica reguladora acertada, al menos en los términos en los que ésta se ha entendido tradicionalmente. La combinación, a veces en un mismo precepto, de mandatos con un contenido vinculante claro, que sí pueden considerarse normas jurídicas en sentido estricto, con redacciones que recomienda, explican o justifican parece ser algo característico de las nuevas normas laborales, un fenómeno que fue especialmente llamativo durante la Emergencia COVID. A título de ejemplo puede citarse el artículo 6 del RDL 8/2020, en el que se dice que el derecho a la adaptación de jornada previsto en este artículo es un derecho individual de cada uno de los progenitores o cuidadores, que debe “tener como presupuesto el reparto corresponsable de las obligaciones de cuidado y la evitación de la perpetuación de roles”. El artículo 5 del RDL 8/2020, el que estableció el carácter preferente del trabajo a distancia, comienza afirmando que “las medidas excepcionales de naturaleza laboral que se establecen en la presente norma tienen como objetivos prioritarios garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria”, para después establecer la obligación, exigible, de establecer sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas. Antes de la pandemia ya se había planteado este debate con ocasión del texto del anteproyecto de Ley Integral para la igualdad de trato y la no discriminación, durante el que se criticó este aspecto del texto elaborado por el Gobierno.
Analizar el RDL 32/2021 desde esta perspectiva del lenguaje de la norma parece, por ello, justificado; pero lo está más aún cuando se constata cómo en su articulado encontramos numerosos cambios en la redacción de los preceptos legislativos afectados que no alteran su contenido regulatorio, pero sí su redacción. No vamos a encontrar, sin embargo, en su Exposición de Motivos indicación alguna sobre esta cuestión, más allá de una declaración general en el sentido de que “este real decreto-ley cumple con los principios de buena regulación exigibles conforme al artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”, precepto en el que no se dice nada sobre el uso no sexista del lenguaje o cualquier otra consideración sobre la redacción normativa. Podría haberse hecho alguna referencia, por ejemplo, al artículo 14 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuando incluye entre los criterios generales de actuación de los Poderes Públicos “la implantación de un lenguaje no sexista en el ámbito administrativo y su fomento en la totalidad de las relaciones sociales, culturales y artísticas”.
De hecho, la mayoría, por no decir todos, de estos cambios sólo de redacción se destinan a adaptar los preceptos afectados a los esquemas de lenguaje neutro desde el punto de vista del género. La expresión “persona trabajadora” es la que más encontramos, pero no la única, puesto que se utilizan también otras (“representación”, “empresa”, “persona contratada”, “personas con contratos”).
No se afectan preceptos sólo para esto, pero sí se aprovechan las modificaciones de contenido para hacer también otras con esta finalidad. Éste es claramente el caso del nuevo artículo 42 ET, en el que materialmente sólo se altera un apartado, pero para el que modifica el texto del conjunto de éstos: “empresa” por “empresario”; “representación” por “representantes”; “personas trabajadoras” por “trabajadores”. Esta adaptación se hace de manera, si se permite, muy natural, sin que se perciban expresiones forzadas o reiteradas, demostrando un buen conocimiento de los instrumentos del lenguaje no sexista. Es más, pone de manifiesto lo incongruente de mantener expresiones en el Derecho del trabajo, como “empresario”, que pueden ser fácilmente sustituidas sin que la calidad del texto se resienta. Es de esperar que en futuras leyes laborales la encontremos con mayor frecuencia.
Se ha llamado la atención, sin embargo, sobre el hecho de que la sustitución de la expresión “empresario” por la de “empresa” puede tener consecuencias indeseadas, en la medida en que esta última se refiere a una organización productiva autónoma, no a una de las partes del contrato de trabajo. No se trataría de términos perfectamente intercambiables. Ahora bien, en el TRLET el uso que se hace de esta terminología es poco riguroso, confundiendo incluso empres con empleador y a veces con centro de trabajo.
En el artículo 16 ET se usa esporádicamente una expresión completamente nueva, “personas fijas discontinuas”, junto a la de “personas trabajadoras fijas discontinuas”, técnicamente más correcta pero seguramente excesivamente larga para el uso cotidiano.
Estos preceptos con el nuevo lenguaje se suman a los ya introducidos por reformas anteriores, por lo que su número se acrecienta, especialmente en el TRLET.
Ahora bien, esta adaptación a un lenguaje no sexista no se encuentra en todo el texto del RDL 32/2021, sino que vamos a seguir encontrado algunas de las anteriormente presentes, como “trabajador”, “empresario”, “los representantes”. También en la Exposición de Motivos encontramos los dos tipos de expresiones, las neutras desde el punto de vista del género y las que no lo son. Incluso en un mismo precepto se produce esta incoherencia (si se puede llamar así). Tal ocurre en el apartado 3º del artículo 3, que modifica la redacción del apartado 1 del artículo 267 LGSS, y en ésta aparecen utilizados indistintamente las expresiones “trabajador” y “persona trabajadora”. Lo mismo ocurre en el artículo 49.1.c) TRLETT, y en la disposición adicional vigesimoquinta de esta ley. En los artículos 15 y 47 TRLET se habla de “personas trabajadoras” de manera recurrente, pero igualmente encontramos referencias a la “representación legal de los trabajadores”.
Es difícil encontrar una lógica a esta situación, aunque hay algún dato que puede apuntar una: en el artículo primero, en el que se modifica el Estatuto de los Trabajadores, y que es por ello la parte más “laboral” (si se nos permite) del RDL 32/2021 la utilización del lenguaje no marcado está más extendida, con una presencia de la expresión “trabajador” que podemos considerar anecdótica. En el artículo segundo, mucho más breve, sólo se usa la de “persona trabajadora”, y lo mismo ocurre en el cuarto, en el que se reforma la legislación sobre formación profesional. En cambio, es en el artículo tercero, el que contiene normas de seguridad social, donde existe una presencia prácticamente equilibrada de las dos expresiones, casi en pie de igualdad (no hemos hecho el análisis detallado, debemos advertir).
Cabría pensar, de acuerdo con esta distribución, que aquellas redacciones que han dependido directamente del Ministerio de Trabajo y Economía Social han sido más atentas a esta cuestión, mientras que las correspondientes al Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones no lo han sido tanto. Esto parece un factor que explica esta distribución desigual de la terminología neutra desde esta perspectiva. Aunque hay otro aspecto a considerar: en muchas ocasiones los textos que se aprueban mezclan redacciones antiguas con otras nuevas, y es en aquéllas donde permanecen las expresiones tradicionales, especialmente la de “trabajador”.
Ninguna de estas dos explicaciones funciona del todo: la disposición adicional vigesimoquinta aparece en el artículo primero, su contenido es laboral y ha sido redactada ex novo; y sin embargo encontramos en ella utilizada la palabra “trabajador”.
A pesar de ello, nos inclinamos a pensar que esta incongruencia en el lenguaje utilizado puede explicarse, al menos en parte, por el distinto origen de los textos que se han integrado finalmente en el RDL 32/2021.
Se producen otros cambios menores de lenguaje que expresan una voluntad del legislador gubernamental de enfatizar los objetivos de la norma. De esta manera debemos valorar el cambio que se produce en el artículo 11 TRLET, cuyo título ha sido cambiado, pasando de «contratos formativos» a «contrato formativo». Con ello se pretende poner de manifiesto que realmente se ha cambiado la panoplia de contratos disponibles en nuestro país, existiendo sólo tres tipos (indefinido, temporal y formativo). Se dice claramente que los dos supuestos contemplados en este precepto son en realidad una única modalidad contractual. Se introduce también un primer apartado en el precepto en que se afirma que «el contrato formativo tendrá por objeto la formación en alternancia con el trabajo retribuido por cuenta ajena en los términos establecidos en el apartado segundo, o el desempeño de una actividad laboral destinada a adquirir una práctica profesional adecuada a los correspondientes niveles de estudios», reafirmando esta idea. El desarrollo del texto no es sin embargo del todo coherente con ello, y aunque en el apartado 3º habla de «contrato formativo para la obtención de la práctica profesional», en el 2º lo hace de «contrato de formación en alternancia» (cuando lo correcto hubiera sido, a nuestro juicio «contrato formativo para la formación en alternancia»). El apartado 4º es el más decidido en este sentido, cuando comienza su redacción diciendo que «son normas comunes del contrato formativo…»; del único contrato formativo que ahora hay.
La estructura del precepto sí apoya esta unicidad del contrato formativo, al tener cinco apartados transversales, aplicables a todos (1º, 4º, 5º, 6º, y 7º)), y dos monográficos para sus modalidades (2º y 3º). Mientras que en su anterior redacción había tres apartados monográficos, uno para cada una de los tipos de contrato formativo que había (incluyendo el nonato para la formación dual universitaria), y uno solo transversal, de escaso contenido normativo y que aplicaba, además, a «contratos formativos», expresados en plural.
En todo caso, la idea queda bien realzada, y se puede afirmar que en el TRLET de 2022 hay un único contrato formativo, mientras que anteriormente se partía de la existencia de varios.
Hubiera sido una buena ocasión para hacer lo mismo en el artículo 15 TRLET, y pasar a denominarlo «contrato temporal», haciéndolo más coherente con el resto del TRLET, en el que los preceptos dedicados a las distintas formas de contratar llevan la denominación que identifica a cada una (contrato formativo en el artículo 11, contrato a tiempo parcial y contrato de relevo en el 12). Sin embargo, se ha decidido mantener la denominación tradicional de «duración del contrato de trabajo», cuando sólo se dedica a esta cuestión el apartado 1º. Claro que para ello habría que haber movido este precepto a la sección cuarta del Capítulo I del Título II, dónde se ubica la regulación de las modalidades contractuales; abandonando la sección primera del capítulo segundo (dedicado, por cierto, a la «duración del contrato» en su totalidad). Esta sistemática, injustificada en la actualidad, es la misma que seguía la versión original del Estatuto, la de la Ley 8/1980, con todo lo que ha cambiado el contenido de la norma desde 1980, Da la impresión de que se ha optado por una técnica de «intervención mínima» en el TRLET, alterando su redacción sólo cuando ello resultara indispensable por el cambio regulatorio pretendido o la adaptación del lenguaje propiciada. Nos parece, en todo caso, que hubiera sido una buena idea actualizar esta denominación.
Otro aspecto destacable del RDL 32/2021 es la introducción del artículo 47bis en el TRET. Éste es el segundo número duplicado que aparece en este texto legal, tras el todavía reciente artículo 20bis, dedicado a los derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión, introducido en 2018. Parece que esta técnica, común en la legislación de seguridad social y en el Derecho sancionador del trabajo, se extiende también a la norma central de esta rama del ordenamiento. Hasta ahora se había evitado reutilizando preceptos del Estatuto para introducir nuevos contenidos, como se hizo con el artículo 16, hoy monográfico sobre el contrato fijo discontinuo, y originalmente dedicado a la colocación. A falta de espacios disponibles, se ha optado por esta solución, seguramente mejor que la alternativa de introducir la regulación del Mecanismo RED en el mismo artículo 47. Pero no deja de ser, al menos en nuestra opinión, poco recomendable. Es de esperar que la redacción de un nuevo “Estatuto de los Trabajadores para el Siglo XXI”, que está en la agenda del Gobierno, sirva para renumerar todos los preceptos y evite estos números repetidos, que son siempre muestra de una mala técnica legislativa.
Respecto de la precisión normativa del lenguaje usado en la norma, y en relación con la crítica antes indicada que se hizo respecto de normas precedentes, cabe afirmar que en este caso el texto aprobado responde bastante bien a los esquemas técnicos de las normas jurídicas, con mandatos precisos y un contenido regulador claro. No vamos a encontrar en esta norma el modelo de texto propedéutico o programático que sí se había podido identificar en otras de este período. Si quisiéramos encontrar algún ejemplo de este tipo tendríamos que irnos a la disposición adicional vigesimoquinta que se incorpora en el TRLET, que se ocupa de las acciones formativas en los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en los artículos 47 y 47 bis. Esta disposición contiene mandatos concretos, como cuando se afirma que “durante las reducciones de jornada de trabajo o suspensiones de contratos de trabajo a las que se refieren los artículos 47 y 47 bis, las empresas podrán desarrollar acciones formativas para cada una de las personas afectadas, que tendrán como objetivo la mejora de las competencias profesionales y la empleabilidad de las personas trabajadoras”. Pero encontramos alguna referencia con un contenido poco preciso, en términos de vinculabilidad y de consecuencias jurídicas: “a través de estas acciones se priorizará el desarrollo de acciones formativas dirigidas a atender las necesidades formativas reales de las empresas y los trabajadores incluyendo las vinculadas a la adquisición de competencias digitales, así como aquellas que permitan recualificar a las personas trabajadoras, aunque no tengan relación directa con la actividad desarrollada en la empresa”. Esta previsión incluye algún extremo, como la referencia a las competencias digitales, que quizás no resulte oportuna en una norma de este tipo, ya que la fijación del contenido concreto de la formación no debería quizás estar en una norma de aplicación general y perspectivas de permanencia en el tiempo. No podemos olvidar que estamos hablando del Estatuto de los Trabajadores, la norma central de nuestra legislación laboral. Puede justificarse esta referencia al hecho de que se está aplicando en España un Plan Nacional de Competencias Digitales que se fija como objetivo lograr la capacitación de la mano de obra en éstas. Aparte de esta disposición, no hemos encontrado en el texto del RDL otras que puedan recibir esta crítica, al menos desde nuestra perspectiva.
Curiosamente, donde sí vamos a encontrar un uso de un lenguaje excesivo, a nuestro juicio, es en la denominación de las nuevas figuras que se introducen en el ordenamiento. Así ocurre con el nuevo subtipo de contrato formativo, «contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios», en contraste con el otro, que sólo es «contrato para la formación en alternancia». Y también con la figura prevista en el artículo 47bis, el «Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo». No es de esperar que en el tráfico jurídico ordinario vayan a utilizarse ambas denominaciones de manera literal. Es cierto que más larga aún es la denominación de la figura recogida en el artículo 47, «Reducción de jornada o suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor», aunque en este caso este nombre incluya una pluralidad de supuestos.
En consecuencia, puede afirmarse que el RDL 322/2021 se aleja de la práctica anterior de mezclar mandatos con afirmaciones genéricas y declaraciones de intenciones en el texto articulado de la norma, lo que supone, a nuestro juicio, una mejora en la técnica de redacción de la norma. Esto era previsible, toda vez que no se trata de regulaciones que se introduzcan en el ordenamiento, sino de nuevas redacciones de mandatos preexistentes en la mayor parte de los casos, con lo que los redactores de la norma se han adaptado a lo que ya aparecía previsto en las disposiciones afectadas. Pero es que ni siquiera el precepto que se introduce en el TRLET, el artículo 47bis, utiliza esta técnica de redacción.
Esta precisión del lenguaje puede vincularse también con el origen de la norma, un acuerdo interconfederal, ya que los interlocutores sociales pueden ser menos proclives a un uso flexible del lenguaje legal. Y resulta coherente con otra característica del RDL 32/2021, ya señalada en un comentario anterior, y es que esta norma es muy estricta en cuanto a sus contenidos, ya que éstos son todos laborales y de seguridad social, todos vinculados directamente con el acuerdo firmado el 23 de diciembre. No se ha aprovechado para introducir mandatos sobre otras materias o cuestiones, de naturaleza en muchos casos tributaria o regulatoria, como ha sido común en las últimas normas laborales de este tipo.
Volviendo al nuevo artículo 47bis haremos dos reflexiones para terminar éstas sobre el lenguaje de la norma. La primera es que en éste sí vamos a encontrar la utilización de algún concepto indeterminado que condicionará su aplicación práctica. Así, el Mecanismo RED en su modalidad cíclica se activará “cuando se aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización, con una duración máxima de un año”, mientras que la sectorial lo hará cuando “se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de las personas trabajadoras”. Redacciones enormemente imprecisas, para dejar al Gobierno un amplio margen de apreciación a la hora de tomar decisiones en estas situaciones.
La segunda, a nuestro juicio de gran interés, es la denominación de la figura: Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo. Llamamos la atención sobre las expresiones utilizadas «flexibilidad» y «estabilización». Se habla de flexibilidad y de estabilidad como objetivos a alcanzar y a compaginar, en pie de igualdad. Suena mucho a una vieja conocida, la flexiguridad, aunque se ha alterado uno de sus términos, cambiándolo por otro en gran medida sinónimo («estabilidad» por «seguridad»). Es curioso que se haga este llamamiento a un concepto que ha quedado tan desvalorizado tras las experiencias reformadoras de las primeras décadas del siglo XXI.
La realidad es que esta filosofía para la legislación laboral, que en el cambio de siglo se pretendía fuera una guía para la modernización del Derecho del Trabajo (con una noción muy particular de lo que suponía, en este contexto, modernizar), en la práctica se mezcló íntimamente con los objetivos de flexibilidad absoluta y de devaluación salarial del Derecho de la crisis financiera mundial, lo que le hizo perder mucha, si no toda, su legitimidad como inspiradora de políticas públicas. Pero es lógico que se recupere en España cuando lo que se pretende, como se hace claramente con esta reforma de 2021, es potenciar los instrumentos de la flexibilidad interna frente a sus alternativas. La limitación de la flexibilidad de entrada no se ha visto acompañada de un efecto similar para la de salida, que en esta fase de la reforma no se ha modificado. Podemos decir, por ello, que nos movemos en un esquema de flexiguridad, pero de flexiguridad real, material, con una búsqueda efectiva de equilibrio entre ambos objetivos. A diferencia de cuando ocurrió en 2012, cuando lo que la reforma trajo fue una acumulación de flexibilidades, incrementando la interna, la de salida y la salarial (la de entrada no hizo falta, bastante flexible era ya). También es lógico que, sosteniendo la sustancia, se huya de la palabra, porque en el recuerdo de todos está la famosa frase «el objetivo es la flexiseguridad» que aparecía en la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Vistos el contenido y los efectos de aquella ley, nadie querría comenzar un cambio de tendencia amparándose en la misma noción.
No es exagerado afirmar que la aprobación de la reforma de 2022 fue rocambolesca e inesperada. Sorprendió que se pudiera llegar a un acuerdo social, dadas las diferencias en las posiciones y la trascendencia de los temas a abordar. Pero sorprendió aún más que fuera en el Parlamento donde se plantearan los problemas más serios. Finalmente, el RDL se convalidó, de aquella manera, y ya es Derecho vigente.
Cuando comentamos por primera vez esta norma, y estudiamos lo que quedaba para su aprobación, pusimos de manifiesto que no nos encontrábamos ante un proceso terminado. Al margen del desarrollo reglamentario previsto en su articulado, y otro más no recogido expresamente pero igualmente inexcusable, la posición de algunos partidos en el Parlamento apuntaba a que se introducirían algunos cambios adicionales. La preferencia aplicativa del convenio de comunidad autónoma parecía cantada, como una contraprestación a cambio de un apoyo parlamentario altamente necesario. Sin embargo, ello no fue así, y las novedades legislativas se han ceñido, casi completamente, a lo pactado.
Ya se indicó que el RDL 32/2021 era un elemento en una cadena de intervenciones iniciadas un par de años antes. También es previsible que se vea continuada con otras posteriores. Mientras esto ocurre, la realidad es que su aprobación no detuvo la producción normativa en el Derecho del Trabajo español; y que esta misma norma se ha visto modificada tras su introducción por el acuerdo de los interlocutores sociales de 23 de diciembre de 2021.
Como suele ocurrir en los últimos años, los interlocutores sociales no firmaron un pacto, un texto acordado que después el Gobierno aplicaría mediante una norma. Lo que se acordó fue el texto de la norma misma. Así ha ocurrido con otras disposiciones recientes, como el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia. La intención parece clara, tener seguridad absoluta de que lo pactado va a ser lo que finalmente se aplique. Esto resulta coherente con la actitud de las tres partes involucradas en el acuerdo respecto de una posible tramitación de la norma como proyecto de ley, abierto a cambios en el Parlamento: absolutamente contraria.
Ya se indicó que entre la firma de ésta y su publicación en el BOE pasaron un par de días, consecuencia de la acumulación de materias a publicar en los últimos días del año, Ley de Presupuestos incluida. Pues bien, parece que entre la firma y lo publicado se incluyeron algunas disposiciones no articuladas no contempladas en los textos finales de la negociación.
En efecto, y como ya se ha señaló, en el acuerdo firmado por los interlocutores sociales el 22 de diciembre sólo aparecían cinco artículos, cuatro disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una disposición final. En el texto publicado se ha incrementado el número de disposiciones no articuladas: aunque siguen siendo cinco artículos, nos vamos a encontrar en el BOE una disposición derogatoria, siete disposiciones adicionales, nueve transitorias y ocho disposiciones finales.
El Boletín Oficial del Estado del 19 de enero de 2022 publicó la esperada corrección de errores del RDL 32/2021, una vez “advertidos” éstos, por lo que se hacen “las oportunas rectificaciones”. Son éstas catorce, lo que no es mucho para un texto de esta extensión y complejidad.
Entre estas encontramos varios tipos de correcciones. En algunos casos se trata de remisiones intranormativas. Gran parte de las modificaciones se deben a un error en la numeración de una disposición adicional del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (TRLGSS), a la que se refieren como trigésimo novena cuando en realidad es la cuadragésima cuarta. Hay tres rectificaciones de este tipo respecto del texto de la Exposición de Motivos del RDL. Y una en las reformas del TRLGSS se hacían referencias a una disposición adicional trigésima novena del TRLGSS, sobre beneficios en la cotización a la Seguridad Social aplicables a los ERTE y al Mecanismo RED, que en realidad debía ser una disposición adicional cuadragésima cuarta. También se detecta y corrige este mismo error en el apartado 7 de la nueva redacción del artículo 47 TRLET.
Esto puede deberse al cambio en el apartado de disposiciones no articuladas desde el acuerdo hasta el texto publicado, en el que se cambió la numeración de algunas. Es posible que la Exposición de Motivos y los textos afectados se redactaran con un texto previo, que no fue el finalmente aprobado, lo que explicaría que hubiera que cambiar estas referencias intranormativas.
Hay otras correcciones en la numeración de los preceptos del RDL 32/2021. Así, la referencia a que se introduce una nueva disposición adicional cuadragésima sobre la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social era errónea, porque la que se introducía en realidad era una disposición adicional cuadragésima quinta.
Se corrigen también dos enumeraciones de apartados en otros artículos, sin cambios materiales.
Es posible que la corrección de más calado sea la que se produce en el apartado 2 de la nueva redacción del artículo 15 TRLET, concretamente en su párrafo primero 1º. Se trata de una cuestión enormemente sensible como lo es la definición de las causas que permiten la contratación temporal por circunstancias de la producción. El cambio es tenue, y resulta difícil de percibir y de interpretar. En el texto publicado se dice lo que sigue: “A efectos de lo previsto en este artículo, se entenderá por circunstancias de la producción el incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no responda a los supuestos incluidos en el artículo 16.1”.
La nueva redacción, que se pretende definitiva, es la siguiente: “A efectos de lo previsto en este artículo, se entenderá por circunstancias de la producción el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones, que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1”.
El cambio se produce no en las palabras utilizadas, sino en su puntuación. Se produce una alteración en un concreto signo de puntuación, concretamente una coma, de tal modo que en la norma publicada se decía “las oscilaciones que, aun tratándose”, y en la vigente, tras la rectificación, dice “las oscilaciones, que aun tratándose”. Una modificación que ha sido objeto de todo tipo de interpretaciones, mereciendo valoraciones también varias; desde las que consideran que materialmente la definición no se altera, hasta quiénes entienden que se produce una alteración sustancial del ámbito de este contrato.
También se resuelve un problema de redacción en el artículo 47 TRLET, en cuyo apartado 2 se introduce un punto y coma (en lugar de una coma) para separar la enumeración de las distintas causas ETOP que permite utilizar un ERTE.
Cambia la definición de la situación legal de desempleo recogida en el apartado 1 del artículo 267 del texto refundido de TRLGSS que se había introducido por el RDL 32/2021. Esta norma introdujo la siguiente redacción: “por expiración del tiempo convenido en el contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción, formativo o por sustitución de persona trabajadora, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajador”. Ahora se sustituye por ésta: “por expiración del tiempo convenido en el contrato formativo o en el contrato de trabajo de duración determinada, por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajador”. Sólo se cambia el orden en el que se enumeran las distintas modalidades contractuales.
Una corrección de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social es cuanto menos llamativa. Se modifica la redacción dada a la letra b), párrafo primero, del artículo 18.2, para sustituir la referencia a el “apartado 2 del artículo 6 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal”, por otra al “artículo 6.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal”. Sólo se cambia la forma de presentar el apartado y se completa la denominación de la norma. La misma corrección se hace en el apartado 19.2 del mismo texto legal.
Se introduce, finalmente, otra corrección de difícil interpretación, que afecta al artículo 16 TRLET. El texto a cambiar dice “previstos en el artículo 10.3 la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal”; y se dispone que debe decir “previstos en el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal”. Salvo error u omisión, los dos textos son idénticos.
El Boletín Oficial del Estado de 8 de febrero de 2022, núm. 33, publicó la Resolución del Congreso de los Diputados de 3 de febrero de 2022, que ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.
Este acuerdo, adoptado por el Congreso de los Diputados el 3 de febrero de una manera ciertamente singular, convalida tanto el RDL 32/2021 como la corrección de errores publicada en el BOE de 19 de enero de 2022.
El 18 de enero se publica el Real Decreto-ley 1/2022, por el que se modifican la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito; la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión; y el Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos, en relación con el régimen jurídico de la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria. Éste es la primera norma de esta naturaleza del año, y su objeto era, como se observa por su denominación, bastante concreto. Pero de una manera bastante inesperada se produce con esta norma una primera reforma del RDL 32/2021, menos de un mes tras su aprobación. Es cierto que se trata de sólo dos cambios, ambos con un contenido normativo reducido; lo llamativo de una modificación tan inmediata resulta, con todo llamativa.
Son dos, como se ha dicho, las reformas. La primera afecta a la disposición adicional cuarta del RDL 32/2021, que como es sabido lleva por título “Régimen aplicable al personal laboral del sector público”.
En esta disposición se fijan reglas para la contratación de este personal en el sector público, de acuerdo con las nuevas modalidades contractuales. Se dice en este sentido que “los contratos por tiempo indefinido y los fijos-discontinuos podrán celebrarse cuando resulten esenciales para el cumplimiento de los fines que las administraciones públicas y las entidades que conforman el sector público institucional tenga encomendados, previa expresa acreditación”. Esta referencia, cuya interpretación resulta compleja en la medida en que parece restringir la contratación indefinida en contra de la regla general, continua vigente sin cambios. De la misma manera, no se altera el tercer inciso de esta disposición, en la que se prevé la posibilidad de celebrar contratos de sustitución para cubrir temporalmente un puesto de trabajo hasta que finalice el proceso de selección para su cobertura definitiva; esta habilitación, que parece excluir la contratación por interinidad para los procesos de promoción como sí se admite para los empleadores privados, se completa con la referencia a que ésta debe realizarse de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Esta última, por cierto, se refiere a una situación diferente, la de los trabajadores públicos temporales que se consolidan mediante su conversión en fijos.
La modificación se produce en el segundo inciso: éste decía originalmente lo siguiente: “si para la cobertura de estas plazas se precisara de una tasa de reposición específica, será necesaria la autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública”. Ahora se afirma que “sin perjuicio de la tasa de reposición establecida en la ley de presupuestos generales del Estado vigente para cada ejercicio, si para la cobertura de estas plazas se precisara de una tasa de reposición específica, será necesaria la autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública”. La novedad es que somete la posibilidad de contratar de manera indefinida no sólo a una autorización, sino al respeto a la tasa de reposición establecida en la LPGE vigente en el momento de plantearse la contratación.
La Exposición de Motivos del RDL 1/2022, justifica esta modificación indicando que se hace “con el fin de precisar su redacción y, en particular, añadir una salvaguarda expresa de la tasa de reposición de efectivos fijada en la ley de Presupuestos Generales del Estado vigente para cada ejercicio”.
La segunda modificación afecta a la letra d) del apartado nueve del artículo primero del RDL 32/2021, por el que se da nueva redacción al apartado 2 del artículo 84 del TRLET. Esta letra d) incluía entre las materias en las que los convenios colectivos de empresa disfrutaban de una prioridad aplicativa “la adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios colectivos”. Ahora queda redactada como sigue: “la adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios de empresa”.
En la Exposición de Motivos del RDL 1/2022 se justifica esta nueva redacción señalando que es “una corrección, en aras de garantizar la debida seguridad jurídica y evitar cualquier duda interpretativa en su aplicación”. La realidad es otra: lo que quiere limitar es el alcance de la prioridad del convenio de empresa en materia de modalidades contractuales, de tal modo que sólo puedan afectar a aquellos aspectos específicamente atribuidos a los acuerdos de este nivel; mientras que la redacción original les permitía alterar lo acordado en convenios de cualquier nivel, incluyendo a los sectoriales. Esto suponía una verdadera prioridad del nivel de empresa en esta materia concreta, que es lo que se ha querido eliminar. Este cambio es coherente con el conjunto de la reforma laboral de 2021, uno de cuyos objetivos, justificado como “modernización de la negociación colectiva”, era garantizar la preferencia del convenio sectorial frente al empresarial. Sólo que en lugar de hacerlo mediante una prioridad aplicativa, como se hizo en 2012, se ha acudido a la técnica tradicional en nuestro Derecho, la de la reserva de materias a niveles concretos de negociación. El resultado no deja de ser algo tautológico, ya que se viene a decir, con otras palabras, que el convenio de empresa tendrá prioridad aplicativa en aquellas materias expresamente atribuidas al convenio de empresa. Nada puede obviarse a este razonamiento, es cierto, aunque parece aportar poco en términos de contenido normativo. Seguramente se habría conseguido el mismo efecto derogando esta letra, aunque luego hubiera habido que cambiar la numeración de las distintas letras.
Cabría plantearse si resulta aceptable, en términos de técnica legislativa, que se modifique una norma que a su vez modifique el TRLET, en lugar de proceder a modificar directamente este último, cuyo texto era ya el que se reformó mediante el RDL 1/2022.
La explicación la encontramos en la disposición transitoria sexta del RDL 32/2021. En ésta se dispone que la modificación operada en el apartado 2 del artículo 84.1 TRLET resultará de aplicación a aquellos convenios colectivos suscritos y presentados a registro o publicados con anterioridad a su entrada en vigor sólo cuando éstos pierdan su vigencia expresa, con un límite máximo de un año desde la entrada en vigor del mismo RDL. Esto es, que el cambio producido en el alcance de la prioridad aplicativa del convenio de empresa todavía no se está aplicando a los convenios de este nivel previos a diciembre de 2021. Si se hubiera modificado directamente el texto del artículo 84.1.2.d) TRLET, este cambio hubiera sido aplicable inmediatamente, ya que estas modificaciones del RDL 32/2021 entraron en vigor al día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición final cuarta del RDL 1/2022.
La aprobación del RDL 32/2021, se ha dicho ya repetidas veces, no supone el final de un proceso reformador, sino tan sólo, quizás, su momento culminante. Con posterioridad se ha producido otra intervención del legislador gubernamental que continúa con la línea de cambios, algunos de los cuales se relacionan directamente con las medidas introducidas por esta relevante norma.
Quedaron muchos asuntos pendientes, especialmente porque se pasó por encima de los problemas de los ERTES COVID. Para afrontar algunos de éstos el 22 de febrero se aprueba el RDL 2/2022, por el que se adoptan medidas urgentes para la protección de los trabajadores autónomos, para la transición hacia los mecanismos estructurales de defensa del empleo, y para la recuperación económica y social de la isla de La Palma, y se prorrogan determinadas medidas para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica.
Este RDL es uno más de una serie de normas que afronta la cuestión de las últimas fases de las medidas excepcionales introducidas para resolver las consecuencias laborales de la alarma COVID. En el RDL 32/2021 sólo se hacía una referencia a este asunto. En la disposición adicional tercera se establecía que la tramitación y efectos de los ERTES por impedimento o por limitaciones a la actividad normalizada vinculadas a la COVID-19, de los previstos en el artículo 2 del RDL 18/2021, seguirían rigiéndose por lo dispuesto en dicho precepto hasta el día 28 de febrero de 2022, fijando esta fecha como el límite máximo, uno más, para las medidas extraordinarias introducidas al principio de la pandemia.
Pues bien, la disposición adicional primera, en la que se ordena la transición de los ERTES COVID a los nuevos mecanismos de protección previstos en los artículos 47 y 47 bis TRLET. Se dispone que los que sigan vigentes en el momento de entrar en vigor el RDL 2/2022 se prorrogarán automáticamente hasta el 31 de marzo de 2022, manteniendo la aplicación las medidas previstas en el RDL 18/2021, salvo los beneficios en materia de cotización, que tendrán una cuantía distinta de acuerdo lo previsto en la disposición adicional segunda. Las medidas de protección por desempleo previstas en el RDL 18/2021 también se prorrogarán hasta el día 31 de marzo de 2022, que es, por el momento, la fecha para la finalización del Derecho de la emergencia COVID.
De la misma manera se prorroga de la vigencia del Plan MECUIDA hasta el 30 de junio de 2022, como también lo hacen las prestaciones y subsidios previstos del Real Decreto-ley 32/2020: subsidio especial por desempleo y acceso extraordinario a la prestación por desempleo de artistas en espectáculos públicos, subsidio por desempleo excepcional para personal técnico y auxiliar del sector de la cultura, acceso extraordinario a la prestación por desempleo de profesionales taurinos.
Para completar las previsiones del RDL 32/2021 sobre los ERTES por fuerza mayor la disposición final primera del RDL 2/2022 introduce una modificación de la legislación de seguridad social para establecer un régimen especial de protección social para el colectivo de personas afectados por estos ERTES.
Este tratamiento se contiene en una nueva disposición adicional cuadragésima sexta que se introduce en el TRLGSS, y se caracteriza por las siguientes notas:
Aparte de estas dos medidas directamente relacionadas con el RDL 32/2021, el RDL 2/2022 introduce otras muchas. Así, se establece una exención de la obligación de cotizar a favor de los trabajadores autónomos que hayan percibido alguna modalidad de prestación por cese de actividad al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, fijándose una tabla con estas exenciones que más bien recogen un regreso progresivo al pago de las cotizaciones. Se contempla igualmente una prestación extraordinaria por cese de actividad para los trabajadores autónomos afectados por una suspensión temporal de toda la actividad como consecuencia de una resolución de la autoridad competente por el COVID-19, cuya cuantía será del 70 por 100 de la base mínima de cotización que corresponda por la actividad desarrollada como regla general.
También se introducen medidas contra los efectos del volcán de La Palma: en la disposición adicional cuarta se declara la situación de fuerza mayor temporal a efectos de ERTE para empresas y personas trabajadoras afectadas por la erupción volcánica de Cumbre Vieja. Y en la quinta se establecen otras medidas para las empresas y autónomos en idéntica situación.
Junto a las medidas relacionadas por el COVID y el volcán encontramos otras medidas de distinto contenido y alcance, que tampoco afectan al contenido de las medidas del RDL 32/2021.
La disposición adicional séptima del RDL 32/2021 había decretado la prórroga de la vigencia del salario mínimo interprofesional para 2021, establecido en el RD Decreto 817/2021. Era un contenido ajeno a los temas planteados por los interlocutores sociales, aunque se llegó a un acuerdo entre éstos para esta prórroga, con una marcada provisionalidad.
Tras la firma del RDL el diálogo social continuó sobre esta materia, esta vez sin éxito, lo que llevó al Gobierno a acordar con los sindicatos más representativos la cuantía de este salario de referencia.
El mismo día 22 de febrero se aprobó el Real Decreto 152/2022, que fija el salario mínimo interprofesional para 2022. Éste se fija en para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 33,33 euros/día o 1.000 euros/mes, según el salario esté fijado por días o por meses. Estas cuantías representan un incremento del 3,63 por ciento respecto de las previstas para el SMI para el año 2021, según se indica en la Exposición de Motivos del Real Decreto.
A esta cuantía se adicionarán los complementos salariales, según lo establecido en los convenios colectivos y contratos de trabajo, así como el importe correspondiente al incremento garantizado sobre el salario a tiempo en la remuneración a prima o con incentivo a la producción.
Se prevén reglas específicas de absorción y compensación, así como otras para trabajadores eventuales, temporeros y temporeras, y empleados de hogar.
Esta nueva cuantía no afectará a las referencias contenidas en determinadas normas no estatales y relaciones privadas al SMI, que a estos efectos seguirá siendo el de 2021. En el caso de contratos y pactos privados vigentes sí se podrá producir este efecto si las partes acuerden la aplicación de las nuevas cuantías. Sí deberán modificarse los salarios establecidos en contratos o pactos de naturaleza privada inferiores que resulten inferiores al nuevo SMI en su conjunto y en cómputo anual, en la cuantía necesaria para asegurar la percepción de dichas cuantías, aplicando las reglas sobre compensación y absorción.
El 1 de marzo la producción normativa gubernamental dio lugar a otro resultado, una nueva norma de emergencia con un contenido parcialmente laboral, y con cuya aprobación se aprovechó para continuar con la tarea de completar la ordenación de las figuras afectadas por el RDL 32/2021, en este caso en aspectos vinculados a la protección social.
Su denominación expresa su contenido: Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras. Un objeto bien determinado, que como se ha dicho es en parte laboral, al contener disposiciones relativas a los trabajadores del sector del transporte por carretera.
En las disposiciones de la parte final se incorporan algunas medidas que el gobierno califica como “adicionales o complementarias” a las del articulado del RDL. Algunas de estas medidas afectan a las materias reguladas por el RDL 32/2021, por lo que deben ser traídas a colación en esta sede. Estas previsiones afectan a dos cuestiones, los trabajadores fijos discontinuos, por una parte; y los programas de empleo y de colaboración social, por otro.
Comenzando por el trabajo fijo discontinuo, uno de los elementos nucleares de la reforma de 2021 y sin duda la gran apuesta de ésta, como alternativa a los contratos temporales, el RDL 3/2022 introduce una disposición final sexta, que incluye una nueva modificación del TRLGSS. Se cambia, en particular, la redacción de los artículos 277 y 280, aplicables a este colectivo.
La primera modificación se produce respecto del artículo 277 TRLGSS, que como es sabido establece la duración del subsidio por desempleo en el nivel asistencial de la protección de esta contingencia por el sistema público de seguridad social. Se elimina su apartado 4, que contenía un régimen especial para el colectivo de fijos discontinuos en el acceso a este subsidio, con dos reglas: la duración del subsidio en el caso de trabajadores fijos discontinuos era equivalente al número de meses cotizados en el año anterior a la solicitud; y no resultaba de aplicación a estos trabajadores, mientras mantuvieran dicha condición, el subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y cinco años previsto del artículo 274.4 TRLGSS.
Ambas reglas desaparecen ahora del ordenamiento jurídico, y para evitar la existencia de un apartado sin contenido en este precepto se dispone que el antiguo apartado 5 pase a ser el 4.
La segunda medida, que aparece en el apartado segundo de esta disposición final sexta, da una nueva redacción al artículo 280 TRLGSS. El cambio que supone esta nueva redacción (al margen de algunos puntuales en el apartado 1, es la eliminación de los apartados 2 y 3, que contenían la regulación propia de la cotización durante la percepción del subsidio para los trabajadores fijos discontinuos, correspondiendo ésta a la entidad gestora durante un período de sesenta días, a partir de la fecha en que nazca el derecho al subsidio, si el beneficiario era menor de cincuenta y cinco años y había acreditado, a efectos del reconocimiento del subsidio, un período de ocupación cotizada de ciento ochenta o más días; o durante toda la percepción del subsidio si había cumplido la edad de cincuenta y cinco años. Se tomaba como base de cotización a efectos de determinar la cotización el tope mínimo de cotización vigente en cada momento.
La consecuencia de ambas eliminaciones es la normalización del tratamiento de estos trabajadores respecto del subsidio por desempleo, al desaparecer las especialidades que el TRLGSS preveía a este respecto.
La desaparición de estos apartados obliga a incluir en el 1º la referencia a la cuantía de la base de cotización, que se fija en el 125 por ciento del tope mínimo de cotización vigente en cada momento (hasta ahora era el tope mínimo de cotización vigente en cada momento). También se amplían los efectos de esta cotización, que antes se limitaban al cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquella, y ahora se extiende a cualquiera de las modalidades de jubilación, así como para completar el tiempo necesario para el acceso a la jubilación anticipada.
En el apartado 2º de este nuevo artículo 280 TRLGSS se prevé que el Gobierno pueda extender a otros colectivos de trabajadores lo dispuesto en el apartado 1. Lo que resulta significativo, porque en la redacción anterior lo que se permitía era aplicar a otros colectivos el régimen especial de cotización de los fijos discontinuos; desaparecido éste, se habilita al Gobierno a proceder a esta extensión respecto de la regulación general, esto es, para todas las personas que perciban el subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y cinco años.
La justificación de esta medida la encontramos en la Exposición de Motivos del RDL 3/2022: se introduce una modificación necesaria en el TRLGSS, se dice, “en relación con la protección de nivel asistencial por desempleo de las personas trabajadoras fijas discontinuas, con el fin de garantizar el acceso de este colectivo a los subsidios por desempleo en las mismas condiciones y con los mismos derechos que se aplican al resto de personas trabajadoras por cuenta ajena del Régimen General de la Seguridad Social protegidas por la contingencia de desempleo”. También se nos explican los motivos que han llevado a su introducción mediante una norma de urgencia, que son dos:
Estos motivos exigen que “se resuelva y entre en vigor con carácter inmediato” esta medida
En la disposición transitoria cuarta encontramos un régimen transitorio aplicable a la reforma de los artículos 277 y 280 TRLGSS, que establece las siguientes reglas:
El segundo conjunto de novedades del RDL 3/2022 que resultan de interés para este estudio se refieren a programas de políticas activas de empleo y de colaboración social.
Respecto de los primeros, la disposición transitoria segunda establece que durante el año 2022, los contratos temporales vinculados a programas de políticas activas de empleo que respondan a bases reguladoras, convocatorias o instrumentos jurídicos del correspondiente programa, aprobados antes de 31 de diciembre de 2021, podrán concertarse con el plazo previsto en las bases reguladoras, convocatorias o instrumentos jurídicos correspondientes. Esto es, se establece una nueva excepción a la aplicación de las nuevas reglas sobre contratación temporal, esta vez respecto del plazo, y sólo para los vinculados a estos programas.
Para los programas de colaboración social pendientes de ejecución la disposición transitoria tercera, cuyas convocatorias (previstas en el artículo 272.2 TRLGSS) estén incluidas en el Plan Anual de Política de Empleo para 2021 pero estén pendientes de ejecución, se dispone en la disposición transitoria tercera que las contrataciones se seguirán realizando en el modelo establecido al efecto (modelo de código 904). Se establece también que las Administraciones Públicas completarán la prestación o subsidio hasta el importe total de la base reguladora utilizada para el cálculo de la prestación contributiva que hubiese agotado antes de percibir el subsidio. En todo caso, se garantizará el 100 por 100 del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento. Se prevé también que dichas administraciones públicas ingresen en la Tesorería General de la Seguridad Social las cuotas correspondientes por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
La justificación de estas dos disposiciones transitorias es que permiten garantizar la continuidad, el cumplimiento y la integra ejecución de los programas de activación para el empleo y de los programas de colaboración social, ya aprobados o en fase de ejecución, dirigidos a la mejora de la empleabilidad, especialmente de colectivos vulnerables, porque de no hacerse así estos programas “se verían comprometidos”.
La idea de que el RDL 32/2021 es una pieza de un proceso mucho más amplio de transformación de nuestro Derecho de Trabajo se comprueba no sólo por la sucesión de disposiciones promulgadas previamente a su adopción, sino también, y especialmente, por el número de aquellas otras cuya elaboración está prevista en estos momentos. Puede afirmarse con cierta seguridad que 2022 va a ser un año especialmente activo para la legislación laboral española, incluso cuando los cambios de mayor calado que se pretendían ya se han producido.
Como se ha indicado supra, en el RDL 32/2021 se contiene también un verdadero programa regulatorio, al aparecer en su articulado numerosas referencias a normas reglamentarias que deberán ser aprobadas para hacer posible una aplicación adecuada de las innovaciones legislativas. Son numerosas las remisiones en materia de contratación, especialmente en la regulación del contrato formativo, para el que habrá que elaborar un nuevo reglamento. De hecho, en la Estrategia Española de Apoyo Activo al Empleo 2021-2024 se prevé la derogación del Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre, por el que se desarrolla el contrato para la formación y el aprendizaje y se establecen las bases de la formación profesional dual; y su sustitución por una norma actualizada. Está previsto igualmente un desarrollo reglamentario del procedimiento para aplicar las reducciones temporales de jornada de trabajo o la suspensión temporal de los contratos de trabajo; y otro para el Mecanismo RED.
Una norma de gran importancia a aprobar es el Estatuto del Becario, cuya elaboración se prevé en la disposición adicional segunda del RDL 32/2021. En ésta, como se vio en su momento, se habilita al Ministerio de Trabajo y Economía Social para que en el plazo de seis meses convoque a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, para desarrollar esta norma mediante diálogo social. La importancia de esta norma en relación con el RDL de 2021 es que coincide con uno de sus objetivos principales, la lucha contra la precarización del mercado de trabajo español. Aunque esta figura está teóricamente excluida del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, por su finalidad formativa y por la ausencia de un intercambio de trabajo por retribución, la realidad demuestra lo extendida que está su utilización fraudulenta, como mecanismo para ocultar verdaderas laborales en las primeras fases de integración en la empresa y en el mercado de trabajo. En 2021 se ha adoptado un enfoque holístico frente al exceso de temporalidad, combinando cambios en la regulación de los propios contratos con otras medidas en materia de Inspección de Trabajo y de Derecho sancionador, buscando evitar vías de escape para estas prácticas. En este marco una regulación adecuada de la figura de la beca resulta del todo imprescindible.
Como ya se indicó supra, el Informe de Ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia presentado por el Gobierno en diciembre de 2021 identifica varios proyectos normativos en curso:
La Estrategia Española de Apoyo Activo al Empleo 2021-2024 incluye, dentro de su Objetivo Estratégico 4 (Mejora de las capacidades de los servicios públicos de empleo), un Objetivo Específico 3 (Planificar, actualizar y asegurar el acceso a la Formación Profesional para el Empleo, para fortalecer su prestación personalizada en base a las demandas del sistema productivo) para cuya implementación se prevé adoptar “las previas modificaciones normativas y presupuestarias”. Se anuncian, en concreto, reformas de las siguientes disposiciones:
Desde un punto de vista sectorial es conveniente señalar que se está tramitando un Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación (se ha manejado la versión publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 25 de febrero de 2022). Varias de las modificaciones que se prevén tienen un claro contenido laboral, ya que afectan a las modalidades especiales de contratación previstas en su articulado para el personal investigador y de apoyo a la investigación.
Esta reforma en curso resulta plenamente coherente con la operada por el RDL 32/2021, en la medida en que se orientan a la lucha contra la precariedad laboral en un sector, el de la investigación, en el que ésta está muy presente. Los objetivos de la norma, manifestados en su exposición de motivos, así lo expresan: “esta Ley se enfoca en resolver las carencias detectadas en el Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación (…) en primer lugar, poniendo el acento en las carencias relativas a la carrera y desarrollo profesional del personal investigador”.
Debemos recordar que este RDL operó ya una primera modificación de la ley 14/2011, al derogar las referencias a la contratación por obra o servicio determinado vinculado a proyectos de investigación. Ahora se continúa con esta línea, reordenando las modalidades contractuales propias de este sector. De esta manera, a grandes rasgos se mantienen las tradicionales: contratos predoctorales, contratos de accesos al sistema de personal investigador doctor y contratos de investigador distinguido. Para éstos se establece un régimen indemnizatorio por finalización de la relación laboral.
Pero, como novedad, se incluye un nuevo tipo de contrato indefinido para el desarrollo de actividades científico-técnicas para el personal de investigación. La contratación de este personal, hasta ahora articulada como obra o servicio determinado, deberá hacerse por medio de una vinculación de carácter indefinido. De esta manera, la supresión de los contratos de obra de personal técnico laboral para la realización de proyectos específicos de investigación científica y técnica operada por el RDL 32/2021 se consolida.
El artículo 23bis regularía esta nueva modalidad contractual, en los siguientes términos:
Artículo 23 bis. Contrato de actividades científico-técnicas.
Para su celebración se exigirán los siguientes requisitos:
El objetivo de la introducción de este contrato indefinido para el desarrollo de actividades científico-técnicas es “la retención, atracción y retorno del talento y en el marco del nuevo diseño de carrera científica”. Esta figura puede resultar útil a los empleadores de este sector en la medida en que quedan exentos de la obligación de autorización previa en los términos exigidos por la normativa presupuestaria si existe una financiación específica que soporta las contrataciones laborales. Además, el coste económico de estos contratos no computa a efectos de incremento de masa salarial, pudiéndose sortear así las limitaciones impuestas por dichas normas presupuestarias. Puede contribuir a paliar los efectos de la desaparición del contrato de obra o servicio, el instrumento que tradicionalmente vehiculaba el empleo de investigadores para proyectos. De hecho, en las comunicaciones realizadas desde diversos ministerios a los rectores de las Universidades españolas para responder a las inquietudes planteadas por la comunidad universitaria respecto del impacto de la reforma se ha hecho referencia a esta figura, como una solución para las carencias detectadas por la eliminación de las modalidades tradicionales.
Junto a estas medidas es necesario reseñar, finalmente, las dos grandes leyes que se prevén para los próximos meses, con un lugar central en nuestro ordenamiento jurídico. Por un lado, se está elaborando un Proyecto de Ley Orgánica de Ordenación e Integración de la Formación Profesional que implicará sin duda importantes cambios en la materia. Y por otro sigue pendiente la elaboración del llamado “Estatuto de los Trabajadores para el Siglo XXI”, un proyecto anunciado hace ya varios años, y que parece haber dejado de ser una prioridad. Al menos, como se pretendía originalmente, un nuevo texto completo y actualizado de la norma central de nuestra legislación laboral. Por el momento, el RDL 32/2021ha sido presentado como una “modernización del Estatuto de los Trabajadores que plasme las bases de un nuevo contrato social que permita hacer compatible la estabilidad en el empleo con las necesidades de una economía en plena evolución marcada por las transiciones ecológica y digital”. Que ya es algo importante.
[1] Grupo de Investigación PAIDI SEJ-322. Esta ponencia es un resultado científico del proyecto de investigación FEDER18-1264479 “Nuevas Causas y Perfiles de Discriminación e Instrumentos para la Tutela Antidiscriminatoria en el Nuevo Contexto Tecnológico Social”.